V SA/Wa 709/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Sędzia WSA - Joanna Zabłocka (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant - st. sekr. sąd. Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2012 r. sprawy ze skargi Gminy B. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich; oddala skargę. Przedmiotem skargi z dnia 20 lutego 2012 r. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez Gminę [...], jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] listopada 2011 r. o nr [...], którą określono przypadającą do zwrotu przez Gminę [...] kwotę 533 393,89 zł. (wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych), stanowiącą część dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przekazanego na podstawie umowy z dnia [...] kwietnia 2010 r. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym: W dniu 29 stycznia 2009 r. w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, zawarta została umowa nr [...] pomiędzy Gminą [...] a firmą “B." Sp. z o.o z siedzibą w O. Zgodnie z treścią zawartej umowy jej przedmiot został określony jako " Budowa wielofunkcyjnego budynku dla potrzeb kultury w [...]" (§ 1 umowy), termin zakończenia robót ustalono na dzień 31 maja 2010 r. (§ 3 ust. 2), za datę wykonania zobowiązania wynikającego z umowy uznano datę odbioru, stwierdzoną w protokole odbioru końcowego do dnia 30 czerwca 2010 r.(§3 ust. 2.2). Strony ustaliły również, iż opóźnienie terminu zakończenia przedmiotu umowy jest możliwe w przypadku działania siły wyższej, za którą uważa się zdarzenia o charakterze nadzwyczajnym, występujące po zawarciu umowy, a których Strony nie były w stanie przewidzieć w momencie zawierania umowy i których zaistnienie lub skutki uniemożliwiają wykonanie zawartej umowy zgodnie z jej treścią. W dniu [...] kwietnia 2010 r. pomiędzy Województwem [...] a Gminą [...], zawarta została umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pt. “Budowa wielofunkcyjnego budynku dla potrzeb kultury w [...]", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach priotytetu VI “Wykorzystanie Walorów Natruralnych i Kulturowych dla rozwoju Turystyki i Rekreacji", Działanie 6.1 “Kultura" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007-2013. W § 6 ust. 1 pkt 2 umowy strony określiły termin 30 czerwca 2010 r. jako datę graniczną rzeczowego zakończenia realizacji zgłoszonego projektu. Na podstawie tej umowy beneficjentowi przekazano środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w wysokości 10 860 365,87 zł. Aneksem z dnia 30 czerwca 2010 r. nr [...] Województwo [...] oraz Gmina [...] dokonały zmiany ww. umowy z dnia [...] kwietnia 2010 r. określając m.in. nowy termin rzeczowego zakończenia realizacji projektu na 31 lipca 2010 r. W dniu 17 czerwca 2011 r. Urząd Kontroli Skarbowej w W. (dalej UKS) w związku z prowadzonymi czynnościami w zakresie audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramch RPO WM 2007-2013 przeprowadził oględziny w miejscu realizacji projektu “Budowa wilofunkcyjnego budynku dla potrzeb kultury w [...]". Pismem z dnia 15 lipca 2011 r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w W. powiadomił [...] Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych o nieprawidłowościach stwierdzonych w wyniku kontroli realizajcji ww. projektu o dofinansowanie. W ocenie UKS doszło w sprawie do naruszenia art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) w związku z zawarciem aneksu do umowy nr [...], przesuwającego termin wykonania robót budowlanych w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie. Wskano, iż termin zakończenia robót ustalony w przedmiotowej umowie określony był na dzień 31 maja 2010 r., jednak aneksem zmieniającym zawartą umowę został przesunięty na dzień 30 czerwca 2010 r. [...] Jednostka Wdrażania Progamów Unijnych decyzją z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] określiła, że przypadająca do zwrotu przez Beneficjenta Gminę [...] kwota dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przekazanego na podstawie ww. umowy z dnia [...] kwietnia 2010 r. w wysokości 533,393,89 zł wraz z odstkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, winna zostać zwrócona w terminie 14 dni od dnia otrzymania decyzji. W uzasadnieniu decyzji przytoczono przebieg podejmowanych w sprawie czynności oraz treść wyników kontroli UKS w W. Stwierdzono, iż ustalona rozbieżność pomiędzy wskazanym w umowie terminem określającym zakończenie robót budowlanych na dzień 31 maja 2010 r. a faktycznym terminem ich zakończenia tj. dniem 30 czerwca 2010 r. , stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W ocenie organu naruszenie prodecur wynikających z ustawy Prawo Zamówień Publicznych stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy unijnych. Pismem z dnia 5 grudnia 2011 r. Gmina [...] złożyła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia organu I instancji wnosząc o jego uchylenie w całości. W uzasadnieniu pisma zarzucono MJWPU naruszenie przepisów postępowania poprzez pominięcie składanych w sprawie przez Beneficjenta wyjaśnień dotyczących motywów przesunięcia terminu zakończenia inwestycji, oraz poprzez pominięcie wniosków dowodowych zgłaszanych w toku postępowania. Wyjaśniono także, iż zmiana terminu odbioru końcowego z uwagi na warunki pogodowe nie miałaby wpływu na konkurencyjność oferty. Rozpoznając ww. odwołanie Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia przytoczono dotychczasowy przebieg postępowania oraz treść przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie. W ocenie organu odwoławczego nie jest zasadne powoływanie się przez Gminę [...] na wystąpienie siły wyższej warunkującej zgodnie z treścią umowy przedłużenie terminu do wykonania umowy i podpisanie aneksu. Trudno bowiem za siłę wyższą, zdaniem organu, uznać niekorzystne dla prac budowlanych warunki atmosferyczne w okresie zimowym czy dużą ilość opadów. W związku z powyższym zawarcie aneksu umożliwiającego przedłużenie o miesiąc terminu realizacji umowy należy uznać za niezgodne z treścią art. 144 ust. 1 Pzp. Zdaniem organu z uwagi na przeprowadzone w dniu [...] października 2011 r. spotkanie w siedzibie MJWPU z Beneficjentem, w którym wziął udział Burmistrz Gminy [...] nie można również uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 10 kpa. Pismem z dnia 20 lutego 2012 r. Gmina [...] złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. decyzję Zarządu Województwa [...] wnosząc o jej uchylenie w całości. Skarżąca podtrzymała zarzuty powoływane w toku postępowania odwoławczego, wskazała na błędną interpretację art.144 i art.7 ust.1 Prawa Zamówień Publicznych. Podkreśliła, że miała prawo do zmiany umowy, ponieważ prawo to zostało zapisane w specyfikacji i w umowie. Gmina wyjaśniła , że odnośnie terminu realizacji umowy miała pełną akceptację MJWPU. Zarzuciła ponadto naruszenie przepisu art. 40 § 2 kpa poprzez pominięcie w toku postępowania administracyjnego ustanowionego w sprawie pełnomocnika. W uzasadnieniu skargi podkreśliła, iż wbrew twierdzeniom organu II instancji nie można uznać warunków atmosferycznych panujących w zimie za przewidywalne. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje. Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.); dalej: "p.p.s.a.", Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi jego uchylenie. W powyższym kontekście stwierdzić należy, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w ocenie Sądu przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa, które mogłoby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Na wstępie należy wyjaśnić, że Skarżąca Gmina nie kwestionuje ustalonego przez organy orzekające stanu faktycznego sprawy w zakresie treści zawartych umów oraz okoliczności opóźnienia, a w konsekwencji zmiany terminu zakończenia robót i terminu wykonania umowy. Spór pomiędzy stronami sprowadza się zatem do oceny dopuszczalności, oraz skutku zmiany terminu zakończenia realizowanego projektu, w kontekście zapisów umownych oraz przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Sądu rację w zaistniałym sporze prawnym należało przyznać organowi. Należy przypomnieć, że stosownie do przepisu art. 207 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz.U. Nr 157, poz.1240 ze zm.), przywoływanej dalej jako ustawa o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Art. 184 nakazuje do wydatkowania tych środków stosować procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu. Gmina [...] jako jednostka sektora finansów publicznych (art.9 pkt 2 ustawy o finansach publicznych) miała obowiązek, przy udzielaniu zamówienia publicznego na budowę "wielofunkcyjnego budynku dla potrzeb kultury w [...]" stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.jed.Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej Pzp. Przedstawiając motywy podjętego rozstrzygnięcia przede wszystkim wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 Pzp (w wersji aktualnej na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zmówienia publicznego) zabrania się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której, dokonano wyboru wykonawcy chyba, że Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Nie ulega wątpliwości, iż Skarżąca we wzorze umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i w konsekwencji w zawartej umowie jako jedyny przypadek dopuszczalności opóźnienia terminu zakończenia przedmiotu umowy określiła działanie siły wyższej, za którą uważa się zdarzenia o charakterze nadzwyczajnym, występujące po zawarciu umowy, a których strony nie były w stanie przewidzieć w momencie jej zawierania i których zaistnienie lub skutki uniemożliwiają wykonanie umowy zgodnie z jej treścią. W ocenie Sądu w kontekście niespornych ustaleń stanu faktycznego nie można uznać, iż w trakcie wykonywania przedmiotu umowy doszło do zdarzeń o charakterze nadzwyczajnym, których strony nie były w stanie przewidzieć w dacie podpisywania umowy. Zgodzić należy się tutaj z argumentacją organu administracyjnego, iż "siła wyższa" z definicji swej nie obejmuje sytuacji, którym można było zapobiec wiedząc o naturze jakiegoś zjawiska. Powszechnie wiadomym jest, iż okres kalendarzowej zimy, co do zasady nie jest okresem umożliwiającym swobodne i nieprzerwane prowadzenie prac budowlanych. Oczywistym jest zatem, iż przerwanie prac budowlanych z racji trudnych warunków atmosferycznych w tym okresie nie może być uznane za wystąpienie okoliczności, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Podkreślić należy, iż wbrew twierdzeniom Skarżącej, bezdyskusyjna okoliczność występowania w naturze "ciepłych i mroźnych zim" nie jest wystarczająca do uznania mrozu w zimie za przejaw "siły wyższej". Należałoby raczej uznać, iż anomalią pogodową jest "zima" umożliwiająca nieprzerwane prowadzenie prac budowlanych w okresie zimowym, a nie ta, która takie działanie wyklucza. Należy wskazać, że organ II instancji odnosząc się do przedłożonej przez stronę opinii technicznej DRB prawidłowo uznał, że warunki atmosferyczne, jakie miały miejsce w miesiącach zimowych 2009/2010 były niesprzyjające, a wykonanie niektórych prac zgodnie z harmonogramem byłoby niezgodne z zasadami wiedzy technicznej i wymogami producentów materiałów , co mogłoby skutkować powstaniem wad. Prawidłowo również porównując występowanie temperatury poniżej -20 stopni Celsjusza w analogicznych miesiącach zimy 2008/2009 i 2009/2010 uznał, że niekorzystne warunku w zimie 2009/2010 były możliwe do przewidzenia. W ocenie Sądu, w oparciu o tak ustalony stan faktyczny, nie można mówić o wystąpieniu siły wyższej, jako zdarzenia o charakterze nadzwyczajnym, którego strony nie były w stanie przewidzieć, warunkującej ewentualne przesuniecie terminu zakończenia prac związanych z realizacją przedmiotowego projektu i odpowiednio terminu wykonania umowy. Teoretycznie nie można wykluczyć sytuacji, w której wystąpienie mrozów można by uznać za zjawisko nadzwyczajne, którego nie można było przewidzieć, np. w sytuacji wystąpienia silnych mrozów w miesiącach, w których normalnie występują temperatury dodatnie. W rozpoznanej sprawie takie zdarzenie nie miało miejsca. Tym samym zawarcie aneksu przedłużającego o miesiąc termin realizacji umowy należy uznać za niezgodny z art. 144 ust. 1 Pzp. Dokonując oceny zmiany umowy poprzez zmianę terminu zakończenia robót i terminu wykonania umowy o miesiąc nie można pominąć faktu , iż ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych ( Dz.U. Nr 206, poz. 1591) zmienione zostało brzmienie art.144 ust.1 Pzp. Od wejścia w życie tej zmiany, tj. od dnia 21 grudnia 2009 r. zakaz zmian postanowień umowy w stosunku do oferty dotyczy już tylko istotnych zmian umowy. Stosownie do art.4 tej ustawy do zmian umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z tym że do zmian umów zawartych od dnia 24 października 2008 r. stosuje się art. 144 ust. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. W kontekście tej zmiany ustawy należało dokonać oceny czy dokonana aneksem nr 3 zmiana umowy polegająca na przedłużeniu terminu wykonania robót i wykonania umowy o miesiąc jest istotną zmianą umowy. Słusznie wyjaśnił organ odwoławczy, iż gdyby Zamawiający określił pierwotnie termin realizacji zamówienia zgodny z faktycznym wykonaniem, to potencjalni wykonawcy mogli inaczej skalkulować ceny swoich ofert. Przede wszystkim jednak należy wskazać, że mogliby zgłosić się wykonawcy oceniający, iż w terminie do 30 czerwca 2010 r. są w stanie wykonać określone w SIWZ prace, których w terminie do 31 maja 2010 r. nie byliby w stanie wykonać. Oznacza to, że przedmiotowa zmiana miała charakter istotny w kontekście zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Należy podkreślić, że zaakceptowanie przez MJWPU zmiany terminu wykonania umowy, do której mają zastosowanie przepisu Pzp nie mogło odnieść skutku prawnego i pozostaje bez wpływu na ocenę, iż zmiana terminu została dokonana z naruszeniem przepisu art.144 ust.1 Pzp. Na podstawie wyżej wyłożonych argumentów Sąd uznał, że Skarżąca Gmina dokonała zmiany terminu zakończenia realizowanego projektu z naruszeniem przepisu art.144 ust.1 Pzp, doszło zatem do wykorzystania środków finansowych z naruszeniem obowiązujących procedur co skutkuje obowiązkiem zwrotu części wypłaconych środków finansowych. Odnosząc się natomiast do proceduralnych zarzutów skargi wskazać należy, iż nie zasługiwały one na uwzględnienie. Brak przesłanek by uznać zaistniałe uchybienie w zakresie pominięcia pełnomocnika skarżącej w toku postępowania administracyjnego (okoliczność niesporna) za mogące mieć wpływ na wynika rozstrzygnięcia. Słusznie organ wskazał tutaj, iż sam fakt skierowania decyzji jedynie do strony, wobec późniejszego złożenia środków odwoławczych w terminie, nie miał żadnego wpływu na treść podjętego rozstrzygnięcia. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej organ rozpatrzył sprawę z dużą wnikliwością a materiał dowodowy zebrany i przeanalizowany został w sposób kompletny i staranny. Aktywność Skarżącej (pisma składane w toku postępowania, spotkanie w dniu 11 października 2011 r.) nie wskazuje również aby w toku całego postępowania jej działanie w sprawie było ograniczone. W ocenie Sądu, decyzje w niniejszej sprawie, wbrew zarzutom skargi, wydane zostały na podstawie prawidłowo zebranego materiału dowodowego, który uzasadnia oceny i rozstrzygnięcia orzekających w sprawie organów. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd oddalił skargę jako niezasadną.