I SA/Sz 559/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka, Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.),, Sędzia WSA Elżbieta Woźniak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Edyta Wójtowicz, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 30 października 2013 r. sprawy ze skargi B.K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 19 kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności za zaległości w podatku od towarów i usług za sierpień i wrzesień 2008 r. wraz z odsetkami oraz za październik 2008 r. wraz z odsetkami i kosztami postępowania egzekucyjnego oddala skargę. Decyzją z dnia 19 kwietnia 2013 r. nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej w Szczecinie, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego z dnia 14 grudnia 2012r. nr [...] orzekającą o solidarnej (z R. P.) odpowiedzialności B. K. jako byłego członka zarządu Spółki z o.o. "L." (NIP [...]) z siedzibą [...], za zaległości w podatku od towarów i usług za okresy rozliczeniowe: - sierpień 2008 r. w wysokości [...] zł oraz odsetki za zwłokę w kwocie [...] zł, wrzesień 2008 r. w wysokości [...] zł oraz odsetki za zwłokę w kwocie [...] zł, - październik 2008 r. w wysokości [...] zł oraz odsetki za zwłokę w kwocie [...] zł, a także za koszty postępowania egzekucyjnego w wysokości [...] zł. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż Spółkę z o.o. " L." zarejestrowano w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 23.04.2002r. pod nr [...], na podstawie umowy zawartej aktem notarialnym Rep. A Nr [...] w dniu 20.12.2001r. Przedmiot jej działalności była produkcja, handel hurtowy i detaliczny w zakresie stolarki otworowej, montaż stolarki budowlanej, transport lądowy i pośrednictwo finansowe. Kapitał zakładowy wynosił [...] zł i dzielił się na [...] udziałów, z których [...] objął G. K., a [...] L. Spółka z o.o. W skład zarządu Spółki weszli: G. K. - prezes, M. S. - członek zarządu, B. D.- członek. Umową z dnia 28.05.2002r. poświadczoną aktem notarialnym z dnia 19.06.2002r. (Rep. A Nr [...]) G. K. nabył [...] udziałów Spółki od L. Spółka z o.o. i stał się jedynym wspólnikiem Spółki. Zgromadzenie wspólników uchwałą z dnia 19.06.2002 r. odwołało dotychczasowy zarząd, powołując w dniu 21.06.2002 r. nowy w osobach: B. K. - prezesa zarządu i R. P. - członka zarządu. Uchwałą z 21.06.2002 r. zarząd ustanowił G. K. prokurentem Spółki. Z kolei uchwałą nr[...] z dnia 31.01.2009r. Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników Spółki z o.o. "L." odwołało z zarządu i funkcji prezesa B. K., natomiast uchwałą nr [...] z tej samej daty, pełnienie funkcji prezesa zarządu, powierzono R. P. (obie uchwały obowiązywały od dnia 31.01.2009 r.). W dniu 30.04.2009r. dokonane zostały zapisy w Krajowym Rejestrze Sądowym uwzględniające uchwały Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia 31.01.2009 r. W dniu 22.07.2009 r., R. P. złożył rezygnację z funkcji prezesa jednoosobowego zarządu Spółki. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, Spółka będąca czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług nie wywiązała się z obowiązku w zakresie uregulowania nienależnie otrzymanych kwot zwrotu tego podatku (złożone 8.11.2010r. korekty deklaracji VAT-7 za okresy od sierpnia do grudnia 2008r., oraz styczeń-marzec, maj i lipiec 2009 r.). Nie uiściła ponadto swoich zobowiązań płatnika zaliczek na podatek dochodowy za styczeń i grudzień 2010r., wykazanych w deklaracji PIT-4 R za 2010 r. Nieuregulowane w terminie płatności zobowiązania podatkowe, w myśl art. 51 § 1 Ordynacji podatkowej oraz nierozliczone przez Spółkę nienależnie otrzymane zwroty VAT, stały się zaległościami podatkowymi, w przedmiocie których Naczelnik Urzędu Skarbowego wystawił administracyjne tytuły wykonawcze: - [...] z dnia 6.12.2010r. dot. VAT za grudzień 2008r. i styczeń - marzec 2009r. - [...] z dnia 6.12.2010r. w zakresie VAT za sierpień - listopad 2008r. - [...] z dnia 24.12.2010r. w zakresie VAT za luty, maj i lipiec 2009r., - [...] z dnia 12.01.2011r. w zakresie VAT za grudzień 2008r., - [...] z dnia 20.04.2011r. obejmujący zaliczki na podatek dochodowy od osób fizycznych za styczeń i grudzień 2010r. Decyzją z dnia 8.09.2011r. Naczelnik Urzędu Skarbowego orzekł o odpowiedzialności podatkowej - Spółki z o.o. "L." jako płatnika i określił wysokość jej zobowiązania z tytułu pobranych, a nie wpłaconych zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych od wypłaty wynagrodzeń za styczeń i grudzień 2010r. w kwocie [...] zł. W toku postępowania organ egzekucyjny m.in. zajął rachunki bankowe Spółki, jak również spowodował dokonanie wpisu przez Sąd Rejonowy w [...] hipoteki przymusowej zwykłej w księdze wieczystej prowadzonej dla nieruchomości Spółki. Na podstawie danych z dnia 2.11.2011 r. z Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców (CEPiK) organ egzekucyjny ustalił, iż Spółka nie jest właścicielem jakichkolwiek pojazdów. Wobec Spółki prowadzona była egzekucja sądowa z nieruchomości (do której przyłączył się także organ egzekucji administracyjnej) oraz majątku ruchomego, jednak nie doprowadziło to do zaspokojenia przedmiotowych zaległości podatkowych. Ponadto jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, Naczelnik Urzędu Skarbowego, jako organ egzekucyjny, prowadzi do majątku Spółki egzekucję w zakresie należności publicznoprawnych na rzecz P., Urzędu Miasta i Gminy [...], Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w [...], w łącznej kwocie należności głównej [...] zł. Egzekucja ta nie przyniosła dotychczas jakichkolwiek rezultatów. Mając powyższe okoliczności na względzie, Naczelnik Urzędu Skarbowego, postanowieniem z dnia 4.11.2011r. wszczął postępowanie w przedmiocie solidarnej odpowiedzialności B. K. za zaległości powołanej Spółki. Wobec drugiego członka zarządu Spółki - R. P. organ wszczął dnia 4.10.2011r. odrębne postępowanie, które zakończył decyzją z dnia 16.02.2012r. nr [...] orzekającą o jego solidarnej odpowiedzialności za zaległości Spółki z o.o. "L." w podatku od towarów i usług za okresy rozliczeniowe od sierpnia do grudnia 2008 r. (za okresy od sierpnia do października 2008r. odpowiedzialność solidarna z B. K.) oraz od stycznia do marca 2009 r., odsetki za zwłokę oraz koszty postępowania egzekucyjnego - w łącznej kwocie [...] zł. Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Szczecinie z dnia 29.08.2012 r. nr [...], rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy w postępowaniu odwoławczym. Natomiast opisaną na wstępie decyzją z dnia 14.12.2012r. nr [...] Naczelnik Urzędu Skarbowego orzekł o solidarnej, z R. P., odpowiedzialności B. K., jako byłego członka zarządu Spółki z o.o. "L.’’ za zaległości tej Spółki w podatku od towarów i usług za sierpień 2008r., wrzesień 2008r., październik 2008r. oraz za koszty postępowania egzekucyjnego. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem B. K. wniósł od powyższej decyzji odwołanie do Dyrektora Izby Skarbowej w Szczecinie, zarzucając: - naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej, poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy oraz art. 116 § 2 i § 4 tej ustawy, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, - naruszenie art. 202 § 1 K.s.h. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, art. 38 K.c. oraz art. 10 i 11 ust. 1 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze. W odwołaniu strona wskazała, że wobec powołania zarządu uchwałą Zgromadzenia Wspólników Spółki z dnia 21.06.2002r. - sprzecznie z § [...] ust. [...] umowy Spółki (tj. powołano zarząd dwuosobowy, czego nie przewidywała umowa spółki), B. K. nie można uznać za członka zarządu, bowiem takiego organu skutecznie nie powołano. Niezależnie od powyższego, odwołujący podniósł również, iż mandat B. K. do pełnienia funkcji członka zarządu Spółki wygasł w dniu 2.04.2004r., tj. wraz z zatwierdzeniem sprawozdania finansowego za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia przez niego tej funkcji - co wynika z treści art. 202 § 1 K.s.h. Zdaniem odwołującego, nie ma też znaczenia, iż B. K., po wygaśnięciu jego mandatu, w dalszym ciągu podejmował czynności, tak jak by był członkiem zarządu, albowiem jego mandat wygasł z mocy prawa. Nadto, w ocenie odwołującego organ podatkowy błędnie ocenił stan faktyczny, przyjmując, iż wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości Spółki z o.o. "L.". W okresie objętym niniejszym postępowaniem jedynym wierzycielem Spółki (do sierpnia 2008r.) był Zakład Ubezpieczeń Społecznych, a dopiero od sierpnia 2008r. powstało również zadłużenie wobec P. Strona wskazała, iż przy ustalaniu sytuacji finansowej Spółki, nie wzięto pod uwagę zeznań świadków na okoliczność, iż do 31.01.2009 r. sytuacja Spółki była dobra i brak było podstaw do wnoszenia o jej upadłość. Ponadto Spółka w dalszym ciągu posiada majątek, z którego organ może zaspokoić przedmiotowe zaległości, tj. maszyny, które nigdy nie były zajęte przez komornika sądowego, a które - wbrew twierdzeniom banku - stanowią własność Spółki z o. o. "L.". Odwołujący podniósł również, że organ pierwszej instancji nie odniósł się do faktu, iż do dnia 31.01.2009r. zobowiązania objęte kwestionowaną decyzją nie istniały, a ich powstanie było wynikiem skorygowania przez prokurenta Spółki poszczególnych, wcześniejszych deklaracji podatkowych. W czasie funkcjonowania B. K. w Spółce rozliczenia dotyczące podatku od towarów i usług dokonywane były zgodnie z przepisami. Dopiero na skutek braku zapłaty przez Spółkę zobowiązań wobec podmiotów trzecich - na ich żądanie-zaistniała podstawa do skorygowania wcześniejszych deklaracji lub zapłaty zobowiązań. W ocenie odwołującego, G. K. po zakończeniu współpracy ze skarżącym, doprowadził (w ocenie strony - świadomie) do upadłości Spółki. Dyrektor Izby Skarbowej w Szczecinie, utrzymując w mocy decyzje organu I instancji wskazał, iż kryteria orzeczenia o odpowiedzialności wobec osoby trzeciej określone są przepisami art. 107 do 119 Ordynacji podatkowej. Solidarną odpowiedzialność członków zarządu za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością regulują przepisy art. 116 Ordynacji podatkowej, którego treść powołał. Jak wskazał organ odwoławczy, pierwszą z tzw. pozytywnych przesłanek warunkujących możliwość orzekania o odpowiedzialności podatkowej członka zarządu spółki kapitałowej jest istnienie zaległości podatkowych z tytułu zobowiązań podatkowych, powstałych w czasie pełnienia przez osobę trzecią obowiązków jako członka zarządu spółki. Objęte decyzją zaległości Spółki, jako podatnika zasadniczego, wynikają z korekt deklaracji VAT-7 za powołane okresy, w wyniku których zmniejszeniu uległy kwoty zwrotu podatku. Kwoty zwrotu podatku, otrzymanego przez Spółkę w wysokości wyższej od należnej, stały się zaległościami podatkowymi na dzień dokonania zwrotu przez organ podatkowy, co organ przedstawił w tabelarycznym zestawieniu. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony, iż jego mandat do pełnienia funkcji członka zarządu Spółki wygasł w dniu 2.04.2004r., powołując się przy tym na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12.10.2011 r. sygn. akt. II CSK 29/11 wyrażający pogląd, iż "w razie powołania członka zarządu na czas nieoznaczony nie znajdują zastosowania przepisy art. 202 § 1-2 k.s.h., lecz § 4 tego przepisu, co oznacza, że członek zarządu powołany na czas nieoznaczony będzie pełnić swoją funkcję tak długo, dopóki nie spełni się którakolwiek z przesłanek wygaśnięcia mandatu w nim określona, w szczególności zaś, dopóki nie zostanie uchwałą wspólników odwołany". Ponadto jak wskazał organ odwoławczy, w przypadku podmiotów wpisywanych do rejestru KRS, określone znaczenie mają również skutki wpisu danych do rejestru bądź braku takiego wpisu. Dlatego też prawidłowe określenie skutków dokonywanych czynności prawnych powinno być rozstrzygane w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego w powiązaniu z ustawą o KRS. Podmiot, który zaniedbał obowiązku zgłoszenia wpisu do rejestru albo wskutek niedołączenia niezbędnych dokumentów spowodował wykreślenie wpisu, nie może powoływać się na dane, które nie są wpisane do rejestru. Dyrektor Izby Skarbowej w Szczecinie nie podzielił również stanowiska Strony, iż powołany w dacie 21.06.2002 r. dwuosobowy zarząd Spółki uznać należy za organ nieistniejący i niemogący działać - z uwagi na fakt, iż takiej liczebności zarządu nie przewidywała umowa Spółki. Jak wskazał organ II instancji, członkowie niepełnego, "kadłubowego" zarządu mogą reprezentować spółkę, o ile możliwe jest spełnienie wymogu w zakresie obowiązującego w danej spółce sposobu reprezentacji. W przedmiotowej sprawie wymóg taki był spełniony, bowiem w myśl § [...] cytowanej umowy - "Osoba pełniąca funkcję Prezesa Zarządu Spółki uprawniona jest do samoistnego reprezentowania Spółki". Organ odwoławczy nie podzielił również stanowiska odwołującego, iż B. K. nie może ponosić odpowiedzialności za przedmiotowy dług podatkowy Spółki z o.o. "L.", bowiem zobowiązania objęte skarżoną decyzją nie istniały do dnia 31.01.2009r. Dyrektor Izby Skarbowej w Szczecinie odnosząc się do powyższego wskazał, iż zobowiązanie w podatku od towarów i usług powstaje z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym ustawa podatkowa wiąże powstanie takiego zobowiązania (art. 21 § 1 pkt 1 O.p.) co oznacza, że dla momentu powstania powołanych zobowiązań nie ma znaczenia - jak to podnosi odwołujący - iż wynikają one z korekt deklaracji VAT złożonych po 31.01.2009 r. (tj. w dacie w dacie 8.11.2010r.). Organ II instancji nie podzielił również słuszności zarzutu, iż organ pierwszej instancji okoliczność faktycznego sprawowania przez stronę funkcji członka zarządu Spółki z o.o. "L." po 2.04.2004r., wywiódł jedynie z faktu składania przez B. K. podpisów na min. dokumentach księgowych spółki (deklaracje podatkowe, bilanse). Jak wskazał organ odwoławczy, okoliczność sprawowania przez zobowiązanego funkcji członka zarządu, od 21.06.2002r. do 31.01.2009r., ustalona została przez organ pierwszo instancyjny na podstawie oceny całokształtu materiału dowodowego w sprawie, natomiast podpisywanie dokumentów z zaznaczeniem pełnienia tej funkcji w szczególności ten fakt potwierdza. W ocenie Dyrektora Izby Skarbowej w Szczecinie, w przedmiotowej sprawie zaistniała również druga (pozytywna) przesłanka warunkująca możliwość orzekania o odpowiedzialności podatkowej członka zarządu, tj. bezskuteczność egzekucji prowadzonej do majątku Spółki. Postępowanie egzekucyjne wszczęte przez Naczelnika Urzędu Skarbowego, nie przyniosło spodziewanego przez wierzyciela efektu, pomimo podjęcia szeregu czynności w ramach tego postępowania. Do zajętego rachunku bankowego nastąpił zbieg z egzekucją sądową, prowadzoną przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w [...], któremu łączne prowadzenie egzekucji powierzył Sąd Rejonowy w [...]. Egzekucja sądowa z rachunku bankowego Spółki pozostaje bezskuteczna. Nadto, z pisma Starostwa Powiatowego w [...] z dnia 7.11.2011r., wynika, że Spółka nie posiada innych nieruchomości, poza tymi dla których prowadzone są wskazane księgi wieczyste. Naczelnik Urzędu Skarbowego jako organ egzekucyjny wnioskiem z dnia 8.02.2011r., zwrócił się do Sądu Rejonowego w [...] Wydział Ksiąg Wieczystych o dokonaniu wpisu hipoteki przymusowej w księdze wieczystej KW [...] na podstawie wystawionych tytułów wykonawczych [...]. Zawiadomieniem z dnia 23.02.2011r. wskazany Sąd dokonał wpisu hipoteki przymusowej zwykłej. Z księgi wieczystej KW [...] wynika, iż powołany wpis jest kolejnym ([...]) wpisem hipoteki na tej nieruchomości. Wcześniejsze [...] wpisów opiewa na łączną kwotę [...] zł. Natomiast z treści księgi wieczystej KW [...] wynika, iż dokonano w niej wpisu na wniosek ZUS Oddział w [...] hipoteki przymusowej kaucyjnej w wysokości [...] zł przy wartości nieruchomości, według ceny nabycia [...] zł (akt notarialny Rep. [...] Nr [...] z dnia 4.01.2006r.). Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika dalej, iż egzekucję do majątku Spółki (zarówno ruchomego, jak i nieruchomego) prowadził również Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w [...], wobec czego Naczelnik Urzędu Skarbowego 28.06.2011r. zwrócił się o przyłączenie dochodzonych należności podatkowych do egzekucji z nieruchomości należących do Spółki. Pismem z dnia 22.11.2011r. Komornik Sądowy poinformował, o pierwszej licytacji nieruchomości, która okazała się bezskuteczna. Jednocześnie przekazał on listę zajętych ruchomości Spółki, wobec których prowadził egzekucję sądową na rzecz [...] wierzycieli. Z akt sprawy wynika, iż pomimo zakończenia egzekucji sądowej, we władaniu Spółki pozostały [...] ruchomości, których nie udało się zbyć w drodze egzekucji, tj. [...]. W dniu 2.12.2011r. odbyła się druga - tym razem skuteczna- licytacja nieruchomości Spółki, gdzie suma oszacowania objętych nią nieruchomości wyniosła łącznie [...] zł, a cena wywoławcza [...] zł. Sąd Rejonowy w [...] Wydział [...] postanowieniem z dnia 15.05.2012r. sygn. [...] zatwierdził plan podziału sumy [...] zł uzyskanej z egzekucji nieruchomości Spółki (sporządzony w dacie 14.03.2012r.). Wierzytelności Naczelnika Urzędu Skarbowego, zaliczone do [...] kategorii, nie zostały zaspokojone w żadnej części. Co do ruchomości, które nie znalazły nabywcy w toku egzekucji sądowej, Naczelnik Urzędu Skarbowego podejmował próby ustalenia miejsca ich położenia celem ewentualnego zajęcia, jednak działania te okazały się bezskuteczne (o czym świadczą raport i notatki poborcy skarbowego z dnia 25.10.2010 r., 18.04 i 10.07.2012r.). Dodatkowo organ odwoławczy wskazał, iż Naczelnik Urzędu Skarbowego prowadzi również egzekucję przeciwko Spółce w zakresie jej zobowiązań publicznoprawnych wobec P., Urzędu Miasta i Gminy w [...] oraz ZUS Oddział w [...]. Jak wskazał Dyrektor Izby Skarbowej w Szczecinie, postępowanie egzekucyjne w zakresie wskazanych należności publicznoprawnych nie przyniosło jakichkolwiek rezultatów. W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy wskazał, iż treść przepisów art. 116 Ordynacji podatkowej nakazuje także przeprowadzenie oceny, czy w okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzą przesłanki zwalniające członka zarządu z odpowiedzialności za dług podatkowy Spółki. Dyrektor Izby Skarbowej nie podzielił stanowiska strony, że w okresie objętym niniejszym postępowaniem nie wystąpił stan niewypłacalności Spółki uzasadniający złożenie wniosku o jej upadłość. W tym zakresie, odniósł się do przepisów ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze. Organ odwoławczy wskazał, iż Spółka posiada nieuregulowane zobowiązania wobec ZUS, z których najstarsze dotyczą okresów rozliczeniowych od października do grudnia 2007r. na łączną kwotę należności głównej [...] zł, co świadczy o tym, iż zaprzestanie wywiązywania się z posiadanych zobowiązań nie tylko miało już miejsce, co najmniej kilka miesięcy przed powstaniem niniejszych zaległości podatkowych. Podobna sytuacja ma miejsce w zakresie zaległych zobowiązań Spółki wobec ZUS dotyczących roku 2008r. w sumie [...] zł. Od sierpnia 2008r. Spółka zaprzestała regulowania należności wobec P. - należności z tego tytułu za okres od sierpnia do grudnia 2008r. wynoszą [...] zł. Organ nie zgodził się zatem ze stroną, iż w okresie sprawowania przez nią funkcji członka zarządu, Spółka zalegała wyłącznie wobec ZUS i dodatkowo z uwagi na ich powtarzalny charakter należy traktować je nie jako dotyczące poszczególnych okresów 2008r. ale łącznie, jako - jako jedną zaległość. Niezależnie od powyższego, organ odwoławczy wskazał, iż Spółka posiada również nieuregulowane zobowiązania wobec ZUS za 2009 r., a także wobec Urzędu Miasta i Gminy w [...] za 2009 r. i za 2010 r. Zaległości te powstały po zaprzestaniu sprawowania przez zobowiązanego funkcji członka zarządu Spółki (przez co nie podlegają ocenie, w niniejszym postępowaniu), jednak jak wskazał Dyrektor Izby Skarbowej w Szczecinie, wskazują one jednoznacznie, iż niewypłacalność Spółki nie miała charakteru incydentalnego. Stan taki, uzasadniający wniosek o upadłość, wynikający z trwałego nieregulowania posiadanych przez Spółkę zobowiązań istniał również w 2008 r. Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem odwołującego o nieprzeprowadzeniu przez organ I instancji żadnego dowodu na okoliczność określenia momentu trwałego zaprzestania przez Spółkę regulowania wymagalnych zobowiązań. Ustalenia takiego dokonano bowiem na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Jak wskazał organ II instancji, wobec obiektywnego stwierdzenia trwałego zaprzestania spłacania zobowiązań począwszy od ostatniego kwartału 2007r., mniej istotne jest szczegółowe analizowanie sytuacji majątkowej i finansowej Spółki, jej struktury kapitałowej, zyskowności itp., w badanym okresie. W ślad za wyliczeniami przeprowadzonymi przez organ I instancji, na podstawie bilansów Spółki oraz rachunków zysków i strat za lata 2006-2008 organ odwoławczy wskazał, iż zysk netto z prowadzonej w badanych latach działalności ulegał obniżeniu - z kwoty [...] zł w 2006 r. do kwoty [...] zł w 2007r., natomiast w 2008r. Spółka odnotowała stratę netto w wysokości [...] zł. Nadto, z zeznań rocznych Spółki dla podatku dochodowego od osób prawnych (CIT-8) za 2009 i 2010 r. wynika strata odpowiednio [...] zł i [...] zł. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, iż zeznania świadków mające dowieść dobrej kondycji finansowej Spółki do 31.01.2009r. a obrazujące w sposób ogólny sytuację Spółki, nie mogły stanowić podstawy do zakwestionowania udokumentowanego wniosku o zaprzestaniu regulowania przez Spółkę z o.o. "L." wymagalnych zobowiązań, już pod koniec 2007r. W odpowiedzi na zarzut bierności organu I instancji w przeprowadzaniu dodatkowych dowodów na okoliczność zaprzestania regulowania przez Spółkę wymagalnych zobowiązań, Dyrektor Izby Skarbowej w Szczecinie wskazał, że okoliczność ta możliwa była do ustalenia na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, w postaci wykazu z ewidencji Naczelnika Urzędu Skarbowego w zakresie zaległych należności publicznoprawnych Spółki z o.o. "L.", co czyniło zbędnym pozyskiwanie czy przeprowadzanie dalszych dowodów w tym zakresie. Odnośnie wskazywanego przez stronę majątku Spółki, organ odwoławczy wskazał, iż organ I instancji podjął próby ustalenia faktycznego miejsca położenia ruchomości, a następnie zajęcia tych składników, ale nie przyniosły one rezultatu (szczegółowo opisując podjęte w tym zakresie działania). Tak więc wskazany przez stronę majątek ruchomy Spółki znany był już organowi egzekucyjnemu i był przez niego wcześniej zajęty o czym świadczą protokoły zajęcia ruchomości sporządzone przez Komornika Sądowego z dnia 27.09.2009 r. i 7.07.2010 r. Wobec powyższych okoliczności nie sposób uznać, zdaniem organu odwoławczego, iż wskazywane składniki majątkowe w myśl przepisu art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, uprawdopodobniłby możliwość zaspokojenia przedmiotowych zaległości podatkowych w znacznej części. Również za nieuzasadniony uznał organ odwoławczy zarzut strony, iż dowody zgromadzone (na okoliczność zbadania omawianej przesłanki ekskulpacyjnej) mają charakter informacji wtórnych, a nie wynikają z materiałów źródłowych. W ocenie organu II instancji, brak jest podstaw do odmowy posiadania waloru dowodowego informacjom przedłożonym zarówno przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w [...], czy G. w [...]. Nie zgadzając się z powyższą decyzją ostateczną, B. K. reprezentowany przez pełnomocnika zaskarżył ją skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, domagając uchylenia zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. naruszenie przepisów postępowania: a) art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego przez organ II instancji, b) art.116 § 2 i § 4 Ordynacji podatkowej poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, 2. naruszenie przepisów prawa materialnego: a) art. 202 § 1 k.s.h. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, b) art. 14 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. c) art. 38 k.c. poprzez niezastosowanie, d) art. 10 i 11 ust. 1 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze. Uzasadniając skargę skarżący powtórzył argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Skarbowego. Wskazał, iż organ II instancji, podobnie jak i organ I instancji dokonał błędnego ustalenia stanu faktycznego zaistniałego w przedmiotowej sprawie i w konsekwencji błędnie zastosował przepis art. 116 Ordynacji podatkowej. W ocenie skarżącego, wobec powołania uchwałą Zgromadzenia Wspólników Spółki z dnia 21 czerwca 2002 r. zarządu w liczbie sprzecznej z treścią § [...] ust. [...] umowy spółki (tj. powołano zarząd dwuosobowy, a tym samym w liczbie osób której nie przewidywała umowa spółki), B. K. nie można uznać za członka zarządu, bowiem takiego organu skutecznie nie powołano. Skarżący na poparcie swojego stanowiska wskazał na stanowisko doktryny. Nadto wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, że tak powołany Zarząd był umocowany do działania, to mandat B. K. do pełnienia funkcji członka zarządu spółki "L." Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...], wygasł wraz z zatwierdzeniem sprawozdania finansowego za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia przez niego funkcji członka zarządu, tj. w dniu 02 kwietnia 2004 r., co wynika wprost z treści art. 202 § 1 k.s.h. Aby przywołany przepis art. 202 § 1 k.s.h. nie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie umowa spółki musiałaby expressis verbis zawierać wyłączenie zastosowania art. 202 § 1 - 2 k.s.h. Skarżący zaznaczył, iż organ II instancji nie zasadnie wsparł się w swojej argumentacji treścią wyroku SN z dnia 12 października 2011 r., II CSK 29/11, bowiem w przedmiotowej sprawie skarżący nie został powołany na czas nieoznaczony, co zarówno wynika z samej treści umowy spółki, jak i uchwały powołującej go na członka zarządu spółki. Gdyby bowiem skarżący miał być powołany na czas nieoznaczony to umowa spółki winna określać expressis verbis wyłączenie zastosowania art. 202 § 1 - 2 k.s.h. Na poparcie swojego stanowiska B. K. wskazał na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] z dnia 23 lutego 2012r. w sprawie [...]. Nadto skarżący wskazał, iż okoliczność jakoby jedyny wspólnik wyżej wskazanej spółki nie miał świadomości prawnej, iż ma obowiązek na każdym kolejnym Zwyczajnym Zgromadzeniu Wspólników powoływać zarząd na kolejną kadencję, nie świadczy o tym, iż członkowie Zarządu zostali powołani na czas nieoznaczony. Co więcej, z samej okoliczności, iż skarżący po wygaśnięciu jego mandatu w dalszym ciągu podejmował czynności tak jakby był członkiem zarządu, nie mają w przedmiotowej sprawie znaczenia, bowiem jego mandat wygasł z mocy prawa i nie ma tu znaczenia fakt, czy została ta okoliczność zgłoszona do sądu rejestrowego celem dokonania stosownego wpisu. W ocenie skarżącego, organ II instancji dokonał błędnej wykładni art. 14 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, nie był on bowiem podmiotem zobowiązanym do złożenia wniosku o wpis do rejestru wykreślenia informacji o pełnieniu przez niego funkcji członka zarządu. Podmiotem tym była Spółka. Skarżący wskazał przy tym na wyrok Sądu Apelacyjnego we [...] (sygn. akt [...]).Ponadto skarżący podkreślił, iż przedmiotowy wpis miałby jedynie charakter deklaratywny, a nie konstytutywny. Niezależnie od powyższego przedmiotowe działanie należy uznać jedynie za działania rzekomego organu w rozumieniu art. 39 k.c. lub co najmniej jako działania rzekomego pełnomocnika w rozumieniu art. 103 k.c, bowiem były one już dokonywane przez B. K. bez umocowania. Niezależnie od powyższego skarżący podniósł, iż organ II instancji błędnie ocenił stan faktyczny przedmiotowej sprawy przyjmując, iż w przedmiotowej sprawie w okresie objętym niniejszym postępowaniem, ziściły się przesłanki ogłoszenia upadłości spółki "L." Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...]. Powtórzył, iż w okresie bowiem objętym niniejszym postępowaniem jedynym wierzycielem Spółki do sierpnia 2008 r. był Zakład Ubezpieczeń Społecznych, dopiero od sierpnia 2008 r. powstało również zadłużenie wobec P. Skarżący podniósł również, iż organ nie może opierać swego stanowiska jakoby przedmiotowy stan niewypłacalności zachodził w przedmiotowej sprawie jeszcze w czasie pełnienia funkcji członka zarządu przez skarżącego, bowiem Spółka - gdy B. K. już nie pełnił funkcji członka zarządu — miała inne, nowe zobowiązania. Następnie skarżący wskazał, iż w orzecznictwie wskazuje się, iż użyty w liczbie mnogiej w przepisie art. 11 ust. 1 ustawy z 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze termin "wymagalnych zobowiązań" wskazuje, że uregulowania te nie dotyczą sytuacji, gdy dłużnik zalega z zapłatą wyłącznie jednego zobowiązania ( Wyrok Sądu Administracyjnego w [...] z dnia 23.09.2010 r., [...]). Natomiast zobowiązania wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych nie można traktować jako kilka odrębnych zobowiązań, lecz jako jedno zobowiązanie o charakterze okresowym (powtarzalnym). Tym samym w ocenie skarżącego, w okresie objętym niniejszym postępowaniem nie zachodził stan niewypłacalności Spółki uzasadniający złożenie wniosku o ogłoszenie jej upadłości. Niezależnie od powyższego skarżący podniósł, iż organ I instancji, jak i II instancji przy ustalaniu sytuacji finansowej Spółki nie wziął pod uwagę zeznań świadków wskazujących na to, iż w okresie do 31 stycznia 2009 r. sytuacja finansowa spółki była dobra i nie stanowiła ona podstaw do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Organ II instancji oparł się jedynie na materiale dowodowym zgromadzonym przez organ I instancji, w tym na danych z bilansu spółki. Końcowo B. K. wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie będzie miał zastosowanie art. 116 § 2 i 4 Ordynacji podatkowej, bowiem skarżący nie pełnił już funkcji członka zarządu w okresie objętym zaskarżoną decyzją, a tym samym nie może on ponosić odpowiedzialności jako osoba trzecia za zaległości podatkowe spółki "L." Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...]. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej w Szczecinie, wniósł o oddalenie skargi, jako bezzasadnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje: Skarga okazała się bezzasadna, gdyż objęta nią decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego jak i procesowego. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy uzasadnionym było zastosowanie wobec skarżącego instytucji przeniesienia odpowiedzialności za zaległości podatkowe "L." Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...]. Podkreślić należy, że ogólna reguła odpowiedzialności osób trzecich została sformułowana w art. 107 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.). Przepis ten w § 1 i § 2 pkt 1 - 4 wskazuje zakres i kategorie należności, za które odpowiedzialność ponosi osoba trzecia (m.in. członek zarządu). Z jego treści wynika, że osoby trzecie odpowiadają za zaległości podatkowe całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem, jak również za podatki niepobrane oraz pobrane, a niewpłacone przez płatników lub inkasentów, odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych, niezwrócone w terminie zaliczki naliczonego podatku od towarów i usług oraz za oprocentowanie tych zaliczek i za koszty postępowania egzekucyjnego. Odpowiedzialność osób trzecich jest więc instytucją prawną wiążącą skutki istnienia zobowiązania podatkowego z podmiotem innym niż podatnik. Przytoczona regulacja ma charakter wyjątkowy. Osoby trzecie ponoszą odpowiedzialność za cudzy dług, jednakże odpowiedzialność ta wynikać może wyłącznie z mocy konkretnego przepisu ustawy, a do kręgu tych osób należą wyłącznie podmioty wymienione w art. 110 – 117 Ordynacji podatkowej, przy czym katalog osób trzecich ponoszących odpowiedzialność z tytułu cudzych zaległości podatkowych ma charakter zamknięty. Jedną z grup podmiotów mieszczących się w kategorii osób trzecich są członkowie zarządu spółek kapitałowych ponoszący odpowiedzialność za zaległości podatkowe tych spółek. Zgodnie z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej – za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają, solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się w całości lub w części bezskuteczna chyba, że członek zarządu wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające upadłości (postępowanie układowe) albo, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy, bądź też wskaże on mienie, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. W myśl art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej – odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Dyspozycja art. 116 Ordynacji podatkowej obejmuje zarówno przesłanki pozytywne orzeczenia o odpowiedzialności byłego członka zarządu, które musza być spełnione, aby wydanie decyzji w tym przedmiocie było możliwe, oraz przesłanki negatywne, które nie mogą zaistnieć, aby organ podatkowy mógł orzec o tej odpowiedzialności. Zatem odpowiedzialność byłych członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Drugą przesłanką, od której przepis uzależnia możliwość orzeczenia o odpowiedzialności byłego członka zarządu za zaległości podatkowe osoby prawnej jest bezskuteczność egzekucji przeciwko osobie prawnej. Przesłankami negatywnymi, których zaistnienie zwalnia z tej odpowiedzialności są: zgłoszenie wniosku o upadłość lub wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie lub niezgłoszenie wniosków o wszczęcie tych postępowań bez winy członka zarządu lub wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. W związku z powyższym należy stwierdzić, że prowadząc postępowanie w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości spółki organ podatkowy powinien w pierwszej kolejności stwierdzić istnienie przesłanek pozytywnych tej odpowiedzialności, a dopiero w przypadku ich stwierdzenia rozważyć, czy strona postępowania przedstawiła okoliczności egzoneracyjne (przesłanki negatywne). W przypadku braku którejkolwiek z przesłanek pozytywnych, nie ma konieczności rozważania istnienia przesłanek negatywnych, gdyż w takiej sytuacji nie może nastąpić orzeczenie o odpowiedzialności członka zarządu. Na gruncie rozpoznawanej sprawy organ podatkowy badając trzy pierwsze przesłanki wynikające z powołanego przepisu ustalił, że istnieją zaległości podatkowe w podatku od towarów i usług za okresy rozliczeniowe: - sierpień 2008 r. w wysokości [...] zł oraz odsetki za zwłokę w kwocie [...] zł, wrzesień 2008 r. w wysokości [...] zł oraz odsetki za zwłokę w kwocie [...] zł, - październik 2008 r. w wysokości [...] zł oraz odsetki za zwłokę w kwocie [...] zł, a także za koszty postępowania egzekucyjnego w wysokości [...] zł., obciążające spółkę Spółki z o.o. "L."spółka z o.o. (dalej powoływana jako Spółka z o.o.). Zaległości powyższe wynikają z korekt deklaracji VAT-7 za wskazane okresy, w wyniku których zmniejszeniu uległy kwoty zwrotu podatku. Kwoty zwrotu podatku, otrzymanego przez Spółkę z o.o. w wysokości wyższej od należnej stały się zaległościami podatkowymi. W ocenie Sądu prawidłowo została oceniona przez organ kolejna z przesłanek wynikających z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej tj. pełnienie w tym czasie przez skarżącego funkcji członka zarządu. Poczynione w tym względzie ustalenia organu podatkowego wskazują Spółkę z o.o. " L." zarejestrowano w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 23.04.2002r. pod nr [...]. Kapitał zakładowy wynosił [...] zł i dzielił się na [...] udziałów, z których [...] objął G. K., a [...] L. Spółka z o.o. W skład zarządu Spółki weszli: G. K. - prezes, M. S. - członek zarządu, B. D.- członek. Umową z dnia 28.05.2002r. poświadczoną aktem notarialnym z dnia 19.06.2002r. (Rep. [...] Nr [...]) G. K. nabył [...] udziałów Spółki od L. Spółka z o.o. i stał się jedynym wspólnikiem Spółki. Zgromadzenie wspólników uchwałą z dnia 19.06.2002 r. odwołało dotychczasowy zarząd, powołując w dniu 21.06.2002 r. nowy w osobach: B. K. - prezesa zarządu i R. P. - członka zarządu. Uchwałą z 21.06.2002 r. zarząd ustanowił G. K. prokurentem Spółki. Z kolei uchwałą nr [...] z dnia 31.01.2009r. Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników Spółki z o.o. "L." odwołało z zarządu i funkcji prezesa B. K., natomiast uchwałą nr [...] z tej samej daty, pełnienie funkcji prezesa zarządu, powierzono R. P. (obie uchwały obowiązywały od dnia 31.01.2009 r.). Fakty te potwierdzają prawidłowość ustaleń poczynionych przez organy podatkowe, że strona została powołana jako członek zarządu spółki z o.o. w dniu 21.06.2002 r. i odwołana dnia 31.01.2009 r. Sąd nie podzielił w tym zakresie argumentacji Skarżącego, że pełnił obowiązki członka zarządu Spółki jedynie do 2 kwietnia 2004r. Rację ma skarżący, że stosownie do przepisu art. 201 § 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz.1037 ze zm. – powoływana dalej jako k.s.h.). członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Przepis art. 202 § 1 k.s.h. stanowi, że jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu. Zaś art. 203 § 1 zdanie pierwsze k.s.h. brzmi, że członek zarządu może być w każdym czasie odwołany uchwałą wspólników. Sąd jednak zauważa, że zarówno w literaturze przedmiotu jak i w orzecznictwie wyraźnie odróżnia się pojęcie mandatu od pojęcia pełnienia obowiązków członka zarządu. Mandat do pełnienia funkcji możemy zdefiniować jako upoważnienie do pełnienia obowiązków i wykonywania praw członka zarządu. W wyniku ustanowienia zarządu uzyskuje on legitymację do tego, aby realizować wszystkie czynności związane z pełnioną funkcją. Mandat jest więc kompetencją do realizowania funkcji członka zarządu przez określony czas. Mandat zaczyna się z rozpoczęciem kadencji, jeżeli taka jest ustanowiona, albo też z początkiem trwania okresu pełnienia funkcji przez czas nieoznaczony. Zakończenie mandatu do pełnienia funkcji jest uzależnione od sposobu jego wygaśnięcia. Jeżeli zarząd był ustanowiony na określoną kadencję, nie wygasa on razem z nią, ale trwa dłużej, aż do odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy lub ostatni rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu. Jeżeli kadencja została przerwana czynnościami nagłymi (odwołanie, śmierć, rezygnacja), również mandat ulega zakończeniu. W tym przypadku istnieje tożsamość wygaśnięcia mandatu i kadencji. Jeżeli zarząd powołano na czas nieoznaczony, mamy tylko do czynienia z mandatem do pełnienia funkcji, który może być przerwany odwołaniem, śmiercią, rezygnacją, jak również upływem pierwszego roku obrotowego po wejściu w życie kodeksu spółek handlowych Z brzmienia art. 202 § 1 i 2 k.s.h. możemy wyprowadzić wniosek, że zarząd spółki może być powołany na rok, na określony okres dłuższy niż rok z określonymi zamkniętymi ramami czasowymi oraz na czas nieoznaczony. W pierwszym i drugim przypadku mamy do czynienia z powołaniem na określoną kadencję: roczną i wieloletnią (A. Kidyba, Spółka..., op. cit., s. 425). Jeżeli umowa spółki nie określa długości trwania mandatu do pełnienia funkcji, przyjąć należy, że zarząd został powołany na rok, a nie na czas nieoznaczony (tak też K. Kruczalak, Kodeks, 2001, s. 364; J.P. Naworski, Komentarz, Spółka z o.o., Warszawa 2001, s. 361; odmienny pogląd, ale na gruncie poprzedniego stanu prawnego, wyrazili J. Brol, M. Safjan, Mandat a kadencja członka zarządu spółki z o.o. (art. 196 k.h.), PPH 1995, nr 11, s. 4-5; por. również J. Trzebiński, Mandat a członkostwo we władzach spółek kapitałowych, PPH 1999, nr 12, s. 29 i n.). W świetle przedstawionych uwag należy przyjąć, że w sytuacji braku zapisów w umowie, co do czasu powołania członka zarządu jego mandat wygasł z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu. W opinii Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę jednak z całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego a w szczególności deklaracji podatkowych podpisywanych przez skarżącego, wynika, że termin płatności zaległości podatkowych objętych niniejszym postępowaniem upływał w czasie pełnienia przez Skarżącego obowiązków członka zarządu. Natomiast inną rzeczą jest fakt wygaśnięcia mandatu do pełnienia funkcji zdefiniowanego jako upoważnienie do pełnienia obowiązków. Z zebranego materiału dowodowego w sposób jednoznaczny wynika, że mimo wygaśnięcia mandatu Skarżący pełnił obowiązki członka zarządu w rozumieniu art. 116 Ordynacji podatkowej. Sąd nie podzielił argumentacji Skarżącego, co do tego, że na gruncie art.116 dana osoba może być uznana za członka zarządu tylko wtedy, gdy została powołana w przewidzianym prawem trybie i której mandat nie wygasł. W ocenie Sądu powołany przepis wyraźnie odnosi się do wykonywania obowiązków członków zarządu. A zatem jeżeli w imieniu osoby prawnej w charakterze jej organu działa osoba lub osoby niemające do tego kompetencji to mogą one ponosić odpowiedzialność na gruncie analizowanego przepisu. W orzecznictwie Sądu Najwyższego dotyczącym kwestii sankcji zawarcia umowy w imieniu osoby prawnej w charakterze jej organu przez osobę lub osoby niemające do tego kompetencji opowiedziano się za dopuszczalnością zastosowania w takim przypadku - w drodze analogii - art. 103 k.c. Pogląd wyrażony został w uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 14 września 2007 r., III CZP 31/07 (OSNC 2008, Nr 2, poz. 14), w którym podkreślono, że ustawodawca - normując w art. 39 k.c. sankcję dokonania czynności prawnej w imieniu osoby prawnej w charakterze jej organu bez kompetencji do tego - ustalenie jej pozostawił sądom przy zastosowaniu ogólnych reguł wykładni prawa, podobieństwo zaś instytucji organu osoby prawnej i pełnomocnictwa przemawia za stosowaniem w drodze analogii art. 103 § 1 i 2 k.c. w zakresie nienormowanym przepisami szczególnymi do umów zawartych w imieniu osoby prawnej przez osoby działające w charakterze organu osoby prawnej bez kompetencji do tego. Sąd Najwyższy zwrócił przy tym uwagę, że sankcja bezskuteczności zawieszonej nie tylko skutecznie chroni interesy osoby prawnej, której zasady reprezentacji zostały naruszone, ale także lepiej odpowiada potrzebom bezpieczeństwa obrotu; w szczególności wyklucza kwestionowanie czynności prawnej przez kontrahenta osoby prawnej tylko dlatego, że czynność ta przestała mu odpowiadać. Stanowisko takie Sąd Najwyższy zajął również w wyroku z dnia 17 kwietnia 2009 r., III CSK 304/08 (niepubl.), a wcześniej w wyroku z dnia 22 lipca 1998 r., I PKN 223/98 (OSNAPiUS 1998, Nr 16, poz. 509). Skład orzekający pogląd ten i przytoczoną w jego uzasadnieniu argumentacje w pełni podziela, co nakazuje uznać zarzut naruszenia art. 38 Kodeksu cywilnego za bezzasadny. Sąd nie podzielił też poglądu skarżącego co, tego, że skoro został powołany w dniu 21.06.2002r. dwuosobowy zarząd Spółki (w skład którego wszedł m.in. B. K.) uznać należy ten organ za nieistniejący i niemogący działać- z uwagi na fakt, iż takiej liczebności zarządu nie przewidywała umowa Spółki (§[...] ust. [...] umowy Spółki z dnia 20.12.2001r. wskazuje na 1 lub 3 członków zarządu). Sąd akceptuje pogląd organu, że członkowie niepełnego, "kadłubowego" zarządu mogą reprezentować spółkę, o ile możliwe jest spełnienie wymogu w zakresie obowiązującego w danej spółce sposobu reprezentacji. W przedmiotowej sprawie wymóg taki był spełniony, bowiem w myśl § [...] cytowanej umowy- "Osoba pełniąca funkcję Prezesa Zarządu Spółki uprawniona jest do samoistnego reprezentowania Spółki". Sąd w tym zakresie w pełni podziela pogląd Sądu Najwyższego zaprezentowany w uchwale z dnia 18.07.2012r. sygn. akt III CZP 40/12, w myśl której ustanowienie kuratora dla osoby prawnej jest zasadne jedynie wówczas, gdy dochodzi do utraty możliwości kierowania przez zarząd kadłubowy działalnością tej osoby lub reprezentowania jej na zewnątrz. Także kolejna przesłanka orzeczenia o odpowiedzialności strony za zobowiązania spółki z o.o., tj bezskuteczności prowadzonej wobec Spółki egzekucji nie budzi zastrzeżeń Sądu. Jak wynika z akt sprawy w Spółce z o.o postępowanie egzekucyjne wszczęte przez Naczelnika Urzędu Skarbowego nie przyniosło spodziewanego efektu choć organ podejmował szereg działań zmierzających do wyegzekwowania należnych kwot. Do zajętego rachunku bankowego nastąpił zbieg z egzekucją sądową, prowadzoną przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w [...], któremu łączne prowadzę egzekucji powierzył Sąd Rejonowy w [...] (postanowienie z dnia 22.03.2012r. sygn. [...]). Egzekucja sądowa z rachunku bankowego Spółki okazała się bezskuteczna Komornik Sądowy przekazał listę zajętych ruchomości Spółki, wobec których prowadził egzekucję sądową na rzecz [...] wierzycieli. Suma oszacowania ruchomości (według protokołów ich zajęcia z dnia 27.07.2009r. i 7.07.2010r.) stanowiła kwotę [...] zł. Uzyskana z tej egzekucji kwota łączna [...] zł została rozdysponowana na zaspokojenie kosztów egzekucyjnych- [...] zł oraz (częściowo) należności za pracę- [...] zł. Należności wierzycieli w pozostałym zakresie, na łączną kwotę [...] zł, nie zostały zaspokojone. Z akt sprawy wynika, iż pomimo zakończenia egzekucji sądowej, we władaniu Spółki pozostały [...] ruchomości, których nie udało się zbyć w drodze tejże egzekucji, tj. [...]. W dacie 2.12.2011r. odbyła się druga- tym razem skuteczna- licytacja nieruchomości Spółki, gdzie suma oszacowania objętych nią nieruchomości wyniosła łącznie [...] zł, a cena wywoławcza [...] zł. Sąd Rejonowy w [...] Wydział [...] postanowieniem z dnia 15.05.2012r. sygn. [...] zatwierdził plan podziału sumy [...] zł uzyskanej z egzekucji nieruchomości Spółki (sporządzony w dacie 14.03.2012r.). Wierzytelności Naczelnika Urzędu Skarbowego, zaliczone do [...] kategorii, nie zostały zaspokojone w żadnej części. Co do ruchomości, które nie znalazły nabywcy w toku egzekucji sądowej, Naczelnik Urzędu Skarbowego podejmował próby ustalenia miejsca ich położenia jednak działania te okazały się bezskuteczne. Zdaniem Sądu okoliczność bezskuteczności egzekucji do majątku Spółki z.o.o została przez organy wykazana jednoznacznie. W sprawie nie zaistniały także żadne okoliczności, opisane w art. 116 § 1 pkt 1 i pkt 2 O.p., uwalniające skarżącego od odpowiedzialności za zaległości spółki. W tym zakresie ciężar ich wykazania obciążał stronę, która nie przedstawiła dowodów potwierdzających, że w sprawie zgłoszono i to we właściwym czasie wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo też, że niepodjęcie opisanych czynności nastąpiło bez winy strony. Skarżący przesłanki wyłączającej jego odpowiedzialność upatruje w tym, że w jego ocenie w okresie objętym niniejszym postępowaniem nie wystąpił stan niewypłacalności Spółki, uzasadniający złożenie wniosku o jej upadłość. Sąd rozpoznający sprawę w pełni akceptuje stanowisko organów orzekających w niniejszej sprawie w tym zakresie. Jak wynika z treści art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jednolity: Dz.U. z 2009r. Nr 175, poz. 1361 z późn. zm) dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Natomiast dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (art. 11 ust. 1 powołanej ustawy). Z kolei dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (art. 11 ust. 2 powołanej ustawy). Jak wynika z akt sprawy Spółka posiadała nieuregulowane zobowiązania wobec ZUS z których najstarsze dotyczyły okresów rozliczeniowych od października do grudnia 2007 na łączną kwotę należności głównej (wg stanu na dzień 11.08.2011r.) -[...] zł co świadczy o tym, iż zaprzestanie wywiązywania się z posiadanych zobowiązań nie tylko miał już miejsce co najmniej kilka miesięcy przed powstaniem zaległości podatkowych za które odpowiedzialność obecnie ponosi strona, ale także, że miało to charakter trwały. Podobnie sytuacja (trwałość zaprzestania regulowania zobowiązań) ma miejsce w zakresie zalęgłych zobowiązań Spółki wobec ZUS dotyczących roku 2008r. w sumie [...] zł. Od sierpnia 2008r. Spółka zaprzestała regulowania należności wobec P. - należności z tego tytułu za okres od sierpnia do grudnia 2008 wynoszą [...] zł. Dokonana przez organy podatkowe w tym zakresie ocena, iż już z końcem 2007r. zaistniała ustawowa przesłanka do zgłoszenia przez Spółkę wniosku o ogłoszenie upadłości czego nie uczyniono w pełni została zaakceptowana przez Sąd orzekający w niniejszej sprawie. Organ dokonał takiej oceny nie tylko przez pryzmat poszczególnych zobowiązań ale w świetle sytuacji ekonomicznej Spółki która w podatku dochodowego od osób prawnych (CIT -8) za 2009 i 2010r. wykazała stratę odpowiednio [...] zł i [...] zł. Skarżący nie wskazał także mienia spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie dochodzonych zaległości podatkowych w znacznej części. W świetle przedstawionych faktów za pozbawiony słuszności uznać trzeba zarzut skargi podnoszący naruszenie przepisu art. 116 O.p. Podobnie ocenia Sąd zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego, art. 122 O.p. W opinii Sądu żaden z tych przepisów nie został naruszony. W sprawie zebrano i rozpoznano cały materiał dowodowy niezbędny do pojęcia rozstrzygnięcia, dowody te oceniono prawidłowo, czyniąc zadość zasadzie swobodnej oceny dowodów zapisanej w art. 191 O.p. W toku postępowania nie naruszono także zasady zaufania do organów podatkowych, przyjmując dowody oferowane przez stronę i dokonując poprawnej ich oceny. Zasadnie bowiem wywiódł organ podatkowy, że wszelkie istotne dla sprawy fakty zostały przez nią w toku postępowania przedstawione. Fakt zaś, że ocena tych dowodów dokonana przez organ podatkowy nie jest zgodna z oczekiwaniami strony nie może przesądzać o naruszeniu podnoszonych w skardze przepisów. Uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza tak prawa procesowego jak i materialnego Sąd, działając na podstawie art. 151 w związku z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej: p.p.s.a,), oddalił skargę.