II SA/Sz 780/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędziowie Sędzia WSA Maria Mysiak (spr.), Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Protokolant sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 listopada 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] r., Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu wniosku z dnia 4 września 2009 r. w sprawie zmiany własnej decyzji z dnia [...] r., nr [...]na mocy której udzielono Spółce A. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na terenie województwa na okres sześciu lat, odmówił zmiany ww. decyzji w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier. Powyższa decyzja organu I instancji została utrzymana w mocy przez Dyrektora Izby Celnej decyzją z dnia[...] r., nr [...] W dniu 18 października 2012 r. wpłynął do Dyrektora Izby Celnej wniosek Spółki A. o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją z dnia 28 lutego 2011 r. Jako przesłankę wznowienia strona podała art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej wskazując na wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w którym wyrażono pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym przepis zakazujący zmiany lokalizacji prowadzonej działalności na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry (135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204). Spółka przyjmując, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, wywiodła, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji tych przepisów uniemożliwia ich egzekwowanie i stosowanie w obrocie prawnym(bezskuteczność bezpośrednia). Postanowieniem z dnia 17 grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej wznowił postępowanie w sprawie zakończonej powołaną wyżej decyzją ostateczną. Decyzją z dnia [...]r., nr [...] wydaną na podstawie art. 245 § 1 pkt 2, Dyrektor Izby Celnej odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia 28 lutego 2011 r. W uzasadnieniu tej decyzji organ podał, że mając na uwadze art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, po dokonaniu analizy wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. C 213/11, C-214/11 i C-217/11, uznać należy, że powołany wyrok nie może stanowić podstawy do uchylenia decyzji ostatecznej, z uwagi na fakt, że nie ma on wpływu na treść tej decyzji. Organ zauważył, że Trybunał nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. Uznał natomiast, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, czego konsekwencją może być niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Zdaniem organu, powołany przez stronę wyrok nawet, jeżeli przyjąćby, że dotyczy przepisów ustawy o grach hazardowych potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, to nie zawiera wykładni przesądzającej o technicznym charakterze tych przepisów podlegających notyfikacji, w tym art. 135 ust. 2 ustawy, pozostawiając dokonanie ustalenia w tym zakresie polskim sądom. W tej sytuacji nie sposób uznać, aby wyrok ten miał wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Analizując pozostałe przypadki wznowienia postępowania, o których mowa w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej, organ I instancji uznał, że przedmiotowe postępowanie nie było dotknięte jakąkolwiek z wad określonych w tym przepisie. Od powyższej decyzji Spółka A. wniosła odwołanie wskazując na: - bezpodstawne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z niezastosowaniem art. 135 ust. 1, podczas gdy przepis z art. 135 ust. 2 ustawy stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy, nie może być stosowany, zaś wniosek powinien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, - bezpodstawną odmowę zastosowania art. 240 § 1 pkt 11 w związku z art. 245 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę uchylenia decyzji ostatecznej, podczas gdy w sprawie wobec wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., zachodzi przesłanka do jej uchylenia i orzeczenia o przedłużeniu zezwolenia zgodnie z wnioskiem strony. Decyzją z dnia [...] r., nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy wyżej opisaną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ II instancji podzielił tezy organu I instancji, że Trybunał w powołanym wyżej wyroku nie przesądził kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne. TSUE uzależnił jedynie uznanie wskazanych przepisów za przepisy techniczne podlegające notyfikacji od tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy, których ocena ta ma zostać dokonana przez polski sąd. Mając powyższe na uwadze, organ odwoławczy po przedstawieniu obszernej analizy w tym zakresie (posiłkując się kryterium: ograniczenia liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, liczbą kasyn gry; obrotu automatów o niskich wygranych na rynku krajowym i wewnętrznym Unii Europejskiej; wpływu warunków ekonomicznych na obrót automatów o niskich wygranych; możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych; ewentualnej możliwości zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy wskutek potencjalnego wykorzystania przedmiotowych automatów w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych) stwierdził, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nowych uregulowań dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wyrażonych m.in. w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie miało istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych. W ocenie organu, z dokonanej analizy wynika, że po wprowadzeniu ustawy o grach hazardowych odbywa się swobodny przepływ automatów o niskich wygranych na rynku wspólnotowym, zaś na spadek liczby eksploatowanych na rynku krajowym ww. automatów, miał ogromny wpływ światowy kryzys gospodarczy trwający od 2007 r. Dalej organu II instancji podniósł, że istnieje możliwość zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry, jako automaty do gier hazardowych a i nie można też wykluczyć możliwości przekształcenia ich w automaty zręcznościowe, które nie podlegają regulacji wymienionej ustawy. Natomiast możliwość modyfikacji automatów udowadnia, że ograniczenia w ich eksploatacji nie mają faktycznego wpływu na poziom sprzedaży tych automatów. Poza tym wykorzystanie automatów o niskich wygranych, jako automaty hazardowe, nie spowoduje wzrostu uzależnień, skoro wysokość jednorazowej wygranej na tych automatach, z uwagi na niską wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze (niższą niż ta jaka jest w automatach niskowygraniowych), również będzie niska, a stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejszy ich dostępność. Organ zaznaczył także, że w myśl ustawy o grach hazardowych, liczba kasyn oraz automatów, jakie mogą być eksploatowane jest ograniczona do ilości [...] automatów, co wynika z celu, jaki w zamyśle ustawodawcy ma osiągnąć wskazana ustawa. Z tych też powodów organ II instancji uznał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a zatem wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., nie ma wpływu na treść ostatecznej decyzji organu z dnia 28 lutego 2011 r., zaś zarzuty naruszenia art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych są bezzasadne. Odnosząc się do podnoszonej w odwoływaniu kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych spełniają łącznie cztery warunki, o których mowa w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, gdyż zostały wprowadzone w sposób niedyskryminacyjny, z zachowaniem celu jaki przyświecał z ich wprowadzeniu jak i nie wykraczają poza zakres konieczny do jego osiągnięcia oraz uwzględniają interes ogólny. Tym samym przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przeszkodami w rozumieniu przepisów TSUE o swobodzie przepływu towarów, a zatem wyłączone są z obowiązku notyfikacji. Dodatkowo organ zaznaczył, że w niniejszej sprawie również art. 10 ust. 1 dyrektywy stanowi podstawę zwolnienia z obowiązku notyfikacji, gdyż przepisy ustawy o grach hazardowych są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, tj. TFUE oraz dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym jak i wykonania orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości w zakresie dotyczącym gier hazardowych. W końcowej części uzasadnienia decyzji Dyrektor Izby Celnej wskazał, że rozstrzygnięcie organu I instancji jest prawidłowe, bowiem ostateczna decyzja z dnia 28 lutego 2011 r. nie jest dotknięta wadą prawną enumeratywnie określoną w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej. Spółka A. zaskarżyła powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 28 maja 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji tego samego organu jak i o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych podnosząc, że skoro powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, to tym samym brak notyfikacji tej ustawy powoduje, że nie może ten przepis być stosowany, zaś wniosek strony winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Na poparcie swego stanowiska w sprawie, strona przytoczyła wyroki sądów administracyjnych, w których wskazano, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym i jako niezgodny z prawem europejskim, z uwagi na brak notyfikacji, nie może być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy jednostek administracji publicznej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczas zajmowane stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Stosownie do art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia z dnia 25 lipca 2002 r. (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Powyższe kryterium legalności, pozwala sądowi administracyjnemu na wyeliminowanie z obrotu prawnego kwestionowanego rozstrzygnięcia w razie stwierdzenia przez sąd administracyjny co najmniej naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego, w sposób wskazany w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t.Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a". Kontrola zaskarżonego rozstrzygnięcia dokonana w tej sprawie przez Sąd, potwierdziła zasadność zarzutów skargi. Zaskarżona decyzja oraz decyzja ja poprzedzająca wydane zostały w trybie wznowienia postępowania, który został uregulowany w przepisach art. 240 - 246 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), zwanej dalej: "o.p". Postępowanie organu w sprawie wniosku o wznowienie postępowania składa się z kilku etapów. Etapu wstępnego, który ogranicza się do badania przesłanek warunkujących dopuszczalność wznowienia postępowania, tj. przesłanek formalnych złożonego wniosku i to zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych, a także dochowanie terminu złożenia wniosku oraz powołanie podstawy wznowieniowej określonej w ar. 240 § 1 o.p. W zależności od wyników tej oceny, organ wznawia postępowanie (art. 243 § 1 o.p.) lub odmawia wznowienia postępowania (art. 243 § 3 o.p.). Etapu weryfikacji ostatecznej decyzji w świetle istnienia lub nie określonej w art. 240 § 1 o.p. przesłanki wznowieniowej. Etap ten kończy się wydaniem decyzji o odmowie uchylenia decyzji dotychczasowej w przypadku nie stwierdzenia przesłanki wznowieniowej (art. 245 § 1 pkt 2 o.p.). Etapu ponownego rozpoznania sprawy w przypadku stwierdzenia istnienia przesłanki wznowieniowej, a następnie - w zależności od wpływu stwierdzonej wadliwości na wynik sprawy - jej ponownego rozstrzygnięcia co do istoty lub umorzenia postępowania (art. 245 § 1 pkt 1 o.p.) bądź orzeczenia o odmowie uchylenia dotychczasowej decyzji (art. 245 § 1 pkt 3 o.p.). W kontekście przytoczonych powyżej uregulowań za prawidłowe uznać należy wydanie przez Dyrektora Izby Celnej w dniu 17 grudnia 2012 r. postanowienia o wznowieniu postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r., nr [...]. Z wnioskiem o wznowienie postępowania zwróciła się bowiem strona, powołując się na fakt wydania orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, tj. przesłankę określoną w art. 240 § 1 pkt 11 o.p., z dochowaniem terminu określonego w przepisie art. 241 § 2 pkt 2 o.p. Nadto należy dodać, że kończąc pierwszy etap nadzwyczajnego postępowania poprzez wznowienie postępowania organ nie badał wpływu ww. orzeczenia na treść weryfikowanej decyzji, a jedynie umożliwiał przejście do kolejnego etapu postępowania - weryfikacji ostatecznej decyzji w świetle istnienia lub nie określonej w art. 240 § 1 o.p. przesłanki wznowieniowej. Zdaniem Sądu ocena wpływu ww. orzeczenia na treść weryfikowanej decyzji nie może być dokonana bez ustalenia czy przepisy art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwana dalej: "u.g.h.", stanowiące podstawę wydanie weryfikowanej decyzji, mają charakter przepisów technicznych podlegających obowiązkowi notyfikacji i co z tym związane mogły stanowić podstawę prawną do wydania weryfikowanej decyzji. Takie stanowisko zdają się prezentować organy wskazując, że orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie rozstrzygnęło kwestii wykładni prawa wspólnotowego w sposób jednoznaczny, bowiem nie przesądził o technicznym charakterze tych przepisów. Trybunał wskazał jednak, że tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. A zatem dopiero po ustaleniu wskazanych przez Trybunał okoliczności można przesądzić o charakterze tych przepisów, obowiązku ich notyfikacji oraz wpływu orzeczenia na treść wydanej decyzji. W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ wydaje zgadzać się z powyższym poglądem, bowiem dokonał oceny wpływu przepisów ustawy o grach hazardowych na sprzedaż oraz właściwość automatów o niskich wygranych. W podsumowaniu stwierdził, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wprowadzone ustawą o grach hazardowych nie mają istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Zdaniem Sądu stanowisko przyjęte przez organ jest nieprawidłowe. Odnosząc się do stanowiska organu należy wskazać, że według przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kolejne przepisy stanowią: art. 129 ust 1 u.g.h. - działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej; ust. 2 - postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się; ust. 3 Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż [...] zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż [...] zł. Art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio; ust. 2 W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Art. 138 ust. 1 Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Z treści przepisu art. 15 ust. 1 u.g.h. wynika, że kasyna gry mogą być lokalizowane w miejscowościach liczących do 250 tys. mieszkańców - 1 kasyno. Na każde kolejne rozpoczęte 250 tys. mieszkańców liczbę dozwolonych kasyn gry zwiększa się o 1. Łączna liczba kasyn gry w województwie nie może być jednak wyższa niż 1 kasyno na każde pełne 650 tys. mieszkańców województwa. Postanowienia ww. przepisu prowadzą do wniosku, że mając na uwadze aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, maksymalnie mogą funkcjonować 52 kasyna. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, kasyno gry to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Jeżeli zatem w kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów, to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3.640 sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość, nawet przy teoretycznym założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych, nie pozwala zatem na dalsze funkcjonowanie na rynku więcej niż 3.640 sztuk automatów i to niezależnie od tego, czy zostaną one zmodyfikowane (przeprogramowane). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej przytacza dane dotyczące ilości automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych w latach 2009 do 20011, i tak na koniec roku 2009 [...] . Zatem – mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione wyżej przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,6% automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów. W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych. Nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Jak wskazano wyżej, celem dyrektywy jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie - bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii. Dla oceny dynamiki obrotu automatami o niskich wygranych nie jest przydatne zestawienie przedstawione w Tabeli 2. Zestawienie to dotyczy towarów objętych kodem taryfy celnej [...] obejmującym gry z ekranem uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub podobnym artykułem z wyjątkiem wyposażenia kręgielni. Takie określenie pozycji taryfy celnej umożliwia niewątpliwie objęcie nią nie tylko automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu poprzednio obowiązującej ustawy, ale także automatów do gry w kasynie (bez ograniczeń właściwych dla dotychczasowych automatów o niskich wygranych) oraz gier zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości. Zestawienie to nie daje zatem istotnej wiedzy o skali obrotu w latach 2007-2011 konkretnymi produktami, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych, skoro nie są one gatunkowo wyróżnione wśród innych produktów należących do pozycji taryfy celnej [...] . Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem organu, że przyczynę spadku ilości eksploatowanych automatów o niskich wygranych stanowi kryzys ekonomiczny. Stwierdzanie to stoi w oczywistej sprzeczności z zestawieniem liczby eksploatowanych automatów o niskich wygranych w latach ubiegłych z liczbą jaka będzie mogła być eksploatowana po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier. Zdaniem sądu błędna jest również dokonana przez organ ocena wpływu przepisów ustawy o grach hazardowych na właściwość automatów o niskich wygranych. Aby dokonać powyższej oceny zidentyfikować należy przede wszystkim istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu należy odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych - eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Odnosząc się do tej części uzasadnienia decyzji, w której Dyrektor Izby Celnej wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu podkreślić należy, że kwestia polityki rządu Polski w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się hazardem, nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Dyrektywa 98/34 nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych przez organ powodów. Implementacja dyrektywy dokonana do polskiego prawa za pomocą rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w którym, w § 5 pkt 5, przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty – znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym. Wskazać też należy, że – ustalając czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne – nie bada się zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przy-wozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. W myśl bowiem pkt 49 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lindberg "zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189 (została ona zastąpiona dyrektywą 98/34), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i niezależny od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów". Wedle natomiast pkt 52, "...przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza, że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego". Z tych przyczyn, wszelkie ustalenia dokonywane przez organy administracji celnej, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp. należy uznać za nieuzasadnione i zbędne dla oceny charakteru spornych przepisów. W tym miejscu uzasadnienia podkreślenia wymagania, że w zakresie kontroli zgodności ze swobodą przepływu towarów można odróżnić dwa rodzaje kontroli: 1) zgodności przepisów krajowych z materialnymi przepisami regulującymi swobodę przepływu towarów (uregulowaną przepisami art. 34 –art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), 2) zgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34 (poprzedniej dyrektywie 83/189). Obydwa rodzaje kontroli mają jednakowy cel – ochronę przepływu towarów. Jednakże nie można utożsamiać zakresu zastosowania przepisów o swobodzie przepływu towarów oraz przepisów dyrektywy 98/34. Stąd powoływanie się przez organ administracji celnej na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenia swobody przepływu towarów (art. 36 TFUE) wynikają z pomieszania regulacji proceduralnych i materialnych zapewniających swobodę przepływu towarów. Powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów. (możliwość taka występuje w trakcie postępowania przed sądem krajowym, który będzie mógł zadać odpowiednio sformułowane pytanie prejudycjalne albo w trakcie postępowania ze skargi Komisji Europejskiej przeciwko Polsce na podstawie art. 258 TFUE). W takim postępowaniu można powoływać się na interes publiczny i w takim postępowaniu zostanie ocenione, czy sporne przepisy spełniają wymóg proporcjonalności. Jeśli tak to będą zgodne z przepisami dotyczącymi swobody przepływu towarów. W konsekwencji błędne jest przyjęcie, że nie ma konieczności analizy charakteru "technicznego" z tego powodu, że przepis techniczny może być dopuszczalny jeśli jest niezbędny dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Ta konstatacja wynika z niewłaściwej interpretacji punktu 26 wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał odnosił się do materialnej zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu towarów. Z tego powodu ocena czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Podobnie przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych miała na celu "ucywilizowanie" prowadzenia tej działalności gospodarczej dla uzasadnienia braku obowiązku notyfikacji spornych przepisów nie ma znaczenia prawnego i jest wynikiem błędnego przyjęcia, że nawet jeśli art. 138 ust. 1 u.s.g. ma charakter techniczny to nie musi być notyfikowany, bowiem jego stosowanie jest uzasadnione względami nadrzędnymi interesu publicznego, a dodatkowo nie znajduje uzasadnienia w projekcie ustawy o grach hazardowych. Nie znajduje również uzasadnienia powoływanie się przez organ na art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34, w którym wymienione zostały wyjątki w stosunku do których nie stosuje się procedury notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy 98/34 artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwo Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Regulacja ta odnosi się do sytuacji w, której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją nie są objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie ja pozostałe wyłączenia określone tym przepisem. W świetle powyższych rozważań uznać należy, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 u.g.h. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Z powyższych powodów przyjęcie przez organy, że pomimo zaistnienia przesłanki wznowieniowej określonej w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. dotychczasowa (weryfikowana) decyzja nie może podlegać uchyleniu z uwagi na zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., jest w oczywisty sposób nieprawidłowa. Przepis ten, zgodnie z powyżej zaprezentowaną oceną prawną, nie mógł stanowić podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji. Skoro jednak skarżąca spółka złożyła wniosek o zmianę zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy hazardowej, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie jego złożenia (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 500/12; sygn. akt III SA/Gd 501/12 oraz sygn. akt III SA/Gd 513/12; publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych -http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Z powyższych powodów organy orzekając merytorycznie po wznowieniu postępowania, co do istoty sprawy, powinny rozpoznać wniosek skarżącej spółki na podstawie przepisów prawa materialnego obowiązujących w dacie jego złożenia. W podsumowaniu dokonanych rozważań należy stwierdzić, że zaskarżona Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzająca ją decyzja tego samego organu, naruszają przepisy prawa materialnego w sposób mający wpływ na wynik sprawy i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 135 P.p.s.a. podlegają uchyleniu. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 tej ustawy. Ponownie rozpoznając sprawę organy winny uwzględnić zaprezentowaną przez Sąd ocenę prawną.