II SA/Sz 781/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski,, Sędzia WSA Maria Mysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 grudnia 2013r. sprawy ze skargi Spółki [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. Nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej na podstawie art. 233 § 1pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749) po rozpoznaniu odwołania Spółki A. od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie w sprawie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] mocą której utrzymano w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] na podstawie której Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany lokalizacji punktu gier. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał następujące okoliczności faktyczne sprawy. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Spółce A. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. Wnioskiem z dnia 7 września 2009 r. strona skarżąca zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o dokonanie zmiany tej decyzji w zakresie lokalizacji dwóch punktów gry. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej dnia [...]. Następnie po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, ostateczną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji. Wnioskiem z dnia 15 października 2012 r. Spółka A. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej decyzją ostateczną z dnia [...]. Jako przesłankę wznowienia wznowienie podała przepis art. 240 § 1 pkt 11 i art. 241 § 2 pkt 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 i art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na poparcie swego stanowiska Spółka wskazała, że wyrok wydany w dniu 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w którym wyrażono pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym przepis zakazujący zmiany lokalizacji prowadzonej działalności na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204). Spółka A. przyjmując, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, wywiodła, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji wskazanych przepisów uniemożliwia ich egzekwowanie i stosowanie w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych. Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]. Następnie decyzją z dnia [...] organ celny na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 w związku z art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej odmówił uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]. Organ I instancji dokonując oceny formalnych podstaw żądania wznowienia uznał, że wniosek Spółki A. został złożony z zachowaniem terminu określonego w art. 241 § 2 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Odnośnie wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. organ stanął na stanowisku, że nawet, jeżeli przyjąłby, że powoływany przez Spółkę A. wyrok dotyczy przepisów ustawy o grach hazardowych potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, to nie zawiera wykładni przesądzającej o technicznym charakterze tych przepisów podlegających obowiązkowi notyfikacji, w tym art. 135 ust. 2 ustawy, pozostawiając dokonanie ustalenia w tym zakresie polskim sądom. W świetle powyższego nie można uznać, że wyrok ten ma wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Organ ustalił również, że postępowanie w przedmiotowej sprawie nie było dotknięte jakąkolwiek inną wadą określoną w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej. Kwestionując powyższą decyzję Spółka A. złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła: - bezpodstawne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z bezpodstawnym niezastosowaniem art. 135 ust. 1 ww. ustawy, podczas, gdy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji braku notyfikacji tej ustawy nie może być on stosowany, natomiast wniosek powinien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, - bezpodstawną odmowę zastosowania art. 240 § 1 pkt 11 w związku z art. 245 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej przez odmowę uchylenia decyzji ostatecznej, podczas gdy w sprawie wobec wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. zachodzi przesłanka do uchylenia decyzji ostatecznej i orzeczenia o przedłużeniu zezwolenia zgodnie z wnioskiem skarżącej. W uzasadnieniu odwołania strona skarżąca przeprowadziła analizę wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Zdaniem Spółki A. Trybunał co do zasady przesądził o charakterze przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Przekonanie to Spółka A. wywiodła m.in. z dokonanego przez Trybunał zakwalifikowania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako "przepisu technicznego" w sytuacji, gdy przepis ten stanowi ogólnie wskazany, systemowy kierunek rozwiązań, którego szczegółowe aspekty w zakresie automatów o niskich wygranych realizowane są właśnie przepisami z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ponadto za "technicznym" charakterem ww. przepisów zakazujących przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier w zakresie automatów o niskich wygranych jednoznacznie przemawiają również kryteria wskazane przez TSUE na użytek sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tych regulacji na właściwości automatów o niskich wygranych lub na ich sprzedaż. Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej utrzymał w mocy opisaną wyżej zaskarżoną decyzję. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy powoływany przez stronę skarżącą wyrok TSUE ma wpływ na treść decyzji ostatecznej z dnia [...], a zatem, czy istnieją przesłanki określone w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej. Zdaniem organu w powoływanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości nie przesądził kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, za przepisy techniczne. Trybunał uzależnił jedynie uznanie wskazanych przepisów za przepisy techniczne podlegające notyfikacji od tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy których ocena ta ma zostać dokonana przez polski sąd. Mając powyższe na uwadze organ celny po dokonaniu obszernej analizy w tym zakresie (opartej o kryterium ograniczenia liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, a liczbą kasyn gry; obrotu automatów o niskich wygranych na rynku krajowym i wewnętrznym Unii Europejskiej; wpływu warunków ekonomicznych na obrót automatami o niskich wygranych; możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych; ewentualnej możliwości zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy wskutek potencjalnego wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych) stwierdził, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nowych uregulowań dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wyrażonych między innymi w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie miało istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych. W ocenie organu z dokonanej analizy wynika, że po wprowadzeniu ustawy o grach hazardowych odbywa się swobodny przepływ automatów o niskich wygranych na rynku wspólnotowym, natomiast wpływ na spadek ich eksploatowanej liczby na rynku krajowym miał światowy kryzys gospodarczy trwający od [...]. Organ uznał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE zatem powoływany wyrok TSUE nie ma wpływu na treść decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] zaś zarzuty naruszenia art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych są bezzasadne. Odnosząc się do podnoszonej w odwołaniu kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych spełniają łącznie cztery warunki, o których mowa w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, ponieważ zostały wprowadzone w sposób niedyskryminacyjny z zachowaniem celu jaki przyświecał ich wprowadzeniu oraz nie wykraczają poza zakres konieczny z uwzględnieniem interesu ogólnego, a tym samym nie są one przeszkodami w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów, a zatem wyłączone są z obowiązku notyfikacji. W konsekwencji powyższych wywodów, organ odwoławczy uznał za prawidłowe stanowisko organu I instancji, który wobec braku istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej nie przeprowadzał postępowania wyjaśniającego w przedmiocie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółka A. reprezentowana przez pełnomocnika – adwokata K. A. wniosła o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, podnosząc, że skoro powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, to tym samym brak notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej powoduje, że nie może być on stosowany, natomiast wniosek skarżącej na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych winien być uwzględniony. Na poparcie swego stanowiska Spółka A. przytoczyła wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w których sądy uznały, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim nie może być stosowany. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał zajęte stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: W ocenie Sądu skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżony akt nie jest zgodny z prawem. Kwestionowana decyzja została wydana po przeprowadzeniu przez organ postępowania wznowieniowego, zainicjowanego wnioskiem strony skarżącej opartym na przepisie art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749), dalej jako o.p., który określa jako podstawę wznowieniową orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), mające wpływ na treść wydanej decyzji. Po stwierdzeniu dopuszczalności wznowienia postępowania i wydaniu postanowienia o wznowieniu postępowania organ administracji, działający w oparciu o art. 243 § 2 o.p. zobowiązany jest do przeprowadzenia dwóch kolejno następujących po sobie etapów postępowania. Pierwszym z nich jest ocena, czy zachodzi jedna z wyliczonych w ustawie (art. 240 § 1 o.p.) przesłanek wznowieniowych, zaś kolejny, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi przesłanka wznowieniowa, ma na celu rozstrzygnięcie istoty sprawy. W kontekście przytoczonych powyżej uregulowań za prawidłowe uznać należy wydanie przez Dyrektora Izby Celnej w dniu [...] postanowienia o wznowieniu postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia z dnia [...]. Z wnioskiem o wznowienie postępowania zwróciła się bowiem strona, powołując się na fakt wydania orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, tj. przesłankę określoną w art. 240 § 1 pkt 11 o.p., z dochowaniem terminu określonego w przepisie art. 241 § 2 pkt 2 o.p. Nadto należy dodać, że kończąc pierwszy etap nadzwyczajnego postępowania poprzez wznowienie postępowania organ nie badał wpływu ww. orzeczenia na treść weryfikowanej decyzji, a jedynie umożliwiał przejście do kolejnego etapu postępowania - weryfikacji ostatecznej decyzji w świetle istnienia lub nie określonej w art. 240 § 1 o.p. przesłanki wznowieniowej. Zdaniem Sądu, ocena wpływu orzeczenia na treść weryfikowanej decyzji nie może być dokonana bez ustalenia czy przepisy art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwana dalej: "u.g.h.", stanowiące podstawę wydania kontrolowanej decyzji, mają charakter przepisów technicznych podlegających obowiązkowi notyfikacji, a w związku z tym, czy przepisy te mogły stanowić podstawę prawną do wydania zaskarżonej decyzji. Stanowisko uwzględniające potrzebę dokonania takiej analizy wskazanych przepisów dostrzegły organy orzekające w sprawie wskazując, że orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie rozstrzygnęło kwestii wykładni prawa wspólnotowego w sposób jednoznaczny, bowiem nie przesądził o technicznym charakterze tych przepisów. Trybunał wskazał jednak, że tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. A zatem dopiero po ustaleniu wskazanych przez Trybunał okoliczności można przesądzić o charakterze tych przepisów, obowiązku ich notyfikacji oraz wpływu orzeczenia na treść wydanej decyzji. W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ dokonał oceny wpływu przepisów ustawy o grach hazardowych na sprzedaż oraz właściwość automatów o niskich wygranych. W podsumowaniu tej oceny stwierdził, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wprowadzone ustawą o grach hazardowych nie mają istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. W ocenie Sądu ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić. Mieć bowiem trzeba na uwadze konsekwencje płynące z uregulowań nowej ustawy związanych z dotychczasowym prowadzeniem gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych pod rządem ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Według przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 129 działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (ust. 1), postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się (ust. 2); przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż [...], a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż [...]. (ust. 3). Art. 135 ust. 1 u.g.h. przewiduje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust.2 tego artykułu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, zaś jego ust.3 stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Z treści przepisu art. 15 ust. 1 u.g.h. wynika, że kasyna gry mogą być lokalizowane w miejscowościach liczących mieszkańców - kasyno. Na każde kolejne rozpoczęte. mieszkańców liczbę dozwolonych kasyn gry zwiększa się. Łączna liczba kasyn gry w województwie nie może być jednak wyższa niż kasyno na każde pełne mieszkańców województwa. Postanowienia ww. przepisu prowadzą do wniosku, że mając na uwadze aktualną liczbę mieszkańców województw, maksymalnie mogą funkcjonować kasyna. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, kasyno gry to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi, a liczba zainstalowanych automatów. Jeżeli zatem w kasynie może być eksploatowanych maksymalnie automatów, to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi [...] sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość, nawet przy teoretycznym założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych, nie pozwala zatem na dalsze funkcjonowanie na rynku więcej niż [...] sztuk automatów i to niezależnie od tego, czy zostaną one zmodyfikowane (przeprogramowane). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej przytacza dane dotyczące ilości automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych w latach [...]. I tak eksploatowano: na koniec roku [...] sztuk, [...] sztuk. Zatem – mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione wyżej przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,6% automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów. W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych. Nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest. Jak wskazano wyżej, celem dyrektywy jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie - bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii. Wbrew przekonaniu organu, dla oceny dynamiki obrotu automatami o niskich wygranych nie jest przydatne zestawienie przedstawione w Tabeli 2. Zestawienie to dotyczy towarów objętych kodem taryfy celnej [...] obejmującym gry z ekranem uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub podobnym artykułem z wyjątkiem wyposażenia kręgielni. Takie określenie pozycji taryfy celnej umożliwia niewątpliwie objęcie nią nie tylko automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu poprzednio obowiązującej ustawy, ale także automatów do gry w kasynie (bez ograniczeń właściwych dla dotychczasowych automatów o niskich wygranych) oraz gier zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości. Zestawienie to nie daje zatem istotnej wiedzy o skali obrotu w latach [...] konkretnymi produktami, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych, skoro nie są one gatunkowo wyróżnione wśród innych produktów należących do pozycji taryfy celnej [...]. Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem organu, że przyczynę spadku ilości eksploatowanych automatów o niskich wygranych stanowi kryzys ekonomiczny. Stwierdzanie to stoi w oczywistej sprzeczności z zestawieniem liczby eksploatowanych automatów o niskich wygranych w latach ubiegłych z liczbą jaka będzie mogła być eksploatowana po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier. Zdaniem Sądu, błędna jest również dokonana przez organ ocena wpływu przepisów ustawy o grach hazardowych na właściwość automatów o niskich wygranych. Aby dokonać powyższej oceny zidentyfikować należy przede wszystkim istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu należy odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych - eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Odnosząc się do tej części uzasadnienia decyzji, w której Dyrektor Izby Celnej wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu podkreślić należy, że kwestia polityki rządu w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się hazardem, nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Dyrektywa 98/34 nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych przez organ powodów. Implementacja dyrektywy dokonana do polskiego prawa za pomocą rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w którego w § 5 pkt 5, przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty – znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym. Wskazać też należy, że ustalając czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne nie bada się zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przy-wozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. W myśl bowiem pkt 49 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 "zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189 (została ona zastąpiona dyrektywą 98/34), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i niezależny od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów". Według natomiast pkt 52 wskazanego wyroku "(...) przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego". Z tych przyczyn, wszelkie ustalenia dokonywane przez organy administracji celnej, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp. należy uznać za nieuzasadnione i zbędne dla oceny charakteru spornych przepisów. Podkreślenia wymagania, że w zakresie kontroli zgodności ze swobodą przepływu towarów można odróżnić dwa rodzaje kontroli: 1) zgodności przepisów krajowych z materialnymi przepisami regulującymi swobodę przepływu towarów (uregulowaną przepisami art. 34 – art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), 2) zgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34 (poprzedniej dyrektywie 83/189). Obydwa rodzaje kontroli mają jednakowy cel – ochronę przepływu towarów. Jednakże nie można utożsamiać zakresu zastosowania przepisów o swobodzie przepływu towarów oraz przepisów dyrektywy 98/34. Dlatego powoływanie się przez organ administracji celnej na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenia swobody przepływu towarów (art. 36 TFUE) wynikają z pomieszania regulacji proceduralnych i materialnych zapewniających swobodę przepływu towarów. Powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów (możliwość taka występuje w trakcie postępowania przed sądem krajowym, który będzie mógł zadać odpowiednio sformułowane pytanie prejudycjalne albo w trakcie postępowania ze skargi Komisji Europejskiej przeciwko Polsce na podstawie art. 258 TFUE). W takim postępowaniu można powoływać się na interes publiczny i w takim postępowaniu zostanie ocenione, czy sporne przepisy spełniają wymóg proporcjonalności. Jeśli tak to będą zgodne z przepisami dotyczącymi swobody przepływu towarów. W konsekwencji błędne jest przyjęcie, że nie ma konieczności analizy charakteru "technicznego" z tego powodu, że przepis techniczny może być dopuszczalny jeśli jest niezbędny dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Wynika ono z niewłaściwej interpretacji punktu 26 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał odnosił się do materialnej zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu towarów. Z tego powodu ocena czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Podobnie przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych miała na celu "ucywilizowanie" prowadzenia tej działalności gospodarczej dla uzasadnienia braku obowiązku notyfikacji spornych przepisów nie ma znaczenia prawnego i jest wynikiem błędnego przyjęcia, że nawet jeśli art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny to nie musi być notyfikowany, bowiem jego stosowanie jest uzasadnione względami nadrzędnymi interesu publicznego, a dodatkowo nie znajduje uzasadnienia w projekcie ustawy o grach hazardowych. Chybione jest również powoływanie się przez organ na art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34, określający wyjątki od stosowania procedury notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy 98/34 artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwo Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Regulacja ta odnosi się do sytuacji w, której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją w dacie zaskarżonej decyzji nie zostały objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie ja pozostałe wyłączenia określone tym przepisem. W świetle powyższych rozważań uznać należy, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 u.g.h. skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Z powyższych powodów przyjęcie przez organy, że pomimo zaistnienia przesłanki wznowieniowej określonej w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. dotychczasowa (weryfikowana) decyzja nie może podlegać uchyleniu z uwagi na zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., jest w oczywisty sposób nieprawidłowe. Przepis ten, zgodnie z powyżej zaprezentowaną oceną prawną, nie mógł stanowić podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji i przyjęcia na tej podstawie, że mogłaby zostać wydana jedynie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy w sposób dotychczasowy - art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) o.p. Skoro jednak skarżąca spółka złożyła wniosek o zmianę zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy hazardowej, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie jego złożenia (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 500/12; sygn. akt III SA/Gd 501/12 oraz sygn. akt III SA/Gd 513/12; publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych -http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Z powyższych powodów organy orzekając merytorycznie po wznowieniu postępowania, co do istoty sprawy, powinny rozpoznać wniosek skarżącej spółki na podstawie przepisów prawa materialnego obowiązujących w dacie jego złożenia, a ponownie rozpoznając sprawę organy winny uwzględnić wyżej przedstawioną ocenę prawną Sądu. Z tych wszystkich względów Sąd stwierdził, że zaskarżona Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzająca ją decyzja tego samego organu, naruszają przepisy prawa materialnego w sposób mający wpływ na wynik sprawy i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku art. 135 P.p.s.a. podlegają uchyleniu. O niewykonalności zaskarżonej decyzji (pkt II wyroku) orzeczono na podstawie art. 152 tej samej ustawy. Rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania oparte jest na podstawie art. 200 i art. 205 § 2, 209 P.p.s.a w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).