II GSK 1572/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Małgorzata Rysz Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 14 lipca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta J Z od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G z dnia 26 listopada 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1040/13 w sprawie ze skargi Miasta J Z na decyzję Zarządu Województwa Ś z dnia [....] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Miasta J Z na rzecz Zarządu Województwa Ś kwotę 1200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 26 listopada 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 1040/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G (dalej: WSA w G lub Sąd I instancji) oddalił skargę Miasta J Z(dalej: Miasto lub skarżący) na decyzję Zarządu Województwa Ś (dalej: Zarząd) z dnia [...] lutego 2013 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś na lata 2007-2013. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym. Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa Ś utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2012 r., którą określono stronie skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami za zwłokę. Organ stwierdził, że w trakcie realizacji projektu "Szerokopasmowy dostęp do Internetu dla Miasta J Z" w oparciu o umowę dnia 25 lipca 2011 r. zaistniało naruszenie art. 38 ust. 4a i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej: p.z.p., gdyż zamawiający zmienił treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) poprzez przesunięcie terminu składania i otwarcia ofert i nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP). Wobec dokonania przez zamawiającego zmiany treści s.i.w.z., prowadzącej do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenie zmieniające winno być opublikowane z zachowaniem takich samych standardów jakie towarzyszyły oryginalnej publikacji, a więc winno być opublikowane w BZP. Beneficjent naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 38 ust. 4a p.z.p., a stwierdzone naruszenie stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. z 2006 r. Nr 371, poz.1 z póżń. zm.), dalej: rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006. Skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Zarząd stwierdził, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu nastąpiło z naruszeniem procedur co skutkuje koniecznością zwrotu przez beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami za zwłokę. Sąd I instancji oddalając skargę wyjaśnił, że istotą sporu w sprawie jest ocena, czy przy realizacji projektu zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniająca nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie strony skarżącej do zwrotu części dofinansowania. W § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie wskazano, że beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. W § 13 ust. 7 postanowiono, że w przypadku naruszenia p.z.p. Instytucja Zarządzająca może stosować korekty finansowe, a w celu ustalenia ich wysokości może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem"; zaś w § 10 umowy określono zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. Skoro Miasto w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonało zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez przesunięcie terminu składania i otwarcia ofert i nie opublikowało tej zmiany w BZP, to tym samym doszło do naruszenia art. 38 pkt 4a w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Ogłoszenie o zamówieniu jak i specyfikacja winny być ze sobą spójne, zatem warunki udziału w postępowaniu, takie jak dokładna data składania i otwarcia ofert, winny wynikać także z ogłoszenia. W ocenie Sądu I instancji w sprawie zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z tą definicją nieprawidłowość to też jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego (a zatem i ustawy o zamówieniach publicznych), wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Sąd I instancji zgodził się ze stanowiskiem organu, że potencjalni wykonawcy mogliby wziąć udział w postępowaniu przetargowym, gdyby także w ogłoszeniu uwidocznione były zmiany przedłużające o 8 dni termin składania i otwarcia ofert. Może wówczas złożono by ofertę korzystniejszą finansowo niż te, które faktycznie zostały złożone. Zdaniem Sądu I instancji, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że wypłacone stronie środki finansowe zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), dalej: u.f.p. W sytuacji w której beneficjent naruszył zasady zamówień publicznych (art. 38 ust 4a p.z.p.) i postanowienia umowy o dofinansowanie doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a zatem zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu. Za chybiony WSA w G uznał zarzut niezastosowania w sprawie art. 38 ust. 6 tylko ust. 4a p.z.p. W ocenie Sądu kwestia nowelizacji i dodania ostatniego zdania o odpowiednim stosowaniu ust. 4a do sytuacji objętych normą art. 38 ust. 6 nie ma w sprawie znaczenia, bowiem dokonana przez stronę zmiana treści s.i.w.z. nie może być zakwalifikowana jako nieprowadząca do zmiany treści ogłoszenia. Sąd nie zgodził się z twierdzeniem skargi wskazującym na konieczność odrębnego rozstrzygania w zakresie wysokości zastosowanej korekty i jej zwrotu. Obowiązku takiego przepisy nie przewidują, a strona nie zostaje pozbawiona możliwości zaskarżenia rozstrzygnięć i ich weryfikacji w sytuacji łącznego orzekania w obu kwestiach. Miasto zaskarżając wyrok w całości, domagało się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie: 1) przepisów postępowania, tj. art. 25 pkt. 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), dalej: u.z.p.p.r., w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 i 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 267), dalej: k.p.a., a także art. 134 § 1 i 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., poprzez zaniechanie przeprowadzenia odrębnego postępowania w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej zakończonej wydaniem decyzji administracyjnej, które powinno poprzedzać postępowanie w przedmiocie zwrotu środków, pomimo że stanowią one odrębne od siebie postępowania, a także niewzięcie przedmiotowego naruszenia przez Sąd I instancji w ramach rozpoznania skargi oraz niespełniające wymogów uzasadnienia, zdawkowe, nie poparte analizą prawną sporządzenie uzasadnienia w tym przedmiocie; 2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 38 ust. 4a pkt 1, art. 7 ust. 1 p.z.p. przez ich błędną wykładnię, wyrażające się w przyjęciu, że każda zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i aktualizuje obowiązek zamawiającego, polegający na przekazaniu odpowiednich informacji do BZP, bez konieczności badania czy zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, przy jednoczesnym niezastosowaniu art. 38 ust. 6 p.z.p. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), który nie nakazywał przekazywania informacji do BZP, w sytuacji w której zmiana treści s.i.w.z. nie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie zaistniały okoliczności skutkujące nieważnością z art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna Miasta oparta została na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Strona skarżąca kasacyjnie w ramach tej podstawy zarzuciła wyrokowi WSA w G naruszenie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i art. 107 § 1 k.p.a. w związku z art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na zaakceptowaniu przez Sąd I instancji sytuacji, w której Zarząd Województwa Ś nie przeprowadził odrębnego postępowania w sprawie ustalenia korekty, czym naruszył prawo, gdyż decyzja dotycząca zwrotu dofinansowania została wydana przedwcześnie. Zarzut kasacyjny postawiony w ten sposób jest formalnie wadliwy, z tego więc względu nie mógł być uwzględniony. Skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, zatem wymaga od strony jednoznacznego określenia podstaw i zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia. W istocie Miasto wskazując na podstawę z art. 174 pkt 1, kwestionuje poprawność prowadzonego postępowania. Działanie takie jest prawnie niedopuszczalne, a Sąd II instancji nie ma możliwości prawnej do konwalidowania tego rodzaju wady. Sąd II instancji jest związany zarzutami, bo one wyznaczają granice sprawy kasacyjnej, zatem może odnosić się tylko do tych kwestii, które podnosi skarga kasacyjna. Z tego powodu nie do przyjęcia jest sytuacja, by w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 kwestionować proceduralną prawidłowość wyroku. Jest tak dlatego, że skarga kasacyjna jako profesjonalny środek prawny musi spełniać wymogi określone w art. 176 p.p.s.a. Brak precyzji w stawianiu zarzutów może być traktowany jako wada dająca podstawę do ich rozpoznania, ale tylko w przypadku gdy z uzasadnienia skargi kasacyjnej można ustalić jaki jest kierunek kwestionowania wyroku i na czym polega naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie. W przypadku skargi Miasta ta sytuacja nie występuje, bowiem jej uzasadnienie nie daje odpowiedzi na tak stawiane pytania. Z tego więc powodu zarzut skargi kasacyjnej oznaczony pkt 1) jest formalnie wadliwy. Jednak nawet gdyby przyjąć, że daje on podstawę do kontroli wyroku z punktu widzenia podnoszonych w nim naruszeń, to i tak należałoby uznać ten zarzut za nietrafny, bowiem w orzecznictwie NSA przesądzono, że między korektą a decyzją orzekającą o zwrocie dofinansowania na gruncie art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a nie ma procesowego związku, czyli decyzja zwrotowa nie jest warunkowana wcześniejszym decyzyjnym ustaleniem w sprawie korekty (zob. uchwała z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14), zatem z tego powodu ten zarzut byłby nietrafny. W ocenie NSA nietrafny jest także zarzut naruszenia prawa materialnego. Strona skarżąca kasacyjnie twierdzi, że wyrok Sądu I instancji narusza prawo materialne, art. 38 ust. 4a pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., przy czym naruszenie tych przepisów polega na tym, że Sąd I instancji zaakceptował wadliwą wykładnię tych przepisów, polegającą na uznaniu, że każda zmiana treści s.i.w.z. prowadzi do zmiany treści ogłoszenia, co tym samym aktualizuje obowiązek ogłoszenia o tej zmianie zgodnie z treścią art. 38 ust. 4a p.z.p., w sytuacji gdy w obowiązującym w sprawie stanie prawnym można było dokonać zmiany s.i.w.z. w trybie określonym w art. 38 ust. 6 p.z.p., a ta zmiana nie wymagała ogłoszenia. Tak postawiony zarzut kasacyjny nie wskazuje jakie przepisy naruszył Sąd I instancji. Bez wątpienia nie mógł naruszyć tych norm, które wskazuje strona, bo Sąd I instancji tych przepisów nie stosował, a tylko kontrolował ich stosowanie. Brak wskazania przepisów naruszonych przez Sąd I instancji jest wadą skargi kasacyjnej, jednak w tym przypadku NSA może merytorycznie rozpoznać zarzut, bowiem z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że Miasto przyjmuje, że Sąd I instancji wadliwie oddalił skargę, czym naruszył art. 151 p.p.s.a. Taka możliwość orzekania przez Sąd II instancji jest konsekwencją uchwały z dnia 26 października 2009 r. I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1). Odnosząc się do merytorycznej treści zarzutu stwierdzić należy, że wyrok objęty skargą kasacyjną nie narusza wskazanych w niej przepisów prawa. Trafnie przyjmuje Sąd I instancji, podzielając stanowisko Zarządu, że zmiana w s.i.w.z. terminów składania ofert w związku z przekazaniem oferentom mapy z naniesionymi, proponowanymi trasami przebiegu kanalizacji teletechnicznej oraz schematem sieci bezprzewodowej prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i na podstawie art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. wymagała ogłoszenia przez Miasto w Biuletynie Zamówień Publicznych. Nieogłoszenie tej zmiany jest naruszeniem przepisów prawa, a więc procedur, do przestrzegania których zobowiązał się beneficjent i które był obowiązany przestrzegać z mocy samej ustawy p.z.p. Konsekwencją tego był zwrot części dofinansowania zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. NSA podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu skarżonego wyroku, zgodnie z którym każda zmiana treści s.i.w.z., która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia, podlega rygorom z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. i dla oceny poprawności prowadzonej procedury z uchybieniem obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu nie ma znaczenia istotność, a więc wpływ tej zmiany na treść ogłoszenia, o jakiej stanowi art. 38 ust. 6 p.z.p. Skarżący kasacyjnie błędnie zakłada, że zmiana jakiej dokonał powinna być odnoszona do art. 38 ust. 6 p.z.p. w treści obowiązującej w kwietniu 2009 r., a Sąd I instancji powinien rozważyć, czy zmiana terminu m.in. złożenia ofert była zmianą, która powinna prowadzić do zmiany treści ogłoszenia, czy też powinna być dla tego ogłoszenia obojętna. W rozpoznawanej sprawie art. 38 ust. 6 p.z.p. nie miał zastosowania, co trafnie podkreślił Sąd I instancji. Reasumując stwierdzić należy, że skarżący kasacyjnie jako zamawiający w rozumieniu p.z.p. był zobowiązany zamieścić ogłoszenie o zmianie s.i.w.z. w zakresie m.in. terminu złożenia ofert, bowiem ten termin jest treścią s.i.w.z. i ogłoszenia o udzieleniu zamówienia publicznego w drodze przetargu nieograniczonego. Skoro zmiana treści s.i.w.z. prowadziła do zmiany treści ogłoszenia, to na skarżącym kasacyjnie ciążył obowiązek z art. 38 ust. 4a p.z.p. Ten obowiązek nie może być rozpatrywany w kontekście art. 38 ust. 6 p.z.p., bowiem w tym przepisie mamy do czynienia tylko z taką sytuacją, gdy zmiana treści s.i.w.z. nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia. W rozpoznawanej sprawie taki stan nie miał miejsca. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.