II SA/Sz 823/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski, Sędziowie Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.),, Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Aneta Kukla, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. Nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A. [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej, uwzględniając wniosek Spółki A. , udzielił tej Spółce A. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w zgłoszonych we wniosku punktach na okres lat od daty wydania tej decyzji. Wnioskiem z dnia 24 września 2009 r. Spółka A. zwróciła się, w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), do Dyrektora Izby Celnej o zmianę opisanej wyżej decyzji polegającą na zmianie pozycji [...] załącznika nr do ww. decyzji. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] działając na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) odmówił zmiany decyzji z dnia [...]. W motywach decyzji organ wyjaśnił, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mocą której została uchylona uprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Powołując się na przepis art. 118 ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, że wniosek który wpłynął w dniu 13 października 2009 r. podlegał rozpatrzeniu według przepisów ustawy o grach hazardowych i wskazał na brak możliwości stosowania przepisów proceduralnych Kodeksu postępowania administracyjnego, wobec odesłania zawartego w art. 8 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych w ustawie należy stosować odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Organ celny stwierdził dalej, że przepis art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej traktuje tryb wzruszenia decyzji ostatecznej, analogicznie jak art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego. W myśl powołanego przepisu Ordynacji podatkowej, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Jednocześnie organ zwrócił uwagę, że przesłanki wymienione w powyższym przepisie muszą być spełnione łącznie. Powołując się na treść art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych organ podkreślił, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Wobec stwierdzenia, że wolą strony jest zmiana zezwolenia w zakresie lokalizacji punktów gry organ uznał brak możliwości uwzględnienia wnioskowanej zmiany jako sprzecznej ze wskazanym wyżej przepisem. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka A. wniosła o jej uchylenie i wydanie decyzji zgodnie z treścią złożonego wniosku. Jednocześnie wskazanej decyzji zarzuciła naruszenie : 1. art. 2 w zw. z art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji R.P. w zw. z art. 121 § 1, art. 125 § 1, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art.155 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, 2. art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 210 § 1 pkt 5 ustawy Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2, art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji R.P. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art.124, art.125 § 1, art.139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art.155 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, 3. art. 2 w zw. z art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji R.P. w zw. z art. 121 § 1, art. 125 § 1, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, 4. art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 7, art. 8 ust. 2 oraz art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców w związku z art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu odwołania Spółka A. powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r., sygn. P 27/05 podniosła, że za stosowaniem w niniejszej sprawie przez ustawodawcę oraz organ norm retrospektywnych musi przemawiać ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. Powyższe oznacza, że nawet dopuszczając możliwość stosowania nowej ustawy do spraw wszczętych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych – należy dokonać tego w sposób szczególnie ostrożny. Tak wydana decyzja musi być uzasadniona szczególnie wnikliwie i w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości, również postępowanie poprzedzające jej wydanie winno zostać przeprowadzone szczególnie starannie. Dalej skarżąca zarzuciła, że postępowanie w przedmiotowej sprawie prowadzone było w sposób rażąco nieprawidłowy, nieefektywny, niebudzący zaufania oraz naruszający w sposób elementarny zasady obowiązujące w demokratycznym państwie prawnym. Od dnia złożenia wniosku tj. [...] do dnia wydania decyzji , tj. [...] upłynął niemalże rok. W ocenie Spółki A. odmowa uwzględnienia jej żądania mogła nastąpić jedynie z przyczyn o których mowa w art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego. Ponadto skarżąca podniosła, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 w związku z czym powinny one zostać notyfikowane Komisji na podstawie art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje bezskuteczność tych przepisów, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek tj. wobec podmiotów prawa prywatnego. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] , wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z dnia [...]. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy po zestawieniu dotychczasowego stanu sprawy i argumentów zaprezentowane w zaskarżonej decyzji oraz w odwołaniu stwierdził, że nie można w niniejszej sprawie zastosować przepisu art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, bowiem istnieje przepis szczególny – art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który sprzeciwia się zmianie decyzji ostatecznej, jaką jest zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji właściwie podejmował rozstrzygnięcie na gruncie nowej ustawy, ponieważ działanie takie nakazywały przepisy przejściowe tj. art. 118 ustawy o grach hazardowych. Za bezzasadny uznał organ zarzut prowadzenia postępowania w sposób rażąco nieprawidłowy, nieefektywny oraz niebudzący zaufania do organów państwa, wskazując, że stosownie do treści przepisu art. 120 Ordynacji podatkowej organ jest obowiązany prowadzić postępowanie na podstawie i w granicach określonych przepisami prawa. W przedmiotowej sprawie nie jest możliwe stosowanie przepisów poprzedniej ustawy, bowiem w art. 118 ustawy o grach hazardowych ustawodawca uznał, że w sprawach w których złożono wnioski przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych należy rozpoznać w oparciu o nowy stan prawny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady szybkości postępowania organ wyjaśnił, że z jednej strony organ winien dążyć do załatwienia sprawy w ustawowym terminie, a z drugiej winien dążyć do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych. Dodatkowo zwrócił uwagę, powołując się na pogląd wyrażony zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, że zasada szybkości oraz wypływający z niej obowiązek niezwłocznego załatwienia sprawy nie może prowadzić do naruszenia przepisów prawa ani uchybiać załatwieniu sprawy w sposób wnikliwy, praworządny i zgodny z zasadami prawdy obiektywnej. Wskazał przy tym na braki materiału dowodowego uniemożliwiające zakończenie postępowania poprzez zmianę lokalizacji na warunkach poprzedniej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto organ zaznaczył, że naruszenie terminu załatwienia sprawy umożliwia stronie złożenie ponaglenia do organu podatkowego wyższego stopnia, z której to możliwości odwołująca się nie skorzystała. Ewentualne naruszenie terminów nie stanowi o wadliwości wydanej w takim postępowaniu decyzji i pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie podjęte przez organ w postępowaniu drugoinstancyjnym i nie stanowi podstawy do uchylenia decyzji. Podobnie za nieuzasadniony organ uznał zarzut naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa i prawa oraz sprawiedliwości społecznej podkreślając, że działalność hazardowa nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa. Organ nie podzielił również zarzutu naruszenia przepisów i zasad Konstytucji RP wskazując, że wynikająca z art. 2 Ustawy Zasadniczej zasada ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych nie została naruszona, gdyż ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym już zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Ustawa wprowadza bowiem jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei możliwość przedłużenia ważności takiego zezwolenia nie miała charakteru promesy. Ponadto organ odwoławczy podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującej, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, podobnie jak cała powołana ustawa nie zawiera takiego rodzaju przepisów wyjaśniając, że przepisy dotyczące takich zagadnień włączono do odrębnego projektu, czyli projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które z uwagi na ich techniczny charakter zostały poddane notyfikacji Komisji Europejskiej. Powołując się na definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego – zgodnie z którą stanowią one specyfikacje techniczne i inne wymagania organ argumentując swoje stanowisko stwierdził, że powołany przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spełnia przesłanek "", który opisuje wymagane cechy produktu bowiem nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów lub opakowań i nie ustala jednej z wymaganych cech produktu. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, wprowadzonego zakazu zmiany lokalizacji punktów gier nie można zakwalifikować, jako przepisu technicznego ze względu na przynależność do kategorii przepisów technicznych takich jak " ", które to pojęcie również ma zastosowanie do produktu. Odnosząc się do przepisów mieszczących się w pojęciu przepisów technicznych, czyli "zasad dotyczących usług" organ podkreślił, że dotyczy on działalności usługowej stwierdzając jednocześnie, że zmiana miejsca urządzania gry, uregulowana w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych może być rozpatrywana jako zmiana miejsca wykonywania "usługi", a skoro usługa w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, nie podlega zatem jako usługa regulacjom wskazanej Dyrektywy. Reasumując, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych wprowadza jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swojej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Nie zgadzając się z ww. decyzją Spółka A. złożyła na nią skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o jej uchylenie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Strona skarżąca zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1) art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 9 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji; 2) art. 120, art. 121 § 1 w związku z art. 139 § 1 Ordynacji podatkowej; 3) art. 6, art. 8 w związku z art. 35 § 1 i 2 Kodeksu postępowania administracyjnego; 4) art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem zakaz zmiany miejsca urządzania gry, o którym mowa w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dotyczyć może jedynie sytuacji, w których wniosek w tym zakresie został złożony po dniu wejścia w życie tej ustawy, a więc po dniu 1 stycznia 2010 r., 5) art. 140 § 1 i 2 w związku z art. 121 § 1 i 2 w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8, art. 9 w zw. z art. 36 ust. 1 i 2 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez wyznaczenie nowego terminu na załatwienie sprawy na datę, w której złożony w sprawie wniosek strony z uwagi na wejście w życie przepisów ustawy o grach hazardowych mógł być wyłącznie oddalony, tj. poprzez wyznaczenie nowego terminu na załatwienie sprawy w sposób rażąco godzący w zasadę zaufania do organów prowadzących postępowanie. , 6) art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 Konstytucji RP i wynikająca z niego zasada zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez zastosowanie tego przepisu , pomimo, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji RP. Dodatkowo wniosła o zawieszenie toczącego się postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego wywołanego przedstawieniem Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 267/10 oraz III SA/Gd 268/10, co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie tożsamym z normami prawnymi stanowiącymi również podstawę postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie oraz do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego wywołanego przedstawieniem Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II SA/Po 549/10, co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami Konstytucji w zakresie tożsamym z normami prawnymi stanowiącymi również podstawę postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie. Ponadto skarżąca zawarła w skardze wnioski dowodowe, o przeprowadzenie dowodu z akt spraw, w których zadane zostały wyżej opisane pytania prawne. Na rozprawie sądowej pełnomocnik Spółki A. cofnął zawarte w skardze wnioski dowodowe z uwagi na wydanie wyroków przez Trybunał Konstytucyjny i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 8 marca 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 160/11, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (DZ. U. z 2012 r., poz. 270) - zawiesił postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie III SA/Gd 261/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie II SA/Po 549/10. Wobec wydania orzeczeń zarówno przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie P 4/11, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-213/11 postanowieniem z dnia 5 sierpnia 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny podjął z urzędu postępowanie zawieszone postanowieniem Sądu z dnia 13 czerwca 2011 r., a następnie zarządził wpisanie sprawy pod nową sygnaturę akt II SA/Sz 823/13. W piśmie z dnia 31 października 2013 r. Dyrektor Izby Celnej zwrócił się do Sądu z wnioskiem o połączenie stosownie do art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi spraw rozpoznawanych w Sądzie w następstwie złożenia skarg przez Spółkę A. Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 11 grudnia 2013 r. Sąd na podstawie art. 111 § 2 P.p.s.a. wniosek ten oddalił. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej, wydana na podstawie art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymująca w mocy decyzję własną w przedmiocie odmowy zmiany lokalizacji punktów gier wskazanych w załączniku do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...]. Zarzuty skargi dotyczą niezgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa europejskiego oraz prawa krajowego. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w kontekście zgłoszonych zarzutów stwierdzić należało, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, że wprowadzenie zakazu zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania takich gier nie narusza zasady ochrony interesów w toku oraz zasady zaufania do Państwa i stanowionego przezeń prawa. Zgodność art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP była przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. P 4/11 (publ. Dz. U. z 2013 r., poz. 1002; Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Zbiór Urzędowy 2013/6A/82),orzekł, że : "Art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził w szczególności, że prowadzący działalność hazardową przedsiębiorcy – składając, na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wspomnianej uchwały NSA z dnia 3 listopada 2009 r. o sygn. akt II GPS 2/09 (ONSAi WSA nr 1/2010,) − nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego. To, że przedsiębiorcy − inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) – przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego nie wynikało ich prawo podmiotowe. Wobec tego Trybunał Konstytucyjny uznał, że "ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak − na podstawie przepisów przejściowych − dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń – czyli o modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie ustawa hazardowa nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych ani zasady ochrony interesów w toku". W tej sytuacji w analizowanej sprawie decydujące znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji ma kwestia oceny charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w kontekście dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. W szczególności w niniejszej sprawie oceny tej wymagają art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, stanowiące m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 dostępny w bazie Lex (www.eur-Lex, europa.eu), w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.). W uzasadnieniu omawianego wyroku Trybunał wskazał na konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39 wyroku). Stanowisko organu celnego, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyżej wskazanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne. Dyrektor Izby Celnej nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku. Wprawdzie w myśl analizowanego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184KonstytucjiRP). Zważywszy, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ. Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ, a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku Trybunału. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę. W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W szczególności rozważenia wymaga, czy ten punkt preambuły należy odczytywać jako normę ograniczającą stosowanie tej dyrektywy, bądź też jako zapewnienie ze strony prawodawcy, że celem omawianej dyrektywy nie jest dokonanie wyłomu w obowiązujących w prawie unijnym zasad, w tym traktatowej zasady zakazu ograniczeń w obrocie towarami ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z wykładni tej zasady. W tym stanie sprawy należało na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) orzec jak w pkt I wyroku. Co do niewykonalności zaskarżonej decyzji (pkt II) orzeczono na podstawie art. 152 powołanej ustawy, natomiast o kosztach (pkt III) na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 oraz art. 209 tej samej ustawy w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).