II SA/Ke 887/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak (spr.), Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk - Moskal, Protokolant Asystent sędziego Sergiusz Leydo, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi Związku Gmin w B. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 7 sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami oddala skargę. Decyzją z dnia 7 sierpnia 2013 r. nr [...], Zarząd Województwa , jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2007-2013, po rozpatrzeniu wniosku Związku Gmin z siedzibą w B. (dalej zwany też jako Związek Gmin) o ponowne rozpatrzenie sprawy, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 i 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych( Dz.U. z 2009r., nr 157, poz.1240 ze zm.) , art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju( Dz.U. z 2009r.,nr 84,pz.712 ze zm.) , art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U.nr 142,poz.1590 ze zm.), utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 12 lipca 2013 r. orzekającą o zwrocie przez Związek Gmin z siedzibą w B., części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w łącznej kwocie 492.256,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Jak wynika z przedstawionego w uzasadnieniu decyzji z dnia 7 sierpnia 2013 r. stanu faktycznego, Zarząd Województwa , jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2007 – 2013, ogłosił nabór wniosków o dofinansowanie projektów ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007 - 2013 w ramach dwuetapowego konkursu zamkniętego nr 3/08 dla: "Osi Priorytetowej 4 - Rozwój infrastruktury ochrony środowiska i energetycznej Działanie 4.1 Rozwój regionalnej infrastruktury ochrony środowiska i energetycznej Działanie 4.2 Rozwój systemów lokalnej infrastruktury ochrony środowiska i energetycznej". W ogłoszeniu o konkursie, dostępnym na stronie internetowej www.rpo-swietokrzvskie.pl, wskazano dokumenty, z którymi można było i należało się zapoznać przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, m.in. "Podręcznik Kwalifikowalności Wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013"; W przedmiotowym podręczniku w Części I. Zasady Ogólne, 1. Zasady kwalifikowania projektu, ppkt 1.1. podano, że projekt jest kwalifikowany i możliwym jest uzyskanie refundacji części zaplanowanych wydatków, jeżeli spełnia następujące warunki ogólne, m.in.: zaplanowane wydatki zostaną poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego, np. wydatek poniesiony przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być dokonany zgodnie z tą ustawą. Aby uznać wydatek za poniesiony wydatki musiały być poniesione i udokumentowane zgodnie z obowiązującym prawem polskim oraz prawem wspólnotowym. W zależności od typu beneficjenta powinna zostać zachowana zasada zgodności poniesionych wydatków z przepisami obowiązującymi w obszarach: zamówień publicznych, ochrony środowiska, pomocy publicznej oraz rachunkowości. W zamieszczonym na ww. stronie internetowej wzorze umowy w § 1 pkt 11 przedstawiono definicję pojęcia "wydatki kwalifikowalne", przez które należało rozumieć wydatki uznane za kwalifikowalne i spełniające kryteria, zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 1083/2006, rozporządzeniem Komisji nr 1828/2006, rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1080/2006, jak również w rozumieniu ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i przepisów rozporządzeń wydanych do niniejszej ustawy, oraz zgodnie z krajowymi zasadami kwalifikowalności wydatków w okresie programowania 2007-2013 i z Uszczegółowieniem Programu, jak również z zasadami określonymi przez Instytucją Zarządzającą RPOWŚ na lata 2007-2013 w "Podręczniku kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013. W § 4 ust. 3 wzoru umowy o dofinansowanie określono obowiązek Beneficjenta polegający na jego zobowiązaniu "do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów (produktów rezultatów) zakładanych we wniosku (...)". W dalszej części wzoru umowy wskazano, że w razie stwierdzenia, iż Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących przepisów prawa, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązany jest do zwrotu tych środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie i na rachunek wskazany przez Instytucję Zarządzającą RPOWŚ na lata 2007-2013 (§ 6 ust. 1 wzoru umowy), a w przypadku, gdy te środki, podlegają zwrotowi, Zarząd Województwa wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki (§ 6 ust. 5 wzoru umowy). Do przedmiotowego konkursu przystąpił Związek Gmin z siedzibą w B. składając wniosek o dofinansowanie Projektu nr [...] pn.: "Ochrona naturalnych walorów przyrodniczych gm. ZGGŚ. Etap 9 - Budowa kan. sanit. w msc. B., C., K., S. K., T. D. oraz budowa wodociągu w S. P., gm. Z.". W wyniku pozytywnej oceny ww. Wniosku o dofinansowanie Instytucja Zarządzająca w dniu 17 grudnia 2009 r. zawarła z wnioskodawcą umowę o dofinansowanie nr [...]. W umowie tej znalazły się wcześniej wskazane postanowienia ze wzoru umowy o dofinansowanie, a ponadto znalazł się tam zapis, że w "przypadku innych naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. ‘Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE’". W ramach realizacji przedmiotowego projektu wnioskodawca, jako zamawiający ogłosił następujące postępowania o udzielenie zamówień publicznych: 1) w trybie przetargu nieograniczonego na: "Budowę kanalizacji sanitarnej obejmującej kanały: KI, K3, K5, R-R5, D-Dl5 oraz rurociąg tłoczny wraz z przepompownią i obiektami towarzyszącymi (zasilaniem energetycznym i zjazdem z drogi powiatowej) w msc. S. K.D., gm. Z.", znak: [...] (zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.12.2007 r. pod nr [...]). W Rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącym sposobu przygotowania ofert przewidziano, że wymagane dokumenty sporządzone w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, a w wykazie narzędzi żądanych od wykonawców wskazania czy narzędzia te są ich własnością czy znajdują się w ich posiadaniu. W wyniku przetargu została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - Zakładem Instalacyjnym Wod. - Kan. ĆO i GAZ, J. O., z którym podpisano w dniu 31.03.2008 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 1 906 332,18 zł (wynagrodzenie ryczałtowe); 2) w trybie przetargu nieograniczonego na: "Budowę kanalizacji sanitarnej wraz z pompownią P-16 w msc. B. i G., gm. Z." znak: [...] (zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 05.12.2007 r. pod nr [...]). W Rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia znalazł się zapis jak w pkt 1 odnośnie tłumaczenia dokumentów i wykazu narzędzi. W ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), ani w załączonym wzorze umowy nie zostały przewidziane żadne warunki zmiany umowy. W wyniku przetargu został wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - Przedsiębiorstwem Robót Instalacyjno - Montażowych "E." Sp. z o.o., z którym podpisano w dniu 31.03.2008 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 1 699 509,33 zł (wynagrodzenie ryczałtowe). Następnie w dniu 01.09.2008 zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 1 937 758,31 zł z uwagi na zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%. Ostatecznie wykonawcy została wypłacona jedynie kwota za wykonanie części pierwotnego zakresu robót w wysokości 387 551,65 zł (zawierająca VAT w wysokości 22%). 3) w trybie przetargu nieograniczonego na: "Budowę kanalizacji sanitarnej wraz pompownią P-16 w msc. B. i G., gm. Z. etap II", znak: [...] (zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14.10.2009 r. pod nr [...]). W Rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia znalazł się zapis jak w pkt 1 odnośnie tłumaczenia dokumentów i wykazu narzędzi. W ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ, ani w załączonym wzorze umowy nie zostały przewidziane żadne warunki zmiany umowy. W wyniku przetargu została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną – I. R. G., z którym podpisano w dniu 15.12.2009 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 1 808 829,01 zł (wynagrodzenie ryczałtowe). 4) w trybie przetargu nieograniczonego na "Budowę kanalizacji sanitarnej w msc. C. gm. Z.", znak: [...] (zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.10.2007 r. pod nr [...]). W Rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia znalazł się zapis jak w pkt 1 odnośnie tłumaczenia dokumentów i wykazu narzędzi. W ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ, ani w załączonym wzorze umowy nie zostały przewidziane żadne warunki zmiany Umowy. W wyniku przetargu została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - Zakładu Sieci Wodociągowych i Instalacji Sanitarnych C.O. GAZ E. G., z którą podpisano w dniu 07.12.2007 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 1 458 723,57 zł (wynagrodzenie ryczałtowe). Następnie w dniu 09.09.2008 zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 1 663 217,54 zł za uzasadnienie podając zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%; 5) w trybie przetargu nieograniczonego na: "Budowę kanalizacji sanitarnej wraz z pompownią P- 3 w msc. T. D., gm. Z." znak: [...] (zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.12.2007 r. pod nr [...]). W Rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia znalazł się zapis jak w pkt 1 odnośnie tłumaczenia dokumentów i wykazu narzędzi. W wyniku przetargu nie została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - 2 511 895,73 zł. Ta oferta została odrzucona z uwagi na niezgodność oferty (a konkretnie szczegółowego kosztorysu z zakresem robót budowlanych określonych w SIWZ (w przedmiarze robót). Tym samym w wyniku przetargu została wybrana oferta Zakładu Inżynieryjno-Instalacyjnego R. T., z którym podpisano w dniu 31.03.2008 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości - 2 988 420,62 zł (VAT w wysokości 22%, wynagrodzenie ryczałtowe); 6) w trybie przetargu nieograniczonego na: "Budowę kanalizacji sanitarnej w msc. K. - strona południowa, gm. Z.", znak: [...] (zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.10.2007 r. pod nr [...]). W Rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia znalazł się zapis jak w pkt 1 odnośnie tłumaczenia dokumentów i wykazu narzędzi. W ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ, ani w załączonym wzorze umowy nie zostały przewidziane żadne warunki zmiany umowy. W wyniku przetargu została wybrana oferta Wykonawcy z najniższą ceną - Zakładu Inżynieryjno-Instalacyjnego R. T., z którym podpisano w dniu 07.12.2007 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 412.519 zł (wynagrodzenie ryczałtowe). Następnie w dniu 20.03.2008 zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 470 349.10 zł z uwagi zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%. Ostatecznie po Aneksie nr 3/08 z dnia 21.08.2008 r. wykonawcy wypłacono kwotę 469 178,28 zł; 7) w trybie przetargu nieograniczonego "Na budowę sieci wodociągowej w miejscowości S. gmina Z.", znak: [...] (zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 04.12.2007 r. pod nr 240556-2007). W Rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia znalazł się zapis jak w pkt 1 odnośnie tłumaczenia dokumentów i wykazu narzędzi. W ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ, ani w załączonym wzorze umowy nie zostały przewidziane żadne warunki zmiany Umowy. W wyniku przetargu nie została wybrana oferta wykonawcy, z najniższą ceną - 259 867,38 zł. Ta oferta została odrzucona z uwagi na niezgodność oferty (a konkretnie szczegółowego kosztorysu ofertowego) z zakresem robót budowlanych określonych w SIWZ (w przedmiarze robót). Tym samym w wyniku przetargu został wybrana oferta Przedsiębiorstwa Robót Instalacyjno - Montażowych E. Sp. z o.o., z którym podpisano w dniu 31.03.2008 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 375 906,07 zł (wynagrodzenie ryczałtowe). Następnie w dniu 01.08.2008 zawarto Aneks nr 341e/1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 428 603,17 zł z uwagi na zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%; 8) w trybie zapytania o cenę na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową infrastruktury wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Z., w wyniku którego w dniu 19.05.2008 r. została podpisana umowa na pełnienie nadzoru inwestorskiego pomiędzy Związkiem Gmin a Przedsiębiorstwem Produkcyjno-Handlowo-Usługowym "C." na łączną kwotę 141 446,79 zł brutto (wynagrodzenie ryczałtowe). Wnioskodawca realizując przedmiotowy projekt podpisał również umowy ze Spółką "W." bez zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.): 1. w dniu 11.12.2007r. na pełnienie obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości K. strona południowa" z ustalonym wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości 12 375,58 zł; 2. w dniu 11.12.2007r. na pełnienie obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości C." z ustalonym wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości 36 468,09 zł. Na podstawie § 12 ww. umowy o dofinansowanie Projektu, w dniach 26 i 27 września 2011 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła w siedzibie wnioskodawcy oraz w dniach od 17 października do 9 listopada 2011 r. w siedzibie Instytucji Zarządzającej kontrolę końcową realizacji niniejszego Projektu. W jej wyniku sporządzono w dniu 12 grudnia 2011 r. końcową wersję Informacji Pokontrolnej Nr [...] (tj. pismo znak: [...]), w której stwierdzono liczne nieprawidłowości związane z realizacją przedmiotowego projektu. Z punktu widzenia decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu wskazano następujące uchybienia: 1) w zamówieniu na "Budowę kanalizacji sanitarnej obejmującej kanały: KI, K3, K5, R-R5, D-Dl5 oraz rurociąg tłoczny wraz z przepompownią i obiektami towarzyszącymi (zasilaniem energetycznym i zjazdem z drogi powiatowej) w msc. S, K.-D., gm. Z., stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. ("Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców") poprzez żądanie przez zamawiającego od wykonawców wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który to sprzęt musiałby być własnością lub znajdować się w posiadaniu wykonawcy. Stwierdzono również, że równe traktowanie wykonawców i zasada uczciwej konkurencji została naruszona poprzez żądanie zamawiającego by dokumenty sporządzone w języku obcym były złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, co było niezgodne z literalną treścią § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane; 2) w zamówieniu na "Budowę kanalizacji sanitarnej wraz z pompownią P-16 w msc. B. i G., gm. Z." stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. z powodów jak w pkt 1. Ponadto instytucja zarządzająca uznała, że zamawiający naruszył art. 144 ustawy p.z.p. poprzez zmianę postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poprzez zwiększenie kwoty wynagrodzenia i uzasadnieniu tego aneksu zmianą stawki VAT z 7% na 22% na materiały budowlane. Instytucja zarządzająca uznała, że konieczność wprowadzenia takich zmian (zmiana stawki VAT) nie wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, ani nie była zmianą korzystną dla zamawiającego, a art. 144 ustawy w brzmieniu obowiązującym w chwili ogłoszenia przetargu dopuszczał zmiany umowy tylko w takich okolicznościach; 3) w zamówieniu na "Budowę kanalizacji sanitarnej wraz z pompownią P-16 w msc. Bartków Górny i Goleniawy, gm. Z. etap II", znak: [...], stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. z powodów jak w pkt 1; 4) w zamówieniu na "Budowę kanalizacji sanitarnej w msc. C., Gm., Z." stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. z powodów jak w pkt 1. Ponadto instytucja zarządzająca uznała, że zamawiający naruszył art. 144 ustawy p.z.p. z powodów jak w pkt 2; 5) w zamówieniu na "Budowę kanalizacji sanitarnej wraz z pompownią P-3 w msc. T., Gm. Z., stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. z powodów jak w pkt 1. Ponadto instytucja zarządzająca uznała, iż zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty wykonawcy z najniższą ceną. W ocenie Instytucji Zarządzającej w sytuacji, gdy wykonawca zobowiązuję się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem zawartym w SIWZ za cenę ryczałtową, załączony szczegółowy kosztorys ofertowy ma charakter pomocniczy, a ewentualne niezgodności poszczególnych pozycji mogły prowadzić jedynie do wezwania beneficjenta do złożenia wyjaśnień dotyczących złoóżnej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p., nie mogły natomiast automatycznie prowadzić do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z SIWZ; 6) w zamówieniu na "Budowę kanalizacji sanitarnej w msc. K. strona południowa, gm. Z.", stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pz.p. z powodów jak w pkt 1 Ponadto instytucja zarządzająca uznała, że zamawiający naruszył art. 144 ustawy p.z.p. z powodów jak w pkt 2; 7) w zamówieniu na "Budowę sieci wodociągowej w msc. S. – P. gmina Z.", stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pz.p. z powodów jak w pkt 1 Ponadto Instytucja Zarządzająca uznała, że zamawiający naruszył art. 144 ustawy p.z.p. z powodów jak w pkt 2. Instytucja Zarządzająca uznała również, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. z powodów jak w pkt 5; 8) w zamówieniu publicznym przeprowadzonym w trybie zapytania o cenę na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową infrastruktury wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Z., stwierdzono naruszenie ustawy p.z.p. poprzez zastosowanie trybu niekonkurencyjnego w sytuacji gdy brak było ustawowych przesłanek pozwalających na wybór takiego trybu, gdyż usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego nie mogła zostać w sposób prawidłowy zakwalifikowana jako usługa powszechnie dostępna o ustalonych standardach jakościowych. W związku z powyższym Zarząd Województwa stwierdził, że wnioskodawca w sposób nieuprawniony podpisał umowy z wykonawcami wybranymi bez zastosowania ustawy p.z.p. Strona jako dysponent środków publicznych należących do sektora finansów publicznych zobligowana była do stosowania ustawy p.z.p. i odstępstwa od tej reguły należy interpretować ściśle. W ocenie instytucji zarządzającej wydatki poniesione na wynagrodzenie wynikające z 2 umów zawartych w dniu 11.12.2011r. na pełnienie obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy uznać za wydatki niekwalifikowalne w projekcie, jako poniesione bez zastosowania przepisów prawa krajowego (ustawy p.z.p.). W piśmie z dnia 01.02.2012 r., stanowiącym Zalecenia Pokontrolne do Informacji Pokontrolnej nr [...] oraz w piśmie z dnia 16.02.2012r. instytucja zarządzająca wskazała kwotę wydatków w łącznej wysokości: 983 371,95 zł (w tym dofinansowanie: 556 293,51 zł) jako wydatki niekwalifikowalne w projekcie - poniesione z naruszeniem procedur wydatkowania środków publicznych wskazanych w ustawie p.z.p. W związku z czym, zgodnie z treścią § 10 ust. 4 Umowy o dofinansowanie na podstawie dokumentu pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanym dalej Taryfikatorem, na Beneficjenta zostały nałożone następujące korekty finansowe: 1) za naruszenia wskazane w postępowaniu nr [...], korekta finansowa, ustalona metodą wskaźnikową za określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, w wysokości 5% faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia - 1 906 332,18 zł razy procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE (56,569999976%) = 53 920,61 zł; 2) za naruszenia wskazane w postępowaniu [...] korekta finansowa, ustalona w sposób jak w pkt 1 - 387 551,65 zł razy procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE = 10 961,90 zł; 3) za naruszenia wskazane w postępowaniu nr [...] korekta finansowa, ustalona w sposób jak w pkt 1 - 1 705 780,59 zł razy procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE = 48 248,00 zł; 4) za naruszenia wskazane w postępowaniu nr [...] korekta finansowa, ustalona w sposób jak w pkt 1 - 1 663 217,54 zł razy procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE = 47 044,11 zł; 5) za naruszenia wskazane w postępowaniu nr [...] korekta finansowa, ustalona metodą dyferencyjną w następujący sposób (różnica pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej razy procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE), tj. 2 988 420,62 zł (oferta wybrana) - 2 511 895,73 zł (oferta odrzucona z najniższą ceną) razy 56,569999976% = 269 570,13 zł; 6) za naruszenia wskazane w postępowaniu nr [...] korekta finansowa, ustalona w sposób jak w pkt 1 - 469 178,28 zł razy procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE (56,569999976%) = 13 270,71 zł, 7) za naruszenia wskazane w postępowaniu nr [...] korekta finansowa, ustaloną w sposób jak w pkt 5, tj. 375 906,07 zł (oferta wybrana) - 259 867,38 zł (oferta odrzucona z najniższą ceną) razy 56,569999976% = 65 643,09 zł; 8) za naruszenia wskazane w postępowaniu "Na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową infrastruktury wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Z." korekta finansowa, ustalona metodą wskaźnikową za zastosowanie zapytania o cenę bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu, w wysokości 25% faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia - 141 446,79 zł razy procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE (56,569999976%) = 20 004,10 zł. Ponadto Instytucja Zarządzająca uznała, że wydatki poniesione na wynagrodzenie wynikające z dwóch umów zawartych w dniu 11.12.2007r. na pełnienie obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy uznać za wydatki w całości niekwalifikowane w projekcie jako poniesione, w sposób nieuprawniony, bez zastosowania przepisów ustawy p.z.p. Zarząd Województwa wyjaśnił, że ponieważ w ramach zakwestionowanych przez nią wydatków w łącznej wysokości 983 371,95 zł, kwota 870 171,56 zł (w tym dofinansowanie: 492 256,05 zł) została uprzednio rozliczona, sfinansowana w roku 2010 i 2011 środkami dofinansowania i ujęta w odpowiednich deklaracjach wydatków do Komisji Europejskiej, zaistniała konieczność jej odzyskania wraz z należnymi odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Jednocześnie, pozostała kwota wydatków w wysokości 58 361,82 zł, w tym dofinansowanie w wysokości 33 015,28 zł, zakwestionowanych w wyniku ww. kontroli końcowej, została nie zakwalifikowana do refundacji we wniosku o płatność końcową nr [...]. Pozostałe środki dofinansowania do odzyskania w kwocie 31 022,18 zł, z uwagi na ich udzielenie przed 01.01.2010 r. (tj. przed wejściem w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych) stały się przedmiotem osobnego postępowania administracyjnego wszczętego na podstawie ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych. W związku z powyższymi ustaleniami oraz brakiem zwrotu środków przez wnioskodawcę, instytucja zarządzająca pismem z dnia 19.03.2012 r., zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, wezwała wnioskodawcę do zwrotu przedmiotowych środków wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych lub do wyrażenia zgody na dokonanie pomniejszenia płatności końcowej o środki podlegające odzyskaniu w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania. Ponieważ strona nie dokonała zwrotu niniejszych środków oraz nie wyraziła zgody na dokonanie pomniejszenia płatności końcowej o środki podlegające odzyskaniu, Instytucja Zarządzająca pismem z dnia 10.04.2012r. - zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. sporządziła zawiadomienie o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego celem wydania decyzji w sprawie zwrotu części dofinansowania wypłaconego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zgodnie z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Z uwagi na brak zwrotu przez wnioskodawcę przekazanych środków wraz z odsetkami instytucja zarządzająca wydała opisaną na wstępie decyzję z dnia 12 lipca 2013 r. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Związek Gmin zarzucił Instytucji Zarządzającej niewyjaśnienie podstaw wydania decyzji. Wskazał, że nie konkurował w trakcie postępowania z żadnym z wykonawców, aby można mówić o naruszeniu uczciwej konkurencji, nie różnicował sposobu traktowania poszczególnych wykonawców. Wskazane w decyzji, jako uchybienia kwestie żądanie tłumaczenia od tłumacza przysięgłego, wykazu sprzętu, zmiany postanowień umowy, miały charakter formalny, a znaczenie marginalne. W decyzji nie wykazano związku między tymi uchybieniami, a naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie wskazano skutków tych uchybień dla wykonawców na rynku. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podniesiono ponadto, że niezasadne jest żądanie zwrotu środków dofinansowania w przypadku, gdy stwierdzone naruszenie jedynie "mogło spowodować ograniczenie uczciwej konkurencji, ponieważ część wykonawców mogła nie przystąpić do postępowania przetargowego". Takie ustalenia powinny być konkretne i wskazujące na koszty jakie poniósłby wykonawca z tego tytułu, czy byłyby tak wysokie, że ograniczałyby dostęp do zamówienia, jaka część wykonawców nie mogła przystąpić do postępowania z tego tytułu. W odniesieniu do naruszenia związanego ze zmianą warunków umowy o zamówienie publiczne w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, wnioskodawca, powołując się na pismo Ministra Finansów, podniósł, że zmiana warunków takiej umowy z powodu zmiany VAT winna być traktowana jako zmiana nieistotna, tym samym nie naruszająca art. 144 ustawy p.z.p. Odpierając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy p.z.p., strona podniosła, że w jej ocenie do takiego naruszenia w ogóle nie doszło, gdyż zamawiający wymagał jako załącznika do oferty kosztorysu ofertowego szczegółowego, jako podstawy ustalenia ceny ryczałtowej kontraktu. Przedmiar do SIWZ nie był wyłącznie dokumentem pomocniczym, ale podstawowym dokumentem do obliczenia ceny ryczałtowej. Takie postępowanie umożliwiło zamawiającemu wyeliminowanie ryzyka związanego z wyborem nieuczciwego wykonawcy, który zaniżając poniżej cen ryczałtowych poszczególnych składowych kosztorysu, nie byłby w stanie wykonać zamówienia w zakresie i standardzie wymaganym przez zamawiającego. Odnosząc się do naruszenia związanego z wyborem wykonawców pełniących nadzór inwestorski, strona podniosła, że tryb zapytania o cenę jest trybem konkurencyjnym, a w 2008roku nie definiowano precyzyjnie pojęcia tzw. usług powszechnie dostępnych. Strona argumentowała również, że przy rozpoczęciu inwestycji nie było wiedzy oraz pewności czy będzie dofinansowanie na pozostałe zakresy oraz kiedy będą rozpoczynane, co w jej opinii uzasadniało podpisanie pozostałych umów bez stosowania procedur przewidzianych w ustawie p.z.p. Zarząd Województwa wskazał, że szczegółowe zasady dofinansowania projektu, który został wybrany w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego regulowane są w formie umowy, zawieranej pomiędzy beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą. Umowa ta określa prawa i obowiązki beneficjenta, w tym zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania oraz podstawy uznania, że środki są wykorzystywane nienależycie. Treść takiej umowy nie może zostać ukształtowana w sposób dowolny, gdyż zawierana jest w warunkach związania stron systemem realizacji programu operacyjnego przyjętym przez instytucję zarządzającą na podstawie art. 26 ust. l pkt. 8 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. System realizacji programu operacyjnego składa się z dokumentów programowych opracowanych przez instytucję zarządzającą na podstawie art. 26 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 5, 6, 7 tej ustawy, w tym Podręcznika kwalifikowalności wydatków i Szczegółowego Opisu Osi Priorytetowych, przy czym ich treść nie może być sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Umowa ta jest więc elementem projektu, tj. przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego. W związku z powyższym, niewypełnienie jej postanowień przez Beneficjenta ma wpływ na realizację przez instytucję zarządzającą kompetencji do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu. Instytucja Zarządzająca przywołała treść z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Zgodnie zaś z art. 184 ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Charakter prawny dokumentów programowych wydanych na podstawie art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez instytucję zarządzającą oznacza, że dokumenty programowe stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 ustawy o finansach publicznych. Ponadto postanowienia umowy o dofinansowanie, opracowanej na mocy art. 30 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju również stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 ustawy o finansach publicznych. Naruszenie zatem procedur opisanych w dokumentach programowych, w tym w umowie o dofinansowanie projektu daje podstawę do stwierdzenia obowiązku zwrotu tych środków jako wykorzystanych sprzecznie z tymi procedurami. Zarząd Województwa stwierdził, że naruszenie ustawy p.z.p., do której stosowania Związek Gmin zobowiązany był zarówno na podstawie zapisów umowy o dofinansowanie (jako części systemu realizacji regionalnego programu operacyjnego), - jako jednostka sektora finansów publicznych wydatkująca środki publiczne - stanowi naruszenie procedury w rozumieniu art. 184 ustawy o finansach publicznych i tym samym obliguję instytucję zarządzającą do wydania decyzji zgodnie z treścią art. 207 ustawy o finansach publicznych. W dalszej części uzasadnienia decyzji, Instytucja Zarządzająca szczegółowo omówiła poszczególne stwierdzone uchybienia. Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. uznano, że żądanie przez zamawiającego od wykonawców wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który to sprzęt musiałby być własnością lub znajdować się w posiadaniu wykonawcy, stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p. oraz § 1 ust. 2 pkt. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, obowiązujący w czasie przeprowadzenia przetargu obarczonego wskazanym naruszeniem. Wnioskodawca jako zamawiający zażądał bowiem od wykonawców przedstawienia wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia z ograniczeniem do sprzętu będącego przedmiotem własności wykonawcy lub będącego w jego posiadaniu, poprzez umieszczenie w Załączniku nr 4 do SIWZ rubryki pn.: "Własność (W) / posiadanie (P)". Działanie to stoi w sprzeczności z przytoczonymi przepisami. Strona, zgodnie z zapisem § 1 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia uprawniona była do żądania od wykonawców wykazu sprzętu, który był do ich dyspozycji, a nie które posiadał lub których był właścicielem. Mając na uwadze definicję pojęcia "posiadanie", zawartą w art. 336 Kodeksu cywilnego stwierdzono, że nie jest ona tożsama z pojęciem "dysponowanie", które oznacza realną możliwość skorzystania z rzeczy, a co za tym idzie określenie to dotyczy innej sytuacji niż posiadanie. Posiadanie zawiera bowiem zawsze w swojej treści dysponowanie rzeczą, natomiast nie w każdej sytuacji dysponowanie musi być tożsame z posiadaniem. Dysponowanie jest pojęciem szerszym od posiadania, w szczególności zaś dysponujący rzeczą nie musi nią władać, lecz tylko mieć realną możliwość skorzystania z niej. Nie jest zatem konieczne, aby narzędzia i urządzenia niezbędne do wykonania zamówienia stanowiły własność wykonawcy lub były w jego posiadaniu. Wykonawca może bowiem posiadać środki na podstawie innego stosunku prawnego np. najmu, dzierżawy, leasingu, ale także może środków nie posiadać, lecz zapewnić sobie dysponowanie nimi przez np. wypożyczenie. W związku z powyższym, przedmiotowe działanie strony jako zamawiającego, mogło spowodować ograniczenie uczciwej konkurencji, ponieważ postawienie warunku posiadania przez wykonawców odpowiedniego zaplecza technicznego mogło wykluczyć z udziału w postępowaniu grupę wykonawców jedynie dysponujących takim zapleczem. Na poparcie swojego stanowiska instytucja zarządzająca przywołała orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 28 czerwca 2010 r. sygn. KIO/UZP 1147/10 oraz z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. KIO 1463/11. W stosunku do naruszeń dotyczących braku publikacji na stronie internetowej odpowiedzi na pytania wykonawców oraz przedłużenia terminu wykonania przedmiotu zamówienia, Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że nie były one przedmiotem decyzji nakładającej obowiązek zwrotu środków dotacji. W zaskarżonej decyzji ww. naruszenia były opisane jedynie, jako część stanu faktycznego stwierdzonego na etapie kontroli i również na tym etapie zostało wskazane, iż Instytucja Zarządzająca akceptuje wyjaśnienia strony odnośnie tych naruszeń i tym samym nie stanowiły one podstawy do nałożenia korekt finansowych. Organ nie podzielił stanowiska strony dotyczących aneksowania umów w zakresie zmiany wynagrodzenia z powodu zmiany stawki VAT, które to aneksy miały często te same numery i zawarte były w tym samym czasie, co aneksy dotyczące zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia (choć odnosiły się do innych umów i różnych przetargów), co w połączeniu z obszernym opisem tych naruszeń w zaskarżonej decyzji, mogło mylnie sugerować, że były one naruszeniami istotnymi z punktu widzenia nakładania korekt finansowych. Odnośnie naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji poprzez żądanie zamawiającego, by dokumenty sporządzone w języku obcym były złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, Instytucja Zarządzająca przywołała treść art. 25 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W ocenie organu żądanie zamawiającego, by dokumenty sporządzone w języku obcym były złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, było niezgodne z literalną treścią § 4 ust. 3 i tym samym została naruszona jedna z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - zasada konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Tym samym wnioskodawca naruszył zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Samo nałożenie na potencjalnych oferentów wymogów wykraczających poza ramy niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania, które w dodatku mogły utrudnić niektórym z nich uczestniczenie w przetargu (tym posiadającym niezbędne dokumenty wymagające tłumaczenia) naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Strona stworzyła warunki udziału w postępowaniu, które nie wszyscy potencjalni wykonawcy mogli spełnić przy tym samym nakładzie czasu i środków finansowych (czas i koszty związane z tłumaczem przysięgłym). Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. Zarząd Województwa podkreślił, że ani w SIWZ ani w ogłoszeniach o zamówieniu, ani w samych wzorach umów stanowiących załączniki do postępowań, w których stwierdzono przedmiotowe naruszenie, nie zostały przewidziane żadne klauzule waloryzacyjne uprawniające do zmiany umowy w wyniku ustawowej zmiany VAT. Przepis art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. w czasie, w którym strona przeprowadzała przetargi obarczone tym naruszeniem, zakazywał, pod rygorem nieważności (ust. 2), zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te były korzystne dla zamawiającego. Zapis o możliwości dokonania zmian umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, przy założeniu że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany, został wprowadzony dopiero po nowelizacji ustawy p.z.p. obowiązującej od dnia 24.10.2008 r., natomiast zapis o możliwości dokonania zmian umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, przy założeniu że zmiana ta jest nieistotna, został wprowadzony dopiero po nowelizacji ustawy p.z.p. obowiązującej od 22.12.2009 r. W ocenie Instytucji Zarządzającej, przedmiotowe zmiany warunków umowy nie były korzystne dla zamawiającego, gdyż polegały na podwyższeniu kwoty wynagrodzenia w stosunku do wynagrodzenia, do którego zapłaty zobowiązany był zamawiający i który to obowiązek wynikał z ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, uwzględniającego wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym należny VAT. W przedmiotowym stanie faktycznym nie zaszła również inna z przesłanek pozwalająca w tamtym stanie prawnym na dokonanie takiej zmiany - okoliczność, której nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Zdaniem Instytucji Zarządzającej podpisując umowy, możliwe było uwzględnienie zmienionej stawki VAT, czyli nie była to okoliczność której nie można było przewidzieć, czego najlepszym przykładem jest podpisanie przez stronę umowy w dniu 31.03.2008 r. z wykonawcą wybranym w drodze przetargu nieograniczonego znak: [...], w której to wynagrodzenie zostało określone w sposób ryczałtowy i uwzględniało już stawkę podatku VAT w wysokości 22 %. W stanie faktycznym ustalonym w przedmiotowej sprawie, zmiana VAT była stronie znana lub powinna być znana przed dniem zawarcia umów, w których stwierdzono naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. Sama zmiana stawki VAT nie skutkuje koniecznością zapłacenia sprzedawcy ceny wyższej, o ile sama umowa nie zawierała klauzuli rodzącej takie zobowiązanie. Odnosząc się do kwestii zastosowania trybu zapytania o cenę w zamówieniu na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową infrastruktury wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Z., Zarząd Województwa wyjaśnił, że usługi tej nie można było zakwalifikować, jako usługi powszechnie dostępnej o ustalonych standardach jakościowych. Wbrew twierdzeniom strony zapytanie o cenę nie jest trybem konkurencyjnym, a zgodnie z treścią art. 10 ust. 1 ustawy p.z.p. podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony i jedynie te tryby gwarantują pełną konkurencyjność prowadzonego postępowania. Zastosowanie przez zamawiającego innego trybu niż przetarg nieograniczony lub ograniczony musi mieć uzasadnienie w konkretnym przepisie prawa dopuszczającym możliwość zastosowania takiego wyjątkowego trybu. Do oceny czy zachodzi taki wyjątkowy wypadek należy stosować wykładnię zawężającą a nie rozszerzającą. Organ nie podzielił argumentu strony, że w 2008 roku nie definiowano precyzyjnie pojęcia tzw. usług powszechnie dostępnych, gdyż treść art. 70 ustawy p.z.p. odnoszący się do zapytania o cenę, dopuszczający zastosowanie tego trybu w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, nie zmienił się od dnia uchwalenia ustawy i nie można przyjąć stanowiska prezentowanego przez stronę, że do czasu gdy dane pojęcie zostanie precyzyjnie zdefiniowane, to możliwa jest jego wykładnia rozszerzająca. W ocenie instytucji zarządzającej pełnienie nadzoru inwestorskiego nigdy nie mogło zostać uznane za usługę powszechnie dostępną o ustalonych standardach jakościowych, czego potwierdzeniem są orzeczenia pojawiające się również przed rokiem 2008 rokiem: orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 17 września 2007 r., sygn. akt 0965-DB/94/07., uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2009 r., sygn. KIO/KD 43/09. Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że tak jak zastosowanie ww. trybu niekonkurencyjnego do wyboru wykonawców na pełnienie nadzoru inwestorskiego stanowi naruszenie ustawy p.z.p., skutkujące nałożeniem korekty finansowej, tak brak zastosowania w ogóle tej ustawy i podpisanie dwóch kolejnych umów na taki nadzór bez zachowania jakiegokolwiek trybu przewidzianego w tej ustawie traktować należy jako wydatkowanie środków publicznych w sposób nieuprawniony i zakwalifikować środki przeznaczone na ich finansowanie jako wydatki niekwalifikowalne. W ocenie organu strona jako podmiot zobowiązany do stosowania ustawy p.z.p. zobowiązany był do wnioskowania o dofinansowanie jedynie wydatków poniesionych zgodnie z ustawą p.z.p. i w chwili przystąpienia z wnioskiem o dofinansowanie nie powinien zgłaszać wydatków, które już poniósł z pominięciem tej ustawy (umowy z dnia 11.12.2007 r.), i które to wydatki już na etapie oceny wniosku o dofinansowanie nie mogły być uznane jako wydatki kwalifikowalne. W ocenie Instytucji Zarządzającej wskazane przez Stronę argumenty (brak wiedzy na temat możliwości pozyskania środków finansowych na dalsze etapy inwestycji) mogły być rozpatrzone jedynie w kontekście przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, a nie całkowitego pominięcia ustawy p.z.p., choć w ocenie instytucji zarządzającej ta przesłanka również nie zachodziła. Zdaniem Zarządu Województwa wnioskodawca naruszył również art. 89 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty wykonawcy, z najniższą ceną, podając w uzasadnieniu niezgodność niektórych pozycji zawartych w szczegółowym kosztorysie ofertowym wykonawcy z przedmiarem robot na podstawie którego wykonawca winien opracować ww. kosztorys. W przetargach, w których to naruszenie wystąpiło zamawiający zastrzegł w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, że cena ma charakter ryczałtowy i obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. W ocenie Instytucji Zarządzającej brak jakiejś pozycji, czy też elementu kosztorysu w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, wobec generalnego zobowiązania się do realizacji całego przedmiotu zamówienia wynikającego z SIWZ (co wynika wprost z formularza ofertowego) nie może świadczyć o niezgodności treści oferty z SIWZ, co oznacza, że wskazane przez stronę rozbieżności nie uzasadniały decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. Na potwierdzenie prawidłowości takiego stanowiska organ przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 23 maja 2012 r. sygn. KIO 954 /12; z dnia 9 października 2012 r., sygn. akt KIO 2056/12; z dnia 6 czerwca 2012 r. sygn. KIO 1058/12; z dnia 9 maja 2012 r. sygn. KIO 847/12; z dnia 27 marca 2012 r. sygn. KIO 490/12. Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa. Zamawiający powinien tak interpretować i oceniać oferty wykonawców, aby w ramach przepisów p.z.p., w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, co w pełni koresponduje z naczelnym celem ustawy, jakim jest zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2011 r., sygn. KIO 330/11). Jeśli strona jako zamawiający uznała, że na skutek wykrytych nieścisłości może zachodzić wewnętrzna sprzeczność i niespójność oferty w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia, to mogła skorzystać z uprawnienia do zażądania od tych wykonawców wyjaśnień w trybie art. 87 ust. l ustawy, ale nie mogła automatycznie odrzucić tych ofert. Zarząd Województwa wskazał, że twierdzenie strony, iż naruszenie nie miało wpływu na prawidłowy wybór wykonawcy, ponieważ zamawiający wybrał ofertę najtańszą jest prawdziwe jedynie w stosunku do postępowania znak: [...], gdyż rzeczywiście w tym postępowaniu oferty odrzucone zawierały wyższe ceny niż oferta wybrana. Natomiast w postępowaniach znak: [...] i [...] stwierdzone naruszenie miało znaczący wpływ na wynik postępowania - z jego powodu, w sposób nieuprawniony, odrzucono oferty wykonawców oferujących wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę niższą niż oferty wybrane. Odnośnie okoliczności, że w przedmiotowym postępowaniu stwierdzone naruszenia rzeczywiście nie miały wpływu na wynik postępowania, gdyż z ich powodu żadna oferta nie została odrzucona i żaden z wykonawców nie podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie tego zamówienia, instytucja zarządzająca wskazała, że istotną różnicę pomiędzy faktem stwierdzenia naruszenia ustawy p.z.p. w świetle kontroli przeprowadzanych przez Urząd Zamówień Publicznych, a kontroli przeprowadzanych przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi finansowanymi ze środków unijnych. W przypadku kontroli wszczynanej przez Prezesa UZP uprawdopodobnienie związku pomiędzy stwierdzonym naruszeniem a wynikiem postępowania jest warunkiem koniecznym przeprowadzenia takiej kontroli, która ma na celu ustalenie wpływu danego naruszenia na wynik postępowania i wyciągnięcie z tego konsekwencji, włącznie z unieważnieniem umowy, natomiast postępowanie kontrolne instytucji zarządzających ma na celu nie tylko wykazanie, iż takie naruszenie miało wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, ale również, że takie naruszenie mogło mieć potencjalnie wpływ na wynik postępowania. Szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. Na gruncie tej definicji faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości. Wystarczy bowiem wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (tak wyrok WSA w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1432/12, wyroku WSA w Szczecinie w sprawie I SA/Sz 664/12 ). Podsumowując Zarząd Województwa stwierdził że poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców, by dokumenty sporządzone w języku obcym były złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego strona przekroczyła swe uprawienia jako zamawiającego wynikające z treści art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p. w zw. z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być oraz przepisu art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.. Wskazane naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty (potencjalni oferenci, którzy mogli zrezygnować z udziału w przetargu ze względu na koszty związane z tłumaczem przysięgłym lub czas niezbędny do dokonania takiego tłumaczenia) i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu, co potencjalnie powodować mogło szkodę w budżecie UE. Ze względu na zaistniałą nieprawidłowość należało rozważyć rozmiary tej szkody, która jednak w przedmiotowym stanie faktycznym, w odniesieniu do przetargów, w których stanowiła podstawę nałożenia korekt, tj. w postępowaniach: nr [...], miała charakter szkody jedynie potencjalnej i instytucja zarządzająca nie była w stanie zmiarkować tej szkody jako straty. Nie jest bowiem możliwe ustalenie, czy w przypadku gdyby strona wywiązała się ze swoich obowiązków jako zamawiający w sposób należyty, to przystąpiłby do tego przetargu wykonawca z lepszą ofertą, a tym bardziej nie jest możliwe ustalenie, o ile taka oferta byłaby korzystniejsza. Z tego powodu Instytucja Zarządzająca zobowiązana była do nałożenia korekt finansowych jedynie w oparciu o uśrednione i abstrakcyjne wskaźniki, odnoszących się do takich naruszeń, które jedynie potencjalnie mogą powodować szkodę, a które to wskazane są w dokumencie zwanym Taryfikatorem, którego reżimowi strona dobrowolnie się poddała podpisując Umowę o dofinansowanie projektu (§10 ust. 4 umowy). W tych samych przetargach, w których wystąpiło naruszenie związane z nieuprawnionym żądaniem tłumaczeń sporządzonych przez tłumacza przysięgłego, doszło zdaniem instytucji zarządzającej również do uchybienia polegającego na żądaniu od wykonawców wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który to sprzęt musiałby być własnością lub znajdować się w posiadaniu wykonawcy. Tym samym strona naruszyła swe obowiązki jako zamawiającego wynikające z art. 22 ustawy p.z.p. i § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz przepis art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Również tutaj wskazane naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty (potencjalni oferenci, którzy mogli zrezygnować z udziału w przetargu ze względu na brak posiadania niezbędnego sprzętu) i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu, co potencjalnie powodować mogło szkodę w budżecie UE. Jednak i tutaj rozmiar tej potencjalnej szkody mógł zostać zmiarkowany jedynie w oparciu o uśrednione i abstrakcyjne wskaźniki, które odnoszą się do takich naruszeń, a wskazanych w Taryfikatorze. Zarząd Województwa wyjaśnił, że w postępowaniach, w których stwierdzono naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy p.z.p. (nr [...]) poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert wykonawców z najniższą ceną, możliwe stało się zmiarkowanie powstałej szkody w budżecie UE poprzez wykazanie różnicy pomiędzy ceną oferty wybranej, a ceną oferty, która mogła zostać wybrana, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z procedurami opisanymi w ustawie p.z.p. i na tej podstawie nałożyła korektę finansową w wysokości kwoty wkładu finansowego przekazanych środków zawierającego się w tej różnicy. Podobnie w odniesieniu do postępowań, w których stwierdzone zostało naruszenie art. 144 ustawy p.z.p. możliwe stało się zmiarkowanie powstałej szkody w budżecie UE poprzez wykazanie różnicy pomiędzy ceną oferty wynikającej z oferty wybranej w przetargu (i zawartej w podpisanej umowie), a ceną, którą zamawiający zapłacił wykonawcy po dokonaniu nieuprawnionej zmiany tej umowy. Na tej podstawie instytucja zarządzająca uprawniona była do nałożenia korekty finansowej w wysokości kwoty wkładu finansowego przekazanych środków zawierającego się w tej różnicy, jednak postanowiła obniżyć wysokość nałożonej korekty do wysokości 5%. W ocenie Instytucji Zarządzającej w zamówieniu publicznym przeprowadzonym w trybie zapytania o cenę na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową infrastruktury wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Z., brak zastosowania trybu konkurencyjnego i w konsekwencji brak upublicznienia przetargu z całą pewnością mógł mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców (w trybie przetargu nieograniczonego mogliby przystąpić inni wykonawcy), jednak i w tym przypadku rozmiar tej potencjalnej szkody mógł zostać zmiarkowany jedynie w oparciu o uśrednione i abstrakcyjne wskaźniki, które odnoszą się do tego naruszenia, wskazane w Taryfikatorze. Z kolei niezastosowanie ustawy p.z.p. przy wyborze wykonawców na nadzór inwestorski i podpisanie dwóch kolejnych umów o takim zakresie, w ocenie instytucji zarządzającej zakwalifikować należy jako wydatkowanie środków publicznych w sposób nieuprawniony. Z tego powodu całość kwoty przekazanej ze środków EFRR przeznaczona na finansowanie tych wydatków podlegać musi zwrotowi wraz z odsetkami. Ustosunkowując się do kolejnych zarzutów wnioskodawcy, Zarząd Województwa wyjaśnił, że postępowanie w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym i na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca nie przewidział np. dla czynności polegającej na przeprowadzeniu czynności kontrolnych dofinansowywanych projektów i określeniu wyników takiej kontroli, czy dla czynności nakładania korekt finansowych samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricto zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania. Odrębność procedur nakładania korekt finansowych i wydawania decyzji o zwrocie potwierdza również fakt dodania do treści ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju art. 26 ust. l pkt 15a oraz jego porównania do treści art. 26 ust. l pkt 15, gdzie w pkt 15a mowa jest o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w pkt 15 o odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawaniu decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizacją programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Takie też jest stanowisko NSA w sprawie II GSK 180/12, który wskazał, że samo obniżenie stawki maksymalnej (korekta 5%) nie odbywa się w ramach przedmiotowego postępowania, tj. postępowania o zwrot udzielonej dotacji, ale w ramach procedury ustalania i nakładania korekt finansowych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach polityki rozwoju i nawet naruszenie polegające na braku w uzasadnieniu decyzji organu rozważenia przesłanek przemawiających za obniżeniem stawki maksymalnej nie można potraktować jako naruszenia istotnego, mającego wpływ na wynik sprawy. Instytucja zarządzająca wskazała, że w niniejszej sprawie poinformowała o nałożeniu korekty finansowej, jej wysokości i sposobie wyliczenia, a także wskazała na naruszenie ustawy p.z.p., z którego stwierdzeniem wiązała się ww. korekta. W dalszej części uzasadnienia Zarząd Województwa wyjaśnił, że w celu ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych Komisja Europejska w dniu 29 listopada 2007 r. opublikowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, COCOF 07/0037/03-PL (dalej "Taryfikator COCOF"). W dokumencie tym wskazano, że wysokość korekt finansowych dokonywanych z tytułu indywidualnych nieprawidłowości, jeśli tylko jest to możliwe i wykonalne, winna być ustalana na podstawie aktów dotyczących indywidualnych przypadków i równa kwocie wydatków nieprawidłowo poniesionych przez fundusze, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności. Jeżeli dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowych wydatków byłoby niemożliwe lub niewykonalne, a całkowite unieważnienie określonych wydatków byłoby nieproporcjonalne, za podstawę dokonywanych korekt finansowych stanowić winna stawka ryczałtowa określona w ww. dokumencie i określona jako wskaźnik procentowy danego zamówienia obarczonego konkretnym naruszeniem. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia i został wprowadzony w celu ujednolicenia podejścia przez wszystkie kraje UE do określania stopnia szkodliwości danego naruszenia przepisów wpływającego na potencjalną szkodę w budżecie UE, w przypadku, gdy nie jest możliwe określenie jej rozmiaru wprost. W związku z powyższym Minister Rozwoju Regionalnego pismem z dnia 14 marca 2008 r. przekazał instytucjom zarządzającym oraz pośredniczącym dokument pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej "Taryfikator") wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE. Mając za punkt odniesienia Wytyczne Komisji Europejskiej przewidziano, we wszystkich możliwych przypadkach, nakładanie korekt w wysokości odpowiadającej najniższemu poziomowi korekty przewidzianemu w Taryfikatorze. W Taryfikatorze znalazł się zapis mówiący o tym, że przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego), o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające (dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów). Instytucja zarządzająca wskazała, że Taryfikator, pomimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami. Następnie przedstawiła metody nakładania korekt finansowych i sposób wyliczenia ich wysokości w odniesieniu do poszczególnych postępowań, w których stwierdzono nieprawidłowości. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach Związek Gmin z siedzibą w B. wniósł o uchylenie powyższej decyzji podnosząc zarzut naruszenia: a) art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przewidującego ustalenie i nałożenie korekty finansowej w odrębnym postępowaniu; b) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i 12 ustawy o finansach publicznych poprzez ustalenie, że zachodzą przesłanki do orzeczenia zwrotu pobranych środków; c) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez uznanie, że skarżący dopuścił się naruszeń, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, d) art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) poprzez ustalenie, że nastąpiło naruszenie przez skarżącego przepisów tej ustawy z powodu żądania od wykonawców wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który miał być własnością lub znajdować się w posiadaniu wykonawcy oraz by tłumaczenia dokumentów składanych przez wykonawców były sporządzone przez tłumacza przysięgłego, mimo że nie wykazano, jaki byłby potencjalny krąg wykonawców, gdyby takich dokumentów nie żądano; e) art. 144 ustawy p.z.p. poprzez przyjecie, że dokonane zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego były niedopuszczalne; f) art. 89 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez przyjęcie, że nastąpiło niezasadne odrzucenie ofert; g) art. 70 i art. 32 ust. 2 ustawy p.z.p. poprzez przyjęcie, że nie zachodziły przesłanki przeprowadzenia postępowania w trybie zapytania o cenę; h) art. 11 i art. 107 k.p.a. poprzez niewystarczające wyjaśnienie motywów rozstrzygnięcia, w szczególności w zakresie wystąpienia szkody w budżecie UE, definicji nieprawidłowości oraz sposobu wyliczenia nałożonej korekty; i) art. 130 § 1 i 2 k.p.a. poprzez ustalenie, że decyzja podlega wykonaniu, mimo że nie jest ostateczna. W uzasadnieniu odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, skarżący Związek Gmin przywołał wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. II GSK 1776/12. Dodatkowo skarżący podniósł, że kwestionowana decyzja narusza art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 i ust. 4b ustawy o finansach publicznych, ponieważ rozstrzyga o sprawach nie mieszczących się w zakresie tego przepisu. Wskazane przepisy nie regulują kwestii ustalenia wysokości i nałożenia korekt finansowych na beneficjenta. Przepisy ww. ustawy stanowią jedynie podstawę do orzekania w sprawie zwrotu kwot ustalonych w postępowaniu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 11 i art. 107 k.p.a. autor skargi podniósł, że decyzja nie zawiera przekonujących i jasnych motywów rozstrzygnięcia. Organ nie wyjaśnił podstawy zastosowania art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nie wykazano, że skarżący dopuścił się naruszeń, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, nie wskazano, w jaki sposób ustalono skutek finansowy stwierdzonych uchybień, jaki ma on zakres i jak jest jego wartość, na czym polega szkoda w budżecie UE, jaki związek zachodzi między szkoda a stwierdzonymi uchybienia, tj. żądaniem tłumaczenia lub wykazu sprzętu, czy zmianami umowy, zastosowaniem trybu zapytania o cenę. Zdaniem skarżącego Związku Gmin postawiony w decyzji zarzut naruszenia art. 7 ustawy p.z.p. został sformułowany w sposób ogólnikowy, bez wyjaśnienia na czym konkretnie ma polegać naruszenie przez Związek "zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców". Żądania tłumaczenia od tłumacza przysięgłego oraz wykazu sprzętu miały charakter formalny, a znaczenie marginalne. W decyzji nie wykazano związku między nimi a zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie opisano skutków uchybień dla wykonawców na rynku. Instytucja zarządzająca nie odróżniła "warunków stawianych wykonawcom" od "dokumentowania spełnienia warunków". Wskazane w decyzji chybienia nie odpowiadają więc pojęciu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Podobnie należy w ocenie skarżącego potraktować zarzut naruszenia art. 144 ustawy p.z.p. Zarzut w zakresie zmiany umowy w związku ze zmianą stawki VAT nie wynika z analizy wpływu, jaki podatek ten miał na wysokość wynagrodzenia, które w związku z realizacją danej umowy zmawiający zobowiązany był zapłacić. Odnośnie naruszenia art. 89, art. 70 i art. 32 ustawy p.z.p. wskazano, że analiza merytoryczna tych zarzutów powinna nastąpić w postępowaniu odrębnym od postępowania o zwrot środków. W skardze podniesiono, że z uwagi na brak skutku finansowego (szkody) brak było podstaw do nałożenia korekt przy zastosowaniu którejkolwiek metody. Skoro jednak instytucja zarządzająca do nałożenia korekty przystąpiła, to powinna wyjaśnić sposób jej wyliczenia. Tymczasem w decyzji takich wyjaśnień brak. Metoda wskaźnikowa nie służy ustalaniu szkody w ogóle. Dopiero wykazanie szkody i wykazanie niemożliwości ustalenia jej rzeczywistej wielkości uzasadnia przyjęcie metody wskaźnikowej. Skarżący zarzucił ponadto, że w decyzji nie przedstawiono sposobu wyliczeń. Wskazał, że umowy, których dotyczyły korekty zostały zawarte w 2007 roku, tj. przed datą ustalenia taryfikatora w 2008 roku. Nie bardzo więc wiadomo, o jakim taryfikatorze mowa na stronie 43 uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Zdaniem skarżącego niezrozumiała jest też metoda szacowania korekt w odniesieniu do poszczególnych postępowań i wydania decyzji na wartość stanowiącą sumę tych kwot. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.). Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa , utrzymująca w mocy decyzję własną w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz odsetkami. Postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji z uwagi na swą specyfikę wymagało właściwego zastosowania i wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz krajowego – zarówno powszechnie obowiązujących, jak i prawa wewnętrznego, regulującego system realizacji danego programu operacyjnego. Odnosząc się do przepisów, które były podstawą rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie należy wskazać art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r.o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712, ze zm.), zgodnie z którym za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca – w niniejszej sprawie jest nią Zarząd Województwa . Z kolei stosownie do art. 26 ust. 1 tej ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, Dz.U.UE.L.2006.210.25 (pkt 15a). Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju Zgodnie z ostatnim z powołanych przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. Określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 ww. rozporządzenia nr 1083/2006 zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Komisja Europejska jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20.10.2011r. o sygn. akt II SA/Go 611/11, dostępny pod adresem http:/orzeczenia.nsa.gov.pl/ w internetowej bazie orzeczniczej NSA). Wykrycie naruszenia tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rodzi zatem obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r., nr 157, poz.1240 ze zm. dalej zwanej ustawą o finansach publicznych). Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei stosownie do art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, zawartego w rozdziale 6 pt. "Wykonywanie budżetu środków europejskich", wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zaskarżona decyzja wydana została w niekwestionowanym przez skarżącą stanie faktycznym. Bezspornym jest, że w dniu 17 grudnia 2009 r. Zarząd Województwa , jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2007 – 2013 zawarł ze Związkiem Gmin z siedzibą w B. (Związek Gmin) umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą ".Ochrona naturalnych walorów przyrodniczych gm. ZGGŚ. Etap 9 - Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. B., C., K., S. K., T. D. oraz budowa wodociągu w S. P., gm. Z.". nr [...] - w której skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004r.Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do beneficjenta i projektu (§ 10 ust. 1) oraz zaakceptowała zapis, zgodnie z którym w przypadku naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca może wymierzyć beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE. W celu realizacji przedmiotowego projektu Związek Gmin przeprowadził postępowania przetargowe w oparciu o ustawę z dnia 29 stycznia 2004r Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia tych postępowań (Dz.U. z 2007r., nr 223, poz.1655 j.t. – dalej jako p.z.p.) dotyczące budowy kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, a także zawarł umowy w przedmiocie pełnienia nadzoru inwestorskiego nad budową tej infrastruktury. W sprawie nie ma wątpliwości, że przeprowadzona przez Instytucję Zarządzającą kontrola realizacji projektu wykazała, że : 1. w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej obejmującej kanały: KI, K3, K5, R-R5, D-Dl5 oraz rurociąg tłoczny wraz z przepompownią i obiektami towarzyszącymi (zasilaniem energetycznym i zjazdem z drogi powiatowej) w msc. S. K.-D., gm. Z." sporządzonej w postępowaniu przetargowym (znak: [...]) Związek Gmin zamieścił zapis "wymagane dokumenty sporządzone w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego", a w wykazie narzędzi żądanych od wykonawców wskazania czy narzędzia te są ich własnością czy znajdują się w ich posiadaniu, 2. w SIWZ pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z pompownią P-16 w msc. B. i G., gm. Z." sporządzonej w postępowaniu przetargowym (znak [...]) Związek Gmin tak samo jak w w/w pkt 1 zamieścił zapis "wymagane dokumenty sporządzone w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego", a w wykazie narzędzi żądanych od wykonawców wskazania czy narzędzia te są ich własnością czy znajdują się w ich posiadaniu, ponadto w postępowaniu tym została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - Przedsiębiorstwem Robót Instalacyjno - Montażowych "E." Sp. z o.o., z którym podpisano w dniu 31.03.2008 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 1 699 509,33 zł (wynagrodzenie ryczałtowe). Następnie w dniu 01.09.2008 zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 1 937 758,31 zł z uwagi na zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%. (ostatecznie wykonawcy została wypłacona jedynie kwota za wykonanie części pierwotnego zakresu robót w wysokości 387 551,65 zł (zawierająca VAT w wysokości 22%), 3. w SIWZ pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej wraz pompownią P-16 w msc. B. i G., gm. Z. etap II", sporządzonej w postępowaniu przetargowym ( znak: [...]) zamawiający zawarł warunki takie jak opisane w w/w pkt.1., 4.w SIWZ pod nazwą ""Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. C. gm. Z." sporządzonej w postępowaniu przetargowym (znak: [...]) znalazł się zapis jak w pkt 1 odnośnie tłumaczenia dokumentów i wykazu narzędzi. W wyniku przetargu została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - Zakładu Sieci Wodociągowych i Instalacji Sanitarnych C.O. GAZ E. G., z którą podpisano w dniu 07.12.2007 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 1 458 723,57 zł (wynagrodzenie ryczałtowe). Następnie w dniu 09.09.2008 zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 1 663 217,54 zł za uzasadnienie podając zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%, 5.w SIWZ pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z pompownią P- 3 w msc. T. D., gm. Z." w postępowaniu przetargowym (znak: [...]) znalazł się zapis jak w pkt 1 odnośnie tłumaczenia dokumentów i wykazu narzędzi. W postępowaniu przetargowym odrzucono ofertę wykonawcy z najniższą ceną - 2 511 895,73 zł., ponieważ zamawiający stwierdził niezgodność oferty tj. szczegółowego kosztorysu z zakresem robót budowlanych określonych w SIWZ (w przedmiarze robót). Z tego powodu została w wyniku przetargu wybrana oferta Zakładu Inżynieryjno-Instalacyjnego R. T., z którym podpisano w dniu 31.03.2008 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 2 988 420,62 zł (VAT w wysokości 22%, wynagrodzenie ryczałtowe), 6.w SIWZ pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. K. -strona południowa, gm. Z."( znak: [...]) w postępowaniu przetargowym znalazł się zapis jak w pkt 1 odnośnie tłumaczenia dokumentów i wykazu narzędzi. W ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ, ani w załączonym wzorze umowy nie zostały przewidziane żadne warunki zmiany umowy. W wyniku przetargu została wybrana oferta Wykonawcy z najniższą ceną - Zakładu Inżynieryjno-Instalacyjnego R. T., z którym podpisano w dniu 07.12.2007 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 412.519 zł (wynagrodzenie ryczałtowe). Następnie w dniu 20.03.2008 zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 470 349.10 zł z uwagi zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%. Ostatecznie po Aneksie nr 3/08 z dnia 21.08.2008 r. wykonawcy wypłacono kwotę 469 178,28 zł; 7.w SIWZ pod nazwą "Budowa sieci wodociągowej w miejscowości S. – P. gmina Z." (znak: [...]) sporządzonej w postępowaniu przetargowym znalazł się zapis jak w pkt 1 odnośnie tłumaczenia dokumentów i wykazu narzędzi. W ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ, ani w załączonym wzorze umowy nie zostały przewidziane żadne warunki zmiany Umowy. W wyniku przetargu nie została wybrana oferta wykonawcy, z najniższą ceną - 259 867,38 zł. Ta oferta została odrzucona z uwagi na niezgodność oferty (a konkretnie szczegółowego kosztorysu ofertowego) z zakresem robót budowlanych określonych w SIWZ . Tym samym w wyniku przetargu został wybrana oferta Przedsiębiorstwa Robót Instalacyjno - Montażowych "E." Sp. z o.o., z którym podpisano w dniu 31.03.2008 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 375 906,07 zł (wynagrodzenie ryczałtowe). Następnie w dniu 01.08.2008 zawarto Aneks nr 341e/1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 428 603,17 zł z uwagi na zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%; 8.w trybie zapytania o cenę na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową infrastruktury wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Z., dniu 19.05.2008 r. została podpisana umowa na pełnienie nadzoru inwestorskiego pomiędzy Związkiem Gmin a Przedsiębiorstwem Produkcyjno-Handlowo-Usługowym "C." na łączną kwotę 141 446,79 zł brutto (wynagrodzenie ryczałtowe), ponadto Związek Gmin zawarł bez zastosowania ustawy p.z.p. dwie umowy ze Spółką W. na pełnienie obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego ustalając wynagrodzenie ryczałtowe. Organ – Instytucja Zarządzająca uznała, że w w/w postępowaniach przetargowych, w których zamawiający zamieścił warunek dostarczenia przez oferentów dokumentów sporządzonych w języku obcym przetłumaczonych na język polski przez tłumacza przysięgłego został naruszony art.7 ustawy o zamówieniach publicznych oraz par. 4 ust.3 Rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane(Dz.U. z 2006r. nr 87, poz.605 ze zm.- dalej jako rozporządzenie), a nadto został naruszony par.1 ust.2 pkt 3 rozporządzenia z uwagi na żądanie przez zamawiającego wykazu sprzętu, który jest własnością lub znajduje się w posiadaniu wykonawcy. W ocenie Sądu powyższe stanowisko organu jest słuszne. Z art. 7 ust.1 ustawy p.z.p. wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art.25 ust.1 ustawy p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie zaś z § 4 ust.3 zdanie pierwsze rozporządzenia, w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia przedmiotowych postępowań przetargowych - dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Porównanie treści wymogu zamieszczonego przez Związek Gmin w powołanych wyżej SIWZ z brzmieniem obu zacytowanych przepisów nie nasuwa żadnych wątpliwości, co do tego, że naruszały one przepisy ustawy p.z.p. poprzez nałożenie na oferentów zagranicznych obowiązku nieprzewidzianego w prawie krajowym. Nałożenie w SIWZ bardziej rygorystycznego wymogu dotyczącego złożenia tłumaczenia na język polski przez tłumacza przysięgłego, niż przewiduje to ustawodawca, który za wystarczające uznał złożenie dokumentu w języku obcym wraz z jego tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez wykonawcę, jest niewątpliwie naruszeniem § 4 ust.3 rozporządzenia. Wymóg złożenia tłumaczenia dokumentów na język polski przez tłumacza przysięgłego naraża potencjalnych oferentów na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu przetargowym, utrudnia im udział w postępowaniu i ogranicza konkurencję, co pozostaje w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art.7 ust.1 ustawy p.z.p. Nie można bowiem wykluczyć, że taki warunek już na początku mógł wyeliminować wykonawców pochodzących z UE zniechęconych dodatkowymi wymogami. To z kolei mogło prowadzić do zawyżenia kosztów inwestycji , a w konsekwencji - przy uwzględnieniu procentowego udziału środków unijnych w finansowaniu inwestycji – mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Z art. 22 ust.1 ustawy p.z.p. wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień; 2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Z art.22 ust.2 stanowi : zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści § 1 ust.2 pkt 3 rozporządzenia, w brzmieniu obowiązującym w dacie sporządzenia przez zamawiającego - Związek Gmin wynika, że w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca. Tymczasem jak wynika z akt sprawy, Związek Gmin w SIWZ zawarł warunek użycia do wykonania zamówienia - sprzętu i urządzeń stanowiących własność lub będących w posiadaniu oferenta. W załączniku nr 4 do SIWZ dot. znajduje się tabelka, w której oferent w odpowiedniej rubryce ma wpisać, czy narzędzia i urządzenia stanowią jego własność, czy też są w jego posiadaniu (np. tom V akt.adm.str.3044 i 3016). Taki warunek udziału w postępowaniu określony w SIWZ utrudnia uczciwą konkurencję. Nie ulega wątpliwości, że pojęcia własność i posiadanie nie są tożsame z pojęciem "dysponowanie". W szczególności posiadanie oznacza fizyczne dysponowanie rzeczą, jest więc stanem faktycznym, natomiast dysponowanie jest pojęciem znacznie szerszym, ponieważ obejmuje także sytuacje realnej możliwości skorzystania z rzeczy, używania rzeczy. Wykonawca może np. nie posiadać sprzętu, ale zapewni sobie dysponowanie nim np. wynajmując go lub wypożyczając. Nałożenie wymogu wykazania się własnością lub posiadaniem sprzętu niewątpliwe ogranicza krąg potencjalnych oferentów wykluczając tych, którzy "jedynie" dysponują potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia. Taki warunek udziału w postępowaniu określony w SIWZ utrudnia uczciwą konkurencję. Narusza zatem art.22 ust.2 ustawy p.z.p., a także § 1 ust.2 pkt 3 rozporządzenia. Podkreślić należy, że zasada wynikająca z art. 22 ust.2 ustawy p.z.p. nie oznacza oczywiście nakazu dopuszczenia do udziału wszystkich wykonawców bez dokonania weryfikacji ich kwalifikacji, tj. sprawdzenia wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Oznacza jednak, że precyzując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien się opierać na obiektywnych przesłankach, tak aby dopuszczony do udziału w postępowaniu był każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Tym samym i z powodu tej nieprawidłowości mogło dojść do zawyżenia kosztów realizacji inwestycji, a w konsekwencji mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W kilku postępowaniach przetargowych tj. opisanych wyżej w pkt.2, 4,6,7, zdaniem Instytucji Zarządzającej doszło do naruszenia przez skarżący Związek Gmin art.144 ust.1 ustawy p.z.p. z uwagi na zmianę w drodze aneksów - postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zmiana ta polegała na zwiększeniu kwoty wynagrodzenia dla wykonawcy z uwagi na podwyższenie stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%. W ocenie Sądu w okolicznościach tej sprawy istotnie doszło do naruszenia art.144 ust.1 ustawy p.z.p. Zgodnie z treścią art.144 ust.1 i 2 ustawy p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w dacie toczącego się w tej sprawie postępowania przetargowego - zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego (ust.1). Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna (ust.2). Jak wynika z akt sprawy w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego znak [...]) dla realizacji inwestycji pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z pompownią P-16 w msc. B. i G., gm. Z." podpisano w dniu 31.03.2008 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 1699 509,33 zł. Następnie w dniu 01.09.2008r. zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 1 937 758,31 zł z uwagi na zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%. Dla inwestycji pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. C. gm. Z." w wyniku przetargu (znak: [...]) została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - Zakładu Sieci Wodociągowych i Instalacji Sanitarnych C.O. GAZ E. G., z którą podpisano w dniu 07.12.2007 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 1 458 723,57 zł. Następnie w dniu 09.09.2008 zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 1 663 217,54 zł za uzasadnienie podając zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%, Do realizacji inwestycji "Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. K. -strona południowa, gm. Z." w wyniku przetargu( znak: [...]) została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - Zakładu Inżynieryjno-Instalacyjnego R. T., z którym podpisano w dniu 07.12.2007 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 412.519 zł. Następnie w dniu 20.03.2008r. zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy, podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 470 349.10 zł z uwagi zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%. Ostatecznie po Aneksie nr 3/08 z dnia 21.08.2008 r. wykonawcy wypłacono kwotę 469 178,28 zł; W postępowaniu przetargowym dot. inwestycji pod nazwą "Budowa sieci wodociągowej w miejscowości S. – P. gmina Z." (znak: [...]) jeden z oferentów zaproponował najniższą cenę tj. – 259 867,38 zł. Ta oferta została odrzucona przez zamawiającego, ponieważ uznał on, że oferta ta w zakresie szczegółowego kosztorysu robót jest niezgodna z zakresem robót budowlanych określonych w SIWZ . Tym samym w wyniku przetargu został wybrana oferta Przedsiębiorstwa Robót Instalacyjno - Montażowych "E." Sp. z o.o., z którym podpisano w dniu 31.03.2008 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 375 906,07 zł. Następnie w dniu 01.08.2008 zawarto Aneks nr 341e/1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 428 603,17 zł z uwagi na zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%. Z rozdziału XII SIWZ pod tytułem "sposób obliczenia ceny" dla wyżej wymienionych robót budowlanych wynika, że: -cena oferty powinna obejmować pełny zakres robót określonych w rozdziale III i zawierać wszystkie elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, -cenę oferty należy przedstawić zgodnie z kosztorysem ofertowym, - cena oferty będzie stanowić dla wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe, - cena ma być wyrażona w złotych polskich brutto z uwzględnieniem należnego VAT i taką zamawiający przyjmuje do porównania ofert, -w zaoferowanej cenie realizacji przedmiotu zamówienia muszą być zawarte wszelkie podatki, cła i inne zobowiązania podatkowe wynikające ze stosownych ustaw. Z powyższego warunku zawartego w SIWZ wynika, że zamawiający przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej stanowiąc ponadto, że obejmuje ono VAT. Ze specyfikacji i wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiącej jej załącznik wynika, że nie zostały przewidziane postanowienia dotyczące rewaloryzacji wynagrodzenia brutto wykonawcy na wypadek ustawowej zmiany stawek VAT. Brak było zatem podstaw prawnych do zmiany umowy i podwyższenia w drodze aneksów wynagrodzenia za zrealizowane roboty budowlane. Należy pamiętać, że instytucja klauzul rewaloryzacyjnych stanowi jedno z istotnych postanowień umowy, stąd też, z uwagi na dochowanie w postępowaniu przetargowym zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p, istnieje konieczność przewidzenia zastosowania tych klauzul już w siwz., a takich klauzul w SIWZ w tej sprawie nie przewidziano. Biorąc zatem powyższe okoliczności pod uwagę oraz treść art.144 ust.1, który pozwalał na dokonanie zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, tylko gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego, trafnie organ uznał, że zmiany umów , których dokonał skarżący poprzez podpisanie aneksów, stanowią naruszenie art.144 ust.1 p.z.p. Zmiany warunków umowy oczywiście nie były korzystne dla zamawiającego skoro prowadziły do podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Nie można też uznać w okolicznościach tej sprawy, że zmiana stawki VAT z 7% do 22% (od 1 stycznia 2008r.) mogła stanowić przesłankę do zmiany wyżej opisanych umów : z dnia 31 marca 2008r.dla zamówienia znak [...] zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) w dniu 5.12.2007r., umowy z dnia 7.12. 2007r. dla zamówienia znak [...] zamieszczonego w BZP w dniu 17.10.2007r, umowy z dnia 7.12.2007r., znak przetargu [...] zamieszczonego w BZP w dniu 16.10.2007r., umowy z dnia 31.03.2008r. znak zamówienia [...] zamieszczonego w BZP w dniu 4.12.2007r. Trafnie organ podkreślił, ze zmiana stawki VAT nie była okolicznością, której strona skarżąca nie mogła przewidzieć, skoro w dniu 31 marca 2008r. podpisała umowę z wykonawcą wybranym w drodze przetargu nieograniczonego - znak [...] - (chodzi o inwestycję pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z pompownią P- 3 w msc. T. D., gm. Z.") zamieszczonego w BZP w dniu 17.12.2007r, w której wynagrodzenie zostało określone w sposób ryczałtowy i już obejmowało VAT w wysokości 22%. Tak więc skarżący nie może twierdzić, że w tej sprawie nie była mu znana okoliczność zmiany stawki VAT lub że okoliczności tej nie mógł nawet przewidzieć. Podkreślić także należy, że wynagrodzenie ryczałtowe jest określane z góry i nie ulega zmianie. Sąd Najwyższy wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślał, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z 1998-11-20, sygn.I CKN 913/97 LEX nr 138655). Strona decydując się na określenie wynagrodzenia w formie ryczałtowej musi liczyć się z jej bezwzględnym i sztywnym charakterem. Przyjęcie zaś tej formy wynagrodzenia pozwala zamawiającemu, płacącemu za roboty budowlane na przemyślany wybór w drodze przetargu - wykonawcy. Z drugiej natomiast strony, zmusza wykonawcę do stosowania odpowiednich metod i organizacji pracy. Skoro zatem wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje VAT, to także z tej przyczyny nie ma możliwości jego zmiany na skutek zmiany stawki VAT. Powyższe uwagi dotyczące charakteru wynagrodzenia ryczałtowego, należy odnieść w całości do stwierdzonego przez organ naruszenia przez skarżącego w postępowaniu przetargowym znak : [...], art. 89 ust.1 pkt 2 p.z.p. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W powyższym postępowaniu przetargowym strona skarżąca odrzuciła ofertę wykonawcy z najniższą ceną uznając, że niektóre pozycje zawarte w kosztorysie ofertowym są niezgodne z przedmiarem robót, na podstawie którego wykonawca powinien opracować ten kosztorys. W ocenie Sądu skoro wykonawca zaakceptował SIWZ dla przedmiotowej inwestycji, a więc i zakres robót budowlanych, i zobowiązał się ją wykonać zgodnie z tymi warunkami za zapłatą wynagrodzenia ryczałtowego, to takie wynagrodzenie zawiera wszystkie elementy związane z wykonaniem przedmiotowych robót budowlanych. Chodzi o to, że wynagrodzenie ryczałtowe nie podlega podwyższeniu, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru robót budowlanych czy też ich faktycznych kosztów. Z tych też względów słusznie organ uznał, że doszło do naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy p.z.p. i nałożył korektę finansową wynikającą z różnicy pomiędzy ceną oferty wybranej , a ceną oferty najniższej, która mogła być wybrana, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami p.z.p. Dodać jeszcze dla porządku należy, że gdyby zamawiający domagał się kosztorysu ryczałtowego, to miałby on w postępowaniu jedynie charakter poglądowy, pomocniczy, a błędy w nim poczynione, czy braki niektórych pozycji nie stanowiłyby o błędach w treści oferty skutkujących odrzuceniem oferty. Trafnie także organ uznał, że nie było podstaw do zawarcia umów o pełnienie nadzoru inwestorskiego w trybie zapytania o cenę a więc w trybie niekonkurencyjnym, ani też z pominięciem p.z.p. Zgodnie z treścią art. 70 p.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W ocenie Sądu, usług pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie danej specjalności nie można uznać za usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a w związku z tym nie powinno się ich udzielać w trybie zapytania o cenę. Decyzja o wyborze trybu zapytania o cenę może dotyczyć przedmiotu zamówienia, którym są towary lub usługi powszechnie dostępne na rynku i mają ustalone standardy jakościowe. Ten warunek musi być spełniony łącznie. Brak jednej z cech przedmiotu zamówienia uniemożliwia udzielenie zamówienia w trybie zapytania o cenę. Naruszenie powyższego przepisu p.z.p. w konsekwencji musiało prowadzić do nałożenia stosownej korekty finansowej. Niezasadne są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania polegającego na nieprzekonywującym i jasnym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co do skutku finansowego tj. szkody powstałej dla budżetu UE. Przeciwnie, w ocenie Sądu organ w zaskarżonej decyzji w sposób obszerny, wyczerpujący i przekonywujący uzasadnił stwierdzone naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w okresie prowadzonych postępowań przetargowych) oraz przedstawił sposób obliczenia korekty finansowej, powołując przy tym właściwe przepisy prawne oraz stosowne orzecznictwo sądów administracyjnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie zasadności i wysokości nałożonej korekty, Wojewódzki Sąd Administracyjny podziela pogląd, że ustawodawca w sposób zamierzony nie przewidział dla czynności polegającej na przeprowadzeniu czynności kontrolnych dofinansowywanych projektów i określeniu wyników takiej kontroli, czy dla czynności nakładania korekt finansowych samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wyliczenie korekty, określenie przesłanek i kryteriów, jakimi kierowała się instytucja ją nakładająca stanowi natomiast podstawę wydania decyzji, o jakiej mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych i podlega kontroli sądowej w razie wniesienia skargi na rozstrzygnięcie podjęte w tym właśnie trybie. W uzasadnieniu organ przedstawił szczegółowe zasady, wedle których zastosował taki, a nie inny wskaźnik Taryfikatora obliczając kwotę podlegającą zwrotowi i sposób tych obliczeń nie budzi żadnych zastrzeżeń. Podkreślić przy tym jeszcze raz należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno w Podręczniku Kwalifikowalności jak i w umowie o dofinansowanie, stanowiących część Systemu Realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa wskazano, że "jeżeli w wyniku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPOWŚ na lata 2007-2013 lub inne uprawnione organy, stwierdzone zostaną istotne naruszenia, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu", Instytucja Zarządzająca może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE". Dokument ten stanowi część systemu realizacji programu operacyjnego, a jego reżimowi skarżąca dobrowolnie się poddała podpisując umowę o dofinansowanie i aneks do tej umowy ( §10 ust.4 umowy [...] aneks z dnia 3 marca 2010r.) Mając na uwadze definicję "nieprawidłowości", o jakiej była już mowa wyżej, słusznie organ przyjął, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło, ale nie musiało i faktycznie nawet nie doprowadziło do uszczuplenia środków unijnych. Zgodnie z Taryfikatorem, do obliczenia korekty należy w takim przypadku zastosować metodę wskaźnikową jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy wyraża natomiast abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" danego typu naruszenia, który przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do Taryfikatora. Tak więc, skoro w niniejszej sprawie organ stwierdził, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powołanych wyżej przepisach, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji administracyjnej nie stanowi okoliczność, że zasady wyliczenia tej korekty zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu na podstawie § 10 ust. 4 Aneksu z dnia 3 marca 2010 r. do umowy o dofinansowanie projektu. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby bowiem do tego, że mimo iż istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania. Stąd też należy uznać, Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju była uprawniona do ustalenia korekty finansowej na podstawie Taryfikatora i wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Nie jest także zasadny, podnoszony w skardze zarzut naruszenia przez organ art.130 § 1 i 2 kpa. poprzez ustalenie, że "decyzja podlega wykonaniu mimo, że nie jest prawomocna", ponieważ przepis ten nie miał w sprawie zastosowania. Odrębną regulację przewidują bowiem w tym zakresie przepisy ustawy o finansach publicznych. I tak stosownie do treści art. 207 ust.1 pkt 2 i ust.9 tej ustawy - w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Ustęp 9 w/w przepisu stanowi, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Tak więc organ był zobowiązany do nałożenia w swojej decyzji obowiązku zwrotu przedmiotowej kwoty w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Mając na uwadze powyższe, skoro zarzuty skargi okazały się nieuzasadnione, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił tę skargę na podstawie art 151 p.p.s.a.