II SA/Ol 867/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Matuszak Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska Sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) Protokolant st. sekretarz sądowy Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2013r. sprawy ze skargi T.G. na orzeczenie Nr "[...]" Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia "[...]" w przedmiocie wymierzenia kary dyscyplinarnej nagany 1/ uchyla zaskarżone orzeczenie oraz poprzedzające je orzeczenie Komendanta Miejskiego Policji; 2/ orzeka, że zaskarżone orzeczenie nie podlega wykonaniu; 3/ zasądza od Komendanta Wojewódzkiego Policji na rzecz skarżącego T. G. kwotę 240 zł (dwieście czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że postanowieniem nr x z dnia 6 lutego 2013 r., Komendant Miejski Policji w O. wszczął postępowanie dyscyplinarne przeciwko "[...]" T.G. i przedstawił obwinionemu zarzuty następującej treści: 1. W dniu 11 stycznia 2013r. o godz. 9:51:49 w "[...]", pełniąc służbę w Pomieszczeniach Dla Osób Zatrzymanych Komendy Miejskiej Policji umożliwił zatrzymanemu M.M. kontakt z adwokatem oraz bezpośrednią z nim rozmowę bez uzyskania uprzedniej informacji od zatrzymujących co do zastrzeżenia ich obecności przy kontakcie z adwokatem - tj. o naruszenie dyscypliny służbowej określonej w art. 132 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz.U. z 2011r. Nr 287, poz. 1687 ze zm. ) w zw. z art. 245 § 1kodeksu postępowania karnego; 2. W dniu 11 stycznia 2013r. W okresie od godz. 9:51:55 do godz. 9:52:00 w "[...]", pełniąc służbę w Pomieszczeniach Dla Osób Zatrzymanych Komendy Miejskiej Policji pozostawił bez nadzoru zatrzymanego M.M. - przebywającego poza pokojem - tj. o naruszenie dyscypliny służbowej określonej w art. 132 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz.U. z 2011r. Nr 287, poz. 1687 ze zm. ) w zw. z § 9 ust.1 pkt 1 Zarządzenia nr 130 Komendanta Głównego Policji z dnia 7 sierpnia 2012 r. w sprawie metod i form wykonywania zadań w pomieszczeniu dla osób zatrzymanych lub doprowadzonych w celu wytrzeźwienia; 3. W dniu 11 stycznia 2013r. ok godz. 9:52:38 w "[...]", pełniąc służbę w Pomieszczeniach Dla Osób Zatrzymanych Komendy Miejskiej Policji nie dokonał sprawdzenia zatrzymanego M.M. po opuszczeniu przez niego pokoju i po powrocie do niego - tj. o naruszenie dyscypliny służbowej określonej w art. 132 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Oz.U. z 2011r. Nr 287, poz. 1687 ze zm.) w zw. z §14 ust. 1 pkt 11 Zarządzenia nr 130 Komendanta Głównego Policji z dnia 7 sierpnia 2012r. w sprawie metod i form wykonywania zadań w pomieszczeniu dla osób zatrzymanych lub doprowadzonych w celu wytrzeźwienia. Równocześnie z postępowaniem dyscyplinarnym, Prokuratura Rejonowa "[...]", prowadziła postępowanie sprawdzające w sprawie przekroczenia uprawnień i niedopełnienia obowiązków służbowych przez "{...}" T. G. W dniu 18 marca 2013 r. Prokurator wydał postanowienie odmawiające wszczęcia śledztwa wobec braku znamion czynu zabronionego. Orzeczeniem Nr x z dnia 28 maja 2013 r., po przeprowadzeniu postępowania dyscyplinarnego, Komendant Miejski Policji w O., działając na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o Policji, po dokonaniu analizy i oceny całokształtu materiału dowodowego w postępowaniu dyscyplinarnym przeciwko "[...]" T.G. – referent Ogniwa Ochronnego Sztabu Policji Komendy Miejskiej Policji w Olsztynie, obwinionego o to, że : 1. w dniu 11 stycznia 2013 r. o godz. 9:51:49 w "[...]", pełniąc służbę w Pomieszczeniach Dla Osób Zatrzymanych Komendy Miejskiej Policji umożliwił zatrzymanemu "[...]" kontakt z adwokatem oraz bezpośrednią z nim rozmowę bez uzyskania uprzedniej informacji od zatrzymujących co do zastrzeżenia ich obecności przy kontakcie z adwokatem, tj. o naruszenie dyscypliny służbowej określonej wart. 132 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Oz.U. z 2011r. Nr 287, poz. 1687 ze zm.)w zw. z art. 245 §1 kodeksu postępowania karnego, 2. w dniu 11 stycznia 2013r. W okresie od godz. 9:51 :55 do godz. 9:52:00 "[...]", pełniąc służbę w Pomieszczeniach Dla Osób Zatrzymanych Komendy Miejskiej Policji pozostawił bez nadzoru zatrzymanego "[...]" przebywającego poza pokojem tj. o naruszenie dyscypliny służbowej określonej wart. 132 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz.U. z 2011r. Nr 287, poz. 1687 ze zm.) w zw. z §9 ust. I pkt 1 Zarządzenia nr 130 Komendanta Głównego Policji z dnia 7 sierpnia 2012r. w sprawie metod i form wykonywania zadań w pomieszczeniu dla osób zatrzymanych lub doprowadzonych w celu wytrzeźwienia, 3. w dniu 11 stycznia 2013r. ok godz. 9:52:38 "[...]", pełniąc służbę w Pomieszczeniach Dla Osób Zatrzymanych Komendy Miejskiej Policji nie dokonał sprawdzenia zatrzymanego "[...]" po opuszczeniu przez niego pokoju i po powrocie do niego tj. o naruszenie dyscypliny służbowej określonej wart. 132 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Oz.U. z 2011r. Nr 287, poz. 1687 ze zm. ) w zw. z § 14 ust. 2 pkt 11 Zarządzenia nr 130 Komendanta Głównego Policji z dnia 7 sierpnia 2012r. w sprawie metod i form wykonywania zadań w pomieszczeniu dla osób zatrzymanych lub doprowadzonych w celu wytrzeźwienia - uznał "[...]" T.G. winnym zarzucanego mu czynu i za to, na mocy art. 134 pkt 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji wymierzył karę dyscyplinarną nagany. Organ podniósł w uzasadnieniu orzeczenia, że w dniu 11 stycznia 2013 r. o godz. 9.51 w "[...]" w Pomieszczeniu Dla Osób Zatrzymanych Komendy Miejskiej Policji w Olsztynie doszło do kontaktu oraz bezpośredniej rozmowy zatrzymanego "[...]" z adwokatem "[...]". Kontakt ten umożliwił funkcjonariusz Ogniwa Ochronnego Sztabu Policji KMP Olsztyn "[...]" T.G., nie informując o tym policjantów zatrzymujących "[...]", którzy mieli prawo zastrzec, że chcą być przy tym obecni. W trakcie prowadzonego postępowania dyscyplinarnego przesłuchano świadków zdarzenia, dokonano oględzin zabezpieczonego w sprawie zapisu monitoringu oraz nagrania korespondencji telefonicznej, a zebrany materiał dowodowy potwierdził dopuszczenie się przez obwinionego zarzucanych mu czynów. Organ stwierdził, że obwiniony nie był osobą kompetentną do wyrażenia zgody i umożliwienia zatrzymanemu kontaktu z adwokatem. Wskazano też, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 Zarządzenia nr 130 Komendanta Głównego Policji z dnia 7 sierpnia 2012 r. w sprawie metod i form wykonywania zadań w pomieszczeniu dla osób zatrzymanych lub doprowadzonych w celu wytrzeźwienia (Dz.Urz. KGP, poz. 42), zwanego dalej także zarządzeniem Komendanta Głównego Policji z dnia 7 sierpnia 2012 r., widać jak obwiniony pozostawia na okres 5 sekund osobę zatrzymaną, doprowadzoną z pokoju do krat pomieszczenia, bez nadzoru, wyłącznie w towarzystwie postronnej osoby stojącej po drugiej stronie kraty. W ocenie organu, był to czas, wystarczający do przekazania krótkiej informacji, czy też jakiegoś przedmiotu. Z punktu widzenia dobra prowadzonego postępowania przygotowawczego, jak również bezpieczeństwa osób przebywających w pomieszczeniach dla osób zatrzymanych jest to sytuacja niedopuszczalna i sprzeczna z Zarządzeniem Komendanta Głównego Policji z dnia 7 sierpnia 2012 r. Ponadto, organ wskazał, że z nagrania monitoringu wynika jednoznacznie, że obwiniony nie dokonał sprawdzenia zatrzymanego "[...]" po opuszczeniu przez niego pokoju i po powrocie do niego, co jest sprzeczne z postanowieniami § 14 ust. 2 pkt 11 powołanego Zarządzenia. T.G. złożył odwołanie od powyższego orzeczenia do Komendanta Wojewódzkiego Policji w O. Orzeczeniu zarzucił: odnośnie zarzutu 1 - wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o przepis art. 245 k.p.k., który - zgodnie z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. K 37/11 - został uznany za niezgodny z Konstytucją; odnośnie zarzutu 2 - błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że obwiniony pozostawił osobę zatrzymaną bez nadzoru w towarzystwie osoby postronnej, wyłącznie na podstawie nagrania z kamer video, umieszczonych pomieszczeniu zatrzymań, bez przeprowadzenia wizji lokalnej pomieszczenia PDOZ-u; odnośnie zarzutu 3. – obwiniony stwierdził, że doszło do zmiany tożsamości czynu (opisu oraz przyjętej kwalifikacji) przypisanego obwinionemu w orzeczeniu, tj. art 132 ust. 3 pkt 3 Ustawy o Policji w zw. z § 14 ust 2 pkt 11 - z czynem zarzucanym obwinionemu w postanowieniu o przedstawieniu zarzutów, tj. art. 132 ust 3 pkt 3 ustawy Policji w zw. z ust. 1 pkt 11 z 14 ust. 1 pkt 11 - bez zmiany kwalifikacji prawnej czynu, co powoduje, że orzeczenie o winie obwinionego dotyczy czynu, jakiego obwiniony nie popełnił. Orzeczeniem Nr x z dnia 12 lipca 2013 r., Komendant Wojewódzki Policji w O. utrzymał w mocy orzeczenie nr x Komendanta Miejskiego Policji w O. z dnia 28 maja 2013 r. Organ stwierdził, że zebrany materiał dowodowy bezspornie i w sposób oczywisty potwierdza zaistnienie przewinienia dyscyplinarnego, jak i wskazuje na winę "[...]". Organ stwierdził, że obwiniony swoim zachowaniem umożliwił zatrzymanemu kontakt z adwokatem oraz bezpośrednią z nim rozmowę w PDOZ, bez wiedzy funkcjonariuszy zatrzymujących, w tym ewentualnego zastrzeżenia ich obecności przy tym kontakcie, co niewątpliwie świadczy o naruszeniu procedury karnej, wynikającej z art. 245 § 1 k.p.k. Ponadto, obwiniony pozostawił zatrzymanego poza pokojem na okres około 5 sekund bez nadzoru oraz nie dokonał jego sprawdzenia po opuszczeniu przez niego pokoju i po powrocie do niego, czym dopuścił się naruszenia przepisów, tj.: § 13 ust. 1 i 3 w zw. z § 9 ust. 1 i § 14 ust. 2 pkt 11 zarządzenia Komendanta Głównego Policji z dnia 7 sierpnia 2012 r. w sprawie metod i form wykonywania zadań w pomieszczeniu dla osób zatrzymanych lub doprowadzonych w celu wytrzeźwienia. Organ stwierdził, że argumenty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do niekonstytucyjności art. 245 k.p.k. organ wskazał, że przedstawiony obwinionemu zarzut dotyczy naruszenia dyscypliny służbowej określonej w art. 132 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 roku o Policji i pozostaje w związku z art. 245 § 1 k.p.k. Popełnienie tego przewinienia zostało jednoznacznie wykazane w prowadzonym postępowaniu dyscyplinarnym, a wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 grudnia 2012 roku o sygn. akt K 37/11 stwierdza, że przytoczony przepis traci moc obowiązującą z upływem 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku, tj. 21 grudnia 2013 roku. Do tego czasu przepis ten ma moc obowiązującą i jest stosowany. Odnośnie zarzutu dotyczącego błędu w ustaleniach faktycznych, polegających na nieprzeprowadzeniu wizji lokalnej pomieszczenia PDOZ-u na okoliczność wykazania, czy obwiniony, pomimo zejścia z obszaru zasięgu monitoringu mógł swobodnie obserwować czynności z udziałem zatrzymanego, organ wskazał, iż obrońca, czy też obwiniony nie wnioskowali po zapoznaniu się z aktami postępowania, o przeprowadzenie czynności dowodowej na przytoczoną okoliczność. Ponadto, na nagraniu monitoringu wyraźnie widać, jak "[...]" T. G. pozostawił poza pokojem bez nadzoru zatrzymanego , odwrócił się do niego plecami i odszedł do drugiego pomieszczenia. Nie mógł więc swobodnie obserwować czynności adwokata "[...]" z zatrzymanym. Abstrahując od niezłożenia wniosku w tym przedmiocie, Komendant Wojewódzki Policji wskazał, że powyższa czynność jest nieprzydatna do stwierdzenia okoliczności, na którą miałaby być przeprowadzona. Natomiast co do zmiany granic tożsamości czynu (opisu oraz przyjętej kwalifikacji), Komendant Wojewódzki Policji w O. nie zgodził się z twierdzeniem obrońcy obwinionego, iż zmiana taka miała miejsce, bowiem orzeczenie nr x Komendanta Miejskiego Policji w O. z dnia 28 maja 2013 roku skonkretyzowało podstawę prawną zarzucanego czynu. Tym samym, nie było obowiązku wydawania postanowienia o zmianie zarzutów, zgodnie z art. 135e ust. 10 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji. Mając na uwadze powyższe i zakładając ratio legis ustawodawcy organ przyjął, iż w przypadku zmiany kwalifikacji prawnej nie ma obligatoryjnego obowiązku wydania postanowienia o zmianie zarzutów, ewentualnie może to być fakultatywną przesłanką do jego wydania. Ponieważ w sprawie nie dopatrzono się uchybień formalnych, jak też naruszeń prawa materialnego i wobec braku podstaw do zmiany lub uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia, orzeczono o utrzymaniu w mocy orzeczenia Komendanta Miejskiego Policji o ukarania "[...]" T.G. karą dyscyplinarną nagany. Skargę na ww. orzeczenie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie wywiódł T.G., wnosząc o uchylenie orzeczeń obu instancji. Skarżący powtórzył w znacznej części zarzuty, zawarte w odwołaniu oraz zarzucił naruszenie art. 7, 8 11, 13 § 2, art. 75 §.1, art. 77 § 1 i 2, art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego. Dodatkowo podniósł, że to nie T.G. samodzielnie umożliwił wejście adwokatowi na teren PDOZ-u, a osoby nadzorujące centrum jednostki, poprzez otwarcie szeregu drzwi wewnętrznych, doprowadzających do placówki PDOZ - jeśli nawet przyjąć, że to obwiniony dzwoni do pomocnika oficera dyżurnego w celu umożliwienia wejścia adwokatowi na teren zamknięty jednostki. Obwiniony podniósł, że za powyższe przewinienie funkcjonariusz otrzymał jedynie rozmowę dyscyplinującą, nie skierowano wobec niego zawiadomienia o możliwości niedopełnienia obowiązków, co uczyniono wobec skarżącego. W jego ocenie, uzasadnione byłoby zastosowanie analogicznej instytucji wobec skarżącego. W odpowiedzi na skargę, Komendant Wojewódzki Policji w Olsztynie wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko, zawarte w zaskarżonym orzeczeniu. Podniósł też, że przepisy ustawy o Policji nie odsyłają do kodeksu postępowania administracyjnego, a jedynie, na podstawie art. 135 ustawy - w pewnym zakresie – do kodeksu postępowania karnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U Nr 153, poz.1269 z późn. zm.). Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga sprawy merytorycznie, a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 14 marca 2012 r., poz. 270 z późn. zm.) – powoływanej dalej również jako p.p.s.a. - uchyla go lub stwierdza jego nieważność, albo stwierdza wydanie go z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Nadto wskazania wymaga, iż sąd orzeka na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.), nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p,p,s,a,). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone orzeczenie Komendanta Wojewódzkiego Policji w O. oraz poprzedzające je orzeczenie Komendanta Miejskiego Policji w O. zostały podjęte z naruszeniem przepisów prawa, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz.U. z 2011 r., Nr 287, poz. 1687 z późn. zm.), policjant odpowiada dyscyplinarnie za popełnienie przewinienia dyscyplinarnego polegającego na naruszeniu dyscypliny służbowej lub nieprzestrzeganiu zasad etyki zawodowej. Naruszenie dyscypliny służbowej stanowi czyn policjanta polegający na zawinionym przekroczeniu uprawnień lub niewykonaniu obowiązków wynikających z przepisów prawa lub rozkazów i poleceń wydanych przez przełożonych uprawnionych na podstawie tych przepisów (ust. 2). Stawiane T.G. zarzuty naruszenia dyscypliny służbowej zostały zakwalifikowane według treści art. 132 ust. 3 pkt 3 ustawy o Policji, który stanowi, że naruszeniem dyscypliny służbowej jest w szczególności niedopełnienie obowiązków służbowych albo przekroczenie uprawnień określonych w przepisach prawa. Dla zastosowania odpowiedzialności dyscyplinarnej funkcjonariusza policji w oparciu o powyższy przepis znaczenie ma przede wszystkim to, na czym w istocie polegało niedopełnienie obowiązków służbowych, względnie, w jaki sposób funkcjonariusz przekroczył swoje uprawnienia wynikające z przepisów prawa, a także waga przewinień. Zarzuty naruszenia dyscypliny służbowej, określonej w art. 132 pkt 3 ustawy o Policji stawiane T.G. podczas służby w Pomieszczeniach Dla Osób Zatrzymanych Komendy Miejskiej Policji w O. w dniu 11 stycznia 2013 r. to: umożliwienie zatrzymanemu "[...]" kontaktu z adwokatem oraz bezpośrednią z nim rozmowę bez uzyskania uprzedniej informacji od zatrzymujących co do zastrzeżenia ich obecności przy kontakcie z adwokatem – art. 245 § 1 kodeksu postępowania karnego; pozostawienie bez nadzoru ww. zatrzymanego - § 9 ust. 1 Zarządzenia Komendanta Głównego Policji z dnia 7 sierpnia 2012 r. oraz niedokonanie sprawdzenia ww. zatrzymanego po opuszczeniu przez niego pokoju i po powrocie do niego - § 14 ust. 1 pkt 1 tego Zarządzenia (kwalifikacja prawna zarzutu w postanowieniu o wszczęciu postępowania), § 14 ust. 2 pkt 1 Zarządzenia Komendanta Głównego Policji z dnia 7 sierpnia 2012 r. (kwalifikacja prawna zarzutu w orzeczeniu o ukaraniu karą dyscyplinarną). Przyjmując, iż celem postępowania dyscyplinarnego jest ustalenie ciążących na funkcjonariuszu obowiązków i wykazanie faktu zawinionego ich niewykonania, stwierdzić należy, iż organy administracji dopełniły obowiązku ustalenia faktów, gromadząc i badając materiał dowodowy. Sąd inaczej jednak ocenia niektóre dowody i przepisy prawa, stanowiące podstawę prawną kwalifikacji prawnej czynu, co nie pozwala na taką samą ocenę popełnionych przez skarżącego czynów, jaką przyjęły organy. Dla przejrzystości wywodów należy odnieść się do zaskarżonego orzeczenia odrębnie w zakresie każdego z zarzucanych przewinień dyscyplinarnych, mając na uwadze, że organy wymierzyły skarżącemu karę nagany, uznając go winnym trzech zarzucanych mu czynów. Odnosząc się do zarzutu 1. - umożliwienia zatrzymanemu "[...]" kontaktu z adwokatem bez uzyskania uprzedniej informacji od zatrzymujących co do zastrzeżenia ich obecności przy kontakcie z adwokatem, wskazać należy na niekonstytucyjność tego przepisu, stwierdzoną przez Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 grudnia 2012 r. sygn. akt K 37/11, w którym Trybunał stwierdził, że art. 245 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.) - przez to, że nie wskazuje przesłanki, której zaistnienie uprawnia zatrzymującego do obecności przy rozmowie zatrzymanego z adwokatem, jest niezgodny z art. 42 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu orzeczenia Trybunał stwierdził między innymi, że prawo do obrony może podlegać ograniczeniom w każdym stadium postępowania. Zdaniem Trybunału, brak jest jednak podstaw do twierdzenia, że prawo do obrony, określone w art. 42 ust. 2 Konstytucji może – co do zasady – podlegać dalej idącym ograniczeniom w tym stadium postępowania, które poprzedza formalne postawienie zarzutów. Wprost przeciwnie, można twierdzić, że istnienie jedynie przypuszczenia popełnienia przestępstwa daje jakościowo słabszą podstawę do ograniczania praw i wolności jednostki, określonych w Konstytucji, w tym prawa do obrony. Trybunał stwierdził, że prawo do uzyskania nieskrępowanej porady prawnej przez zatrzymanego we wstępnym stadium postępowania karnego ma kluczowe znaczenie dla zagwarantowania skutecznej możliwości bronienia się na późniejszym etapie postępowania. Tymczasem art. 245 § 1 in fine k.p.k., regulując kolizję między dwiema wartościami - skutecznością postępowania przygotowawczego i skutecznością obrony zatrzymanego – umożliwia nadmierne ograniczenie prawa do obrony. Dzieje się tak, ponieważ zakwestionowany przepis nie reguluje zakresu ograniczenia prawa do obrony zatrzymanego. Możliwość złożenia zastrzeżenia przez funkcjonariuszy jest dyskrecjonalna, co otwiera drogę do arbitralności decyzji funkcjonariuszy Policji. Przepis ten nie precyzuje przy tym, na czym polega obecność zatrzymującego. Rozwiązanie, przyjęte w art. 245 § 1 in fine nie wskazuje na wyjątkowy charakter obecności zatrzymującego przy rozmowie zatrzymanego z jego adwokatem. Trybunał wskazał, że efekty wprowadzonej regulacji nie pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela, w imię bowiem dążenia do skuteczności postępowania karnego godzi nieproporcjonalnie w prawo do obrony zatrzymanego. Art. 245 § 1 in fine k.p.k., in fine k.p.k. nie precyzuje przy tym, na czym polega obecność zatrzymującego. Z opinii przekazanych Trybunałowi przez NRA i MSW wynika, że w praktyce zatrzymujący przebywa w tym samym pomieszczeniu co zatrzymany i jego adwokat i przysłuchuje się ich rozmowie. Kolejnym argumentem, świadczącym o nieproporcjonalności regulacji jest jej odmienność od standardów międzynarodowych ONZ. Fakt, że Trybunał odroczył na 12 miesięcy (tj. do dnia 21 grudnia 2013 r.) utratę mocy obowiązującej przepisu, nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie. Co prawda, sądy oceniają zaskarżone orzeczenie na podstawie przepisów obowiązujących w dniu jego wydania, to jednak zasada ta nie ma zastosowania w przypadku stwierdzenia niekonstytucyjności przepisu, dokonanej przez orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego. Bez znaczenia dla oceny powyższego zarzutu jest przy tym fakt, że ustawodawca dokonał - z dniem 20 listopada 2013 r. – zmiany zakwestionowanego przez Trybunał Konstytucyjny przepisu. Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, że okoliczność, iż T.G. nie uzyskał od zatrzymujących policjantów informacji co do zastrzeżenia ich obecności przy kontakcie z adwokatem w dniu 11 stycznia 2013 r. nie może stanowić o naruszeniu przez obwinionego dyscypliny służbowej. W ocenie Sądu, niezasadne jest również ukaranie skarżącego karą nagany za pozostawienie zatrzymanego przebywającego poza pokojem bez nadzoru, tj. za naruszenie § 9 ust. 1 pkt 1 Zarządzenia nr 130 Komendanta Głównego Policji z dnia 7 sierpnia 2012 r. Zgodnie z tymi postanowieniami - policjantom pełniącym służbę w pomieszczeniu zabrania się pozostawiania bez nadzoru osób umieszczonych w pomieszczeniu, które przebywają poza pokojami. W stanie faktycznym sprawy, organ pierwszej instancji ustalił, że funkcjonariusz T.G. pozostawia na okres 5 sekund osobę zatrzymaną, doprowadzoną z pokoju do kraty pomieszczenia, bez nadzoru, wyłącznie w towarzystwie postronnej osoby stojącej po drugiej stronie kraty. Organ drugiej instancji podzielił te ustalenia. Wskazać w tym miejscu należy, że przepis § 9 ust. 1 pkt 1 Zarządzenia Komendanta Głównego Policji nie precyzuje, co oznacza "pozostawienie bez nadzoru", a Sąd nie podziela stanowiska organu, że odwrócenie się przez obwinionego na ok. 5 sekund w celu sięgnięcia po długopis (protokół oględzin – k. 15 akt administracyjnych oraz wyjaśnienia skarżącego, złożone na rozprawie), spełnia dyspozycję tego przepisu do uznania, że skarżący dopuścił się naruszenia dyscypliny służbowej, uzasadniającego ukaranie go karą nagany. Wymierzona kara, jak stanowi o tym art. 134h ust. 1 ustawy o Policji, powinna być współmierna do popełnionego przewinienia dyscyplinarnego i stopnia zawinienia, w szczególności powinna uwzględniać okoliczności popełnienia przewinienia dyscyplinarnego, jego skutki, w tym następstwa dla służby, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na obwinionym obowiązków, pobudki działania, zachowanie obwinionego przed popełnieniem przewinienia dyscyplinarnego i po jego popełnieniu oraz dotychczasowy przebieg służby. Oceniając tę sprawę, organ powinien uwzględnić także postanowienia art. 135g ustawy o Policji. Zgodnie z tym przepisem - przełożony dyscyplinarny i rzecznik dyscyplinarny są obowiązani badać oraz uwzględniać okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść obwinionego. Z pewnością zaś na korzyść obwinionego działa fakt, że to odwrócenie się trwało co najwyżej 5 sekund, nie miało na celu odwrócenia uwagi od zatrzymanego (podanie adwokatowi długopisu), ponadto kamery rejestrowały wszystkie czynności, wykonywane przez funkcjonariusza, zatrzymanego i adwokata. Wskazać też w tym miejscu należy, że w myśl art. 132 ust. 4b ustawy o Policji, w przypadku czynu stanowiącego przewinienie dyscyplinarne mniejszej wagi, przełożony dyscyplinarny może odstąpić od wszczęcia postępowania i przeprowadzić ze sprawcą przewinienia dyscyplinarnego udokumentowaną w formie notatki rozmowę dyscyplinującą. Notatkę, o której mowa w ust. 4b, włącza się do akt osobowych na okres roku (ust. 4c). Zdaniem Sądu, przepis ten mógł być w sprawie zastosowany. Trzeba bowiem podkreślić, że kara dyscyplinarna rodzi określone konsekwencje w sferze uprawnień funkcjonariusza i - choćby była najlżejszą z kar dyscyplinarnych - nie pozostaje bez wpływu na dalszy przebieg służby. Toteż organy Policji winny w tego rodzaju sprawach z rozwagą podchodzić do oceny zaistniałych zdarzeń, ważąc zarówno interes służby, jak i interes funkcjonariusza, nie tracąc przy tym z pola widzenia celowości nakładania kary dyscyplinarnej i jej skutków w sferze stosunku służbowego policjanta. Przewinienia dyscyplinarne, mające charakter incydentalny, obiektywnie niezamierzone, które nie wynikają ze złej woli funkcjonariusza, jak w niniejszej sprawie, mogą być kwalifikowane jako przypadki mniejszej wagi i tak też organy Policji winny je w sytuacji skarżącego potraktować. Odnosząc się do zarzutu 3. orzeczenia, stwierdzić należy, że doszło tu do naruszenia przepisów prawa. Kwalifikacja prawna zarzutu, to jeden z obligatoryjnych elementów postanowienia o wszczęciu postępowania dyscyplinarnego - art. 134i ust. 6 pkt 4 ustawy o Policji. Jest to również obowiązkowy element orzeczenia dyscyplinarnego – art. 135j ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji. Kwalifikacja ta nie może się różnić w postanowieniu o wszczęciu postępowania i orzeczeniu. Tymczasem zaś, w przedmiotowej sprawie, zarówno przy wszczęciu, jak i zawieszeniu postępowania, zarzut 3. oparto na § 14 ust. 1 pkt 1 Zarządzenia Komendanta Głównego Policji z dnia 7 sierpnia 2012 r., natomiast orzeczenie wydano na podstawie § 14 ust. 2 pkt 11 tego Zarządzenia. Zgodnie zaś z § 14 ust. 1 pkt 11 Zarządzenia – do obowiązków dyżurnego zmiany w szczególności należy sprawdzanie osoby przed przyjęciem jej do pomieszczenia, wydaniem, przekazaniem lub zwolnieniem. Natomiast, w myśl postanowień § 14 ust. 2 pkt 11 - do obowiązków dyżurnego zmiany w szczególności należy sprawdzenie osób umieszczonych w pomieszczeniu w przypadku po opuszczeniu przez nią pokoju i po powrocie do niego; przed przeniesieniem do innego pokoju; w przypadku zaginięcia elementu wyposażenia pomieszczenia; w innych sytuacjach uzasadnionych okolicznościami oraz względami bezpieczeństwa. Oba przepisy wskazują na odmienne przesłanki odpowiedzialności. Powyższe ma znaczenie również przy zapewnieniu prawa do obrony. Obwiniony nie przyznał się bowiem do popełnienia czynu, zarzucanego w postanowieniu o przedstawieniu zarzutów. Nie można zaś zgodzić się ze stanowiskiem organu odwoławczego, że orzeczenie Komendanta Miejskiego Policji skonkretyzowało podstawę prawną zarzucanego czynu i nie było obowiązku wydawania postanowienia o zmianie zarzutów w myśl art. 135e ust. 10 ustawy o Policji. W przedmiotowej sprawie zmieniona została kwalifikacja prawna przewinienia, co doprowadziło do zmiany tożsamości czynu. Sytuacja taka jest zaś niedopuszczalna. Tym samym, brak było podstaw do orzeczenia dyscyplinarnego w przedmiocie przewinienia, nieobjętego kwalifikacją prawną w prowadzonym postępowaniu dyscyplinarnym. W przedmiotowej sprawie organ powinien odnieść się również do zarzutu skarżącego o niewspółmierności jego kary do zastosowanej odpowiedzialności funkcjonariusza, odpowiedzialnego za otwarcie drzwi, umożliwiające wejście adwokata na teren zamknięty jednostki. Jednocześnie, Sąd podziela stanowisko organu, wyrażone w odpowiedzi na skargę, że zarówno z uwagi na przedmiot postępowania dyscyplinarnego, jak i regulację szczególną w powołanej ustawie o Policji, przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego nie stosuje się do postępowania dyscyplinarnego policjantów. Tym samym, zarzuty skargi w tym zakresie są chybione, co pozostaje jednak bez wpływu na orzeczenie. Przedstawione w rozważaniach powody zadecydowały o konieczności uchylenia obu wydanych w sprawie orzeczeń. Z mocy art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd orzekł w pkt 2 wyroku, że zaskarżone orzeczenie nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. O kosztach postępowania sądowego orzeczono w pkt 3 na podstawie art. 200 ustawy p.p.s.a.