VI SA/Wa 1428/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2014 r. sprawy ze skargi K. z siedzibą w [...] na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie dopuszczenia do udziału w postępowaniu oddala skargę Postanowieniem z dnia [...] marca 2013r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 i art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm. - zwanej dalej "kpa") oraz w związku z art. 206 § 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm. - zwanej dalej "Pt"), po rozpatrzeniu wniosku K. z siedzibą w [...] (zwanej dalej "K.") z dnia [...] stycznia 2013 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem postanowienia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] stycznia 2013 r. odmawiającego dopuszczenia K. na prawach strony do udziału w procedurze testach zawężania ceny oraz zawężania marży dla usługi dostępu do Internetu SDSL oraz usługi Biznes Pakiet w kontraktach na 12 miesięcy przeprowadzonych w związku z pismem T. z dnia [...] października 2012 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Przedmiotowe postanowienie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Na Wniosek T. w dniach od [...] października 2012 r. do [...] listopada 2012 r. w Urzędzie Komunikacji Elektronicznej przeprowadzone zostały testy: test zawężania ceny w odniesieniu do ofert detalicznych, obejmujących usługę dostępu do Internetu, skierowaną do klientów biznesowych, określonych jako "Biznes Pakiet" w kontrakcie na 12 miesięcy (zwany dalej "Testem PS") oraz test zawężania marży w odniesieniu do ofert detalicznych skierowanych do klientów biznesowych określonych jako "Biznesowy Internet SDSL Zaawansowany" oraz "Biznes Pakiet" dostępnych w kontrakcie na 12 miesięcy (zwany dalej "Testem MS"). Test PS oraz Test MS przeprowadzone zostały zgodnie z procedurą określoną w Załączniku nr 9 do Porozumienia z dnia [...] października 2009 r. zawartego pomiędzy T. a Prezesem UKE oraz w Części I Ogólnej, Rozdziale 8 "Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych", zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r., następnie zmienionej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 20! 1 r. (zwanej dalej "Ofertą SOR"). Pismem z dnia [...] listopada 2012 r. K. wniosła o dopuszczenie na prawach strony do udziału w przeprowadzanych przez Prezesa UKE Teście PS i Teście MS. Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2013 r. Prezes UKE odmówił dopuszczenia K. do udziału w procedurach - Teście PS oraz Teście MS na prawach strony. Organ uznał, że w przedmiotowej sprawie nie można mówić o postępowaniu administracyjnym, gdyż procedura przeprowadzania Testu PS i Testu MS oraz sam Test PS i Test MS nie są objęte procedurą opisaną w kpa, a komunikat o przeprowadzeniu tych testów, opublikowany na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie stanowi aktu administracyjnego, jakim jest decyzja administracyjna. Tym samym uznał, że organizacja społeczna, jaką jest KIGEiT, nie posiada uprawnienia, o którym mowa w art. 31 kpa, do dopuszczenia do udziału w postępowaniu, gdyż postępowanie administracyjne w przedmiocie przeprowadzania Testu PS oraz Testu MS nie toczyło się, nie toczy się, co więcej nie może się toczyć, ponieważ procedura ta nie posiada cech sprawy administracyjnej. KIGEIT wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Opisanym na wstępie postanowieniem Prezes UKE utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy. W uzasadnieniu Prezes UKE wskazał, że stosownie do art. 206 ust. 1 Pt postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów kpa ze zmianami wynikającymi z Pt oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675, z późn. zm.). Zgodnie z art. 31 § 2 zd. 2 kpa na postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania lub dopuszczenia do udziału w postępowaniu organizacji społecznej służy zażalenie, a w przedmiotowej sprawie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Rozpatrując sprawę ponownie Prezes UKE zważył, że zgodnie z art. 1 pkt 1 kpa, przepisy kpa normują postępowanie przed organami administracji w należących do właściwości tych organów sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych. Odwołując się do poglądów doktryny Prezes UKE wskazał, że pojęcie sprawy indywidualnej oznacza, że jest to sprawa indywidualnie, ściśle oznaczonego podmiotu w konkretnej określonej sprawie. Z kolei decyzja administracyjna rozumiana jest jako oparte na przepisach prawa materialnego władcze oświadczenie woli organu administracji publicznej, określające sytuację prawną konkretnie w akcie wskazanego adresata w indywidualnie oznaczonej sprawie Odwołując się do art. 31 § 1 pkt 2 kpa organ stanął na stanowisku, że organizacja społeczna może występować z żądaniem dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu prowadzonym przez organ administracji publicznej w sprawie indywidualnej rozstrzyganej w drodze decyzji administracyjnej. Podkreślał przy tym, iż aby organizacja społeczna mogła skutecznie żądać dopuszczenia do danego postępowania administracyjnego, postępowanie takie musi być wszczęte i się toczyć. Oceniając ponownie kwestię posiadania przymiotu postępowania administracyjnego, regulowanego przepisami kpa, przez procedury - Test PS oraz Test MS, Prezes UKE wskazał, że przeprowadzenie testu zawężania ceny oraz testu zawężania marży jest czynnością materialno-techniczną, a jedynie ze względu na politykę regulacyjną Prezesa UKE, dążącą do osiągnięcia jak największej przejrzystości działań Prezesa UKE, rynek telekomunikacyjny jest informowany komunikatem o jego przeprowadzeniu. Prezes UKE wskazuje w związku z tym, że wszelkiego rodzaju komunikaty i informacje związane z przeprowadzaniem testów zawężania ceny oraz testów zawężania marży, wydawane są w związku z dobrowolnymi zobowiązaniami stron określonymi w Porozumieniu Prezesa UKE i T. z dnia [...] października 2009 r., jak również związane są z wykonywaniem przez Prezesa UKE ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 Pt, oraz z prowadzoną polityką regulacyjną (w szczególności dotyczącą wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych). Stosowne opracowywanie polityki regulacyjnej wyrażane m.in. w stanowiskach przekazywanych do publicznej wiadomości na stronach internetowych UKE, czy to w postaci komunikatów, czy informacji jest konieczne do prawidłowego wykonywania przez Prezesa UKE działalności regulacyjnej i należy do bieżących działań o charakterze materialno-technicznym. Niemniej jednak ww. komunikaty i informacje nie mają i nie mogą mieć, w odróżnieniu od decyzji administracyjnych, charakteru jednostronnych władczych rozstrzygnięć organu administracji. Nie można zatem uznać ich za decyzje administracyjne w rozumieniu przepisów kpa. Prezes UKE powoływał się na poglądy doktryny i orzecznictwo zgodnie, z którymi: "Ujęcie decyzji administracyjnej jako jednostronnej czynności prawnej wyklucza kwalifikowanie jako decyzji wszelkich czynności faktycznych, ewentualnie materialno-technicznych podejmowanych przez organ administracji publicznej; wyrok NSA z dnia 23 listopada 1993 r., SA/Kr 664/93, LexPolonica nr 300397" (A. Wróbel Lex/el., 2012)." Z tej także przyczyny w ocenie organu, niesłuszne jest rozumowanie KIGEiT, zgodnie z którym w sprawie niniejszej postępowanie administracyjne zostało wszczęte i się toczyło, ponieważ Prezes UKE poinformował K. o Wniosku T. pismem z [...] października 2012 r. Pismo z dnia [...] października 2012 r. stanowiło bowiem jedynie przejaw wyżej opisanej polityki regulacyjnej Prezesa UKE, a nie, jak sugeruje K., formalne zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego na podstawie kpa. Odnosząc się do argumentu K., zgodnie z którym Prezes UKE, wydając komunikat z dnia [...] października 2012 r., w istocie wydał decyzję na podstawie art. 39 lub art. 40 Pt (a więc na podstawie przepisów regulujących kwestię obowiązków kosztowej orientacji opłat). Prezes UKE podkreślał, że argumentacja K. jest niespójna z brzmieniem omawianych przepisów i z tej przyczyny nie zasługuje na uwzględnienie. Rozumowanie K. w tym zakresie opiera się na stwierdzeniu, że "Prezes UKE [przeprowadzając Test PS oraz Test MS] ustalił opłaty hurtowe" za usługi będące odpowiednikami usług detalicznych T. w zakresie objętym Wnioskiem T. Organ nie zgadzał się z tym stwierdzeniem podnosząc, że testy zawężania ceny oraz testy zawężania marży ze swej istoty nigdy nie prowadzą do ustalenia opłat przez Prezesa UKE. Opłaty ustalane są przez T., a test zawężania ceny oraz test zawężania marży są narzędziami służącymi jedynie weryfikacji opłat proponowanych przez T., dokonywanej przez Prezesa UKE w celu stwierdzenia, czy opłaty dla danej usługi ustalone zostały przez T. na takim poziomie, który pozwala przedsiębiorcom telekomunikacyjnym korzystającym z usług hurtowych T. na stworzenie konkurencyjnej oferty na usługę detaliczną będącą odpowiednikiem usługi T. Prezes UKE dokonuje opisanej weryfikacji w ramach wykonywania ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 Pt, w związku z prowadzoną polityką regulacyjną, w szczególności dotyczącą wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Podstawą działania Prezesa UKE w tym wypadku nie są natomiast przepisy art. 39 i 40 Pt. Prezes UKE nie ustalił opłat za dostęp telekomunikacyjny, nie można w konsekwencji stwierdzić, że Prezes UKE przeprowadził postępowanie administracyjne i wydał rozstrzygnięcie na podstawie art. 39 lub art. 40 Pt. Jednoznacznie organ zgodził się ze stanowiskiem K., że procedury przeprowadzania testów zawężania ceny i zawężania marży, w związku z brzmieniem art. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 102, poz. 587), nie mogą być uważane za metody weryfikacji i ustalenia wysokości opłat w rozumieniu ww. art. 2, tj. w związku z obowiązkami określonymi w art. 39 ust. 1 pkt 2 i art. 40 ust. 1 Pt, a w konsekwencji nie może być wobec nich zastosowany tryb postępowania przewidziany dla postępowania dotyczącego ww. metod weryfikacji i ustalania opłat. Jednocześnie z tych samych względów, w ocenie organu, nie można zgodzić się z K., że "Prezes UKE, w związku z treścią art. 104 kpa, powinien przeprowadzić postępowanie administracyjne i wydać decyzję administracyjną na podstawie art. 39 Pt i art. 40 Pt".  Odnosząc się do argumentów K. organ wywodził, że domniemywanie formy decyzji administracyjnej jest możliwe jedynie wtedy, gdy przepisy prawa materialnego wprost przewidują możliwość zastosowania takiej koncepcji. Domniemanie formy decyzji administracyjnej bowiem nie obejmuje domniemania podstaw działania organu administracji publicznej. Z tych względów w ocenie Prezesa UKE zasadny jest pogląd, że stanowisko organu może zostać wyrażone w formie decyzji administracyjnej tylko gdy przepis prawa przewiduje taką możliwość. Powołując się na orzecznictwo NSA, organ wywodził, że analiza przepisów Pt wskazuje, że gdy wolą ustawodawcy jest, aby Prezes UKE rozstrzygał w formie decyzji – przepis wyraźnie tak stanowi (np. art. 34, 35, 36, 38 Pt.). Prezes UKE wskazywał, że nieuprawiona jest taka interpretacja art. 104 kpa, która prowadziłaby do wniosku, że przepis ten sam w sobie przemawia za tym, że organ administracji publicznej w każdym przypadku, gdy przepisy prawa nie określają formy jego działania, zobowiązany jest wydać decyzję administracyjną. W świetle powyższego organ podkreślał, iż brak jest w przepisach prawa postanowień, które umożliwiałyby domniemywanie formy decyzji administracyjnej w sprawie weryfikacji opłat ustalonych przez T. dla usług objętych Wnioskiem T.- tj. Testu PS oraz Testu MS. Odnosząc się do stanowiska K. wskazującego, że Prezes UKE stwierdził w Postanowieniu, że podstawą prawną przeprowadzenia Testu PS oraz Testu MS była Oferta SOR. W ocenie K. Oferta SOR zatwierdzona została decyzją administracyjną, zatem nie może stanowić podstawy prawnej działania organu administracji publicznej, zgodnie z zasadą legalizmu wyrażoną w art. 6 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.). Prezes UKE wskazał, że Postanowienie w żadnym miejscu nie stanowiło, że podstawą prawną przeprowadzania przez Prezesa UKE Testu PS oraz Testu MS jest Oferta SOR. Jako podstawa prawna procedur - Testu PS oraz Testu MS w Postanowieniu prawidłowo został wskazany art. 192 ust. 1 Pt. Zgodnie z pkt 4 i 5 tego przepisu, Prezes UKE posiada kompetencję do analizy i oceny funkcjonowania rynków usług telekomunikacyjnych i podejmowania interwencji w przedmiotowych sprawach. Prezes UKE wskazał, że badanie poziomów opłat hurtowych i weryfikacja prawidłowości ich wysokości jest elementem analizy funkcjonowania rynków telekomunikacyjnych. Prezes UKE podkreślił, że posiadał podstawę prawną do przeprowadzenia Testu PS oraz Testu MS. Skoro zatem działał na podstawie prawa powszechnie obowiązującego (art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 Pt), nie można stwierdzić, że podstawą prawną jego działania przy przeprowadzaniu Testu PS oraz Testu MS była decyzja administracyjna (decyzja zatwierdzająca Ofertę SOR). Konsekwentnie zatem zdaniem organu należy uznać, że nieuzasadniona jest argumentacja K., zgodnie z którą Prezes UKE naruszył zasadę legalizmu przy przeprowadzaniu Testu PS i Testu MS. Konkludując rozważania Prezes UKE stwierdził, że w sprawie nie można mowić o postępowaniu administracyjnym, gdyż procedury przeprowadzania testów zawężania ceny oraz testów zawężania marży nie są sprawami indywidualnymi rozstrzyganymi w drodze decyzji administracyjnej, a wyniki tych testów publikowane na stronie internetowej mają charakter wyłącznie informacyjny i nie przesądzają o prawach i obowiązkach jakiegokolwiek podmiotu, nie stanowią zatem indywidualnego rozstrzygnięcia, jakim jest decyzja administracyjna. Tym samym Prezes UKE ponownie stwierdził, że organizacja społeczna, jaką jest K., nie posiada uprawnienia do dopuszczenia do udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 31 kpa, gdyż postępowanie administracyjne w przedmiocie przeprowadzania Testu PS oraz Testu MS nie toczyło się, nie toczy się, co więcej nie może się toczyć, ponieważ procedura ta nie posiada cech sprawy administracyjnej. Aby organizacja społeczna mogła domagać się dopuszczenia do udziału w postępowaniu, postępowanie takie musi się toczyć, o czym nie może być mowy w zaistniałym w niniejszej sprawie stanie faktycznym. Tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia żądania K. przedstawionego we Wniosku K. Skargę na opisane wyżej postanowienie wniosła K. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucono naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy: 1) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej "kpa") w zw. z art. 127 § 3 kpa i art. 144 kpa przez utrzymanie w mocy wadliwego Postanowienia I; 2) naruszenie art. 31 § 1 pkt 2 kpa przez niedopuszczenie K. do udziału w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie przeprowadzenia Testu PS dla usługi dostępu do Internetu dla klientów biznesowych "Biznes Pakiet" w kontrakcie na 12 miesięcy oraz Testu MS dla usługi dostępu do Internetu dla klientów biznesowych "Biznesowy Internet SDSL Zaawansowany" oraz "Biznes Pakiet" w kontrakcie na 12 miesięcy w związku Wnioskiem T., podczas gdy istniały przesłanki uzasadniające dopuszczenie K. do postępowania; 3) naruszenie art. 61 § 1 kpa w związku z art. 6 kpa oraz art. 7 Konstytucji, przez przyjęcie, że Wniosek T. nie wszczął postępowania administracyjnego w sprawie, podczas gdy przepisy prawa oraz nałożone na T. obowiązki regulacyjne zobowiązują Prezesa UKE do rozpatrzenia Wniosku T. na podstawie art. 39 Ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej "Pt") lub art. 40 Pt, tj. ustalenia opłat za usługi hurtowe T. w postępowaniu administracyjnym i wydaniu decyzji ustalającej te opłaty na podstawie art. 39 ust. 4 Pt lub art. 40 ust. 4 Pt (a nie w innej formie), co doprowadziło do stwierdzenia przez Prezesa UKE, że brak jest postępowania administracyjnego o którym mowa we wniosku K. o dopuszczenie do postępowania z dnia [...] listopada 2012 r. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła przytoczone wyżej zarzuty żądając uchylenia zaskarżonego postanowienia. Skarżąca podnosiła m.in. że procedura przeprowadzania Testów PS oraz Testów MS, na co zwrócił uwagę Prezes UKE w Postanowieniu I (s. 3), określona jest w "Ofercie ramowej określającej minowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostęp do łączy abonenckich poprzez, węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży szerokopasmowej transmisji danych" zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r. nr [...], zmienionej następnie decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz Decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 2011 r. nr [...] (dalej "Oferta SOR"). Nie ma wątpliwości, że Testy PS dotyczą hurtowych usług T. Prezes UKE w decyzji z dnia [...] września 2010 r. nr [...], odnosząc się do procedury przeprowadzania Testów PS stwierdził: "Należy zaznaczyć, że zastosowana przez Prezesa UKE w Ofercie regulacja, dotyczy jedynie stawek hurtowych i Prezes UKE nie reguluje cen nie regulowanych usług detalicznych co jest zgodne z zaleceniami Komisji Europejskiej przedstawionymi w Stanowisku KE z 30 lipca 2010 r.". Zdaniem skarżącej nie jest zasadne twierdzenie, że przeprowadzając Test MS i Test PS Prezes UKE nie ustala opłat hurtowych za Usługę BSA. W piśmie z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] Prezes UKE wprost stwierdził, że opłata za Usługę BSA na poziomie dostępu IP Niezarządzany dla opcji prędkości 20 Mbit/s została ustalona na podstawie przeprowadzonego Testu MS. Odnosząc się do art. 39 i 40 Pt skarżąca podnosiła, że T. wykonując obowiązki regulacyjne, o których mowa w art. 39 Pt, przedstawiła Prezesowi UKE dokument, o którym mowa w art. 53 ust. 5 Pt: wyniki kalkulacji kosztów na rok 2012 r. Wskazywała też, że w przedmiotowej sprawie, w wynikach kalkulacji kosztów świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych (czyli Usługi USA) na rok 2012 nie ma ustalonych opłat za Usługi BSA dla poziomu dostępu Ethernet, a taki był poddawany Testom PS w przedmiotowej sprawie.  W ocenie skarżącej co najmniej dla usług wskazanych we Wniosku T. na poziomie dostępu Ethernet na obszarze 11 gmin określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 Decyzji SMP II (czyli obszaru kraju wyłączonego spod reżimu Decyzji SMP II), Prezes UKE jest obowiązany wydać decyzję na podstawie art. 39 ust. 4 Pt z powodu wystąpienia okoliczności wskazanej w pkt 1 tego przepisu tj. braku kalkulacji kosztów, która mogłaby być przedmiotem badania biegłego rewidenta z przyczyn leżących po stronie T. Podobnie, Prezes UKE powinien wydać decyzję administracyjną na podstawie art. 40 ust. 4 Pt. W przedmiotowej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki niezbędne do wydania decyzji na tej podstawie: T. chce ustalić nowe opłaty hurtowe, Prezes UKE zweryfikował propozycję T., zatem konieczne jest wydanie decyzji na podstawie art. 40 ust. 4 Pt. Skarżąca podkreślała, że w sytuacji, gdy organ administracji publicznej jest uprawniony, na podstawie przepisów prawa, do wydania decyzji administracyjnej, działania tego organu ukierunkowane na wydanie decyzji administracyjnej nie mogą być podejmowane w innym trybie niż na podstawie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, czyli musi zostać przeprowadzone postępowanie administracyjne. Nie zgadzała się też ze stanowiskiem organu, że jest on uprawniony do rozstrzygania w formie "czynności materialno-technicznych". Skarżąca wskazywała, że działanie Prezesa UKE, weryfikujące prawidłowość przedstawionej przez T. opłaty za dostęp telekomunikacyjny w zakresie hurtowej Usługi BSA, musi prowadzić do wydania decyzji administracyjnej: na podstawie art. 40 ust. 4 oraz na podstawie art. 39 ust. 4 Pt (w zależności od obszaru kraju, na którym będzie świadczona przez T. Usługa BSA, podział został ustalony przez Prezesa UKE w Decyzji SMP II). Nie zgadzała się z tezą Prezesa UKE, jakoby art. 39 Pt oraz art. 40 Pt nie przewidywały władczego rozstrzygnięcia w przedmiocie weryfikacji opłat przedstawionych przez operatora. Skoro Prezes UKE jest uprawniony (i obowiązany) wydać decyzję administracyjną, musi się wcześniej toczyć postępowanie administracyjne.  Ostatecznie podnosiła, że K. jako organizacja społeczna spełnia wszystkie przesłanki uprawniające do dopuszczenia do udziału w postępowaniu na prawach strony, tj. jest to uzasadnione celami statutowymi K. oraz przemawia za tym interes społeczny. W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wnosił o jej oddalenie podtrzymując argumentację wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. W piśmie procesowym z [...] listopada 2013r. stanowiącym replikę na odpowiedź na skargę, skarżąca przedstawiła dalsze argumenty na poparcie swego stanowiska. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1 b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa. Podkreślenia wymaga również, iż stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonych aktów pod względem ich celowości czy słuszności. Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżone postanowienie i postanowienie utrzymane nim w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie. Instytucja organizacji społecznej działającej na prawach strony uregulowana została w art. 31 k.p.a. Przepis ten stosuje się tylko w takich przypadkach, gdy wszczyna się lub prowadzi postępowanie w sprawie jakiegoś podmiotu a organizacja zabiega o wszczęcie postępowania lub o udział w nim z takich powodów, które nie kwalifikują jej jako strony tego postępowania w rozumieniu art. 28 k.p.a. Organizacja społeczna może żądać wszczęcia postępowania lub dopuszczenia do niego w interesie strony, ażeby wesprzeć ją, albo też żeby przeciwstawić się jej żądaniom i interesom, może też działać na rzecz jednej ze stron, wzmacniając jej pozycję w postępowaniu a może również nie wiązać swoich czynności procesowych z interesami żadnej ze stron, mając na uwadze tylko zachowanie wymagań interesu społecznego. Przesłankami inicjatywy procesowej organizacji społecznej, które muszą wystąpić łącznie jest statutowy cel jej działalności i względy interesu społecznego. Wszczęcie postępowania z urzędu na żądanie strony bądź dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu pozostawione jest rozstrzygnięciu organu prowadzącego sprawę, który w powyższym przedmiocie orzeka w formie postanowienia. W niniejszej sprawie Prezes UKE nie uwzględnił wniosku skarżącej o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uznając, że nie toczy się żadne postępowanie administracyjne, gdyż procedura przeprowadzania Testu PS i Testu MS oraz sam Test PS i MS nie są objęte procedurą opisaną w kpa, a komunikat o przeprowadzeniu tych testów, opublikowany na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie stanowi aktu administracyjnego, jakim jest decyzja. Ze stanowiskiem tym nie zgadza się K. wywodząc, że wniosek T. wszczął postępowanie w sprawie, a przepisy zobowiązują Prezesa UKE do rozpatrzenia go na podstawie art. 39 Pt. lub art. 40 Pt. Sąd nie podziela zarzutów skargi. T. S.A. zwróciła się do Urzędu Komunikacji Elektronicznej o przeprowadzenie Testów MS oraz PS dla usługi dostępu do Internetu SDSL oraz dla usługi Biznes Pakiet w kontraktach na 12 miesięcy. Dokumenty dołączone do pisma zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak podkreślał organ na skutek pisma T. nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przewidziane w art. 39 ust. 4 Pt lub art. 40 ust. 4 Pt i wbrew wywodom skarżącej czynności organu nie zostały zakończone wydaniem decyzji administracyjnej. Przedmiotem postępowania administracyjnego w sprawach, o których jest mowa w art. 39 ust. 4 lub art. 40 ust. 4 Pt, jest określenie ciążących na operatorze o znaczącej pozycji rynkowej obowiązków dotyczących wysokości opłat za dostęp telekomunikacyjny do jego sieci telekomunikacyjnej. Testy PS/MS oraz komunikat o przeprowadzeniu tych testów nie mających postępowania zmierzającego do określenia obowiązków operatora o znaczącej pozycji rynkowej oraz nie noszą cech postępowania administracyjnego uregulowanego przepisami k.p.a. lecz składają się z szeregu czynności faktycznych związanych z obowiązkami i uprawnieniami Prezesa UKE jako regulatora rynku. Komunikat Prezesa UKE nie nosi cech decyzji administracyjnej w rozumieniu art. 104 k.p.a. bowiem nie rozstrzyga indywidualnej sprawy i nie ma konkretnego adresata. Przeciwnie ukazał się on na stronie internetowej organu i ma nieograniczony krąg odbiorców oraz przedstawia stanowisko organu. Procedura przeprowadzania testów PS/MS nie jest w szczególności należącą do właściwości Prezesa UKE sprawą indywidualną rozstrzyganą w drodze decyzji administracyjnej. Za chybioną należy uznać argumentację K. sprowadzającą się do twierdzenia, że przeprowadzenie testu PS/MS powoduje ustalenie przez Prezesa UKE opłat za dostęp telekomunikacyjny na podstawie art. 39 Pt lub art. 40 Pt. Opiera się ona bowiem na błędnym założeniu, że omawiane testy są metodą ustalania opłat za dostęp telekomunikacyjny. Testy są narzędziem służącym Prezesowi UKE do weryfikacji, czy proponowane przez T. opłaty dla danej usługi ustalone zostały przez T. na takim poziomie, który pozwala przedsiębiorcom telekomunikacyjnym korzystającym z usług hurtowych T. na stworzenie konkurencyjnej oferty na usługę detaliczną będącą odpowiednikiem usługi świadczonej przez T. Inaczej rzecz ujmując, przeprowadzenie testu PS lub testu MS jest jedynie czynnością materialno - techniczną, która jest źródłem wiedzy Prezesa UKE co do tego, czy polityka cenowa T. nie godzi w rozwój równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. W tym miejscu wskazać należy, że art. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 102, poz. 587) wśród metod ustalania opłat za dostęp telekomunikacyjny na podstawie art. 39 i art. 40 Prawa telekomunikacyjnego nie wymienia testów PS/MS. Natomiast zasady przeprowadzania testów reguluje "oferta SOR" – "Oferta ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostęp do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży szerokopasmowej transmisji danych". Oferta SOR jest zatwierdzona decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r. nr [...], zmienioną następnie decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 oraz decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 2011 r. nr [...], zatem wprowadzenie przez T. do Oferty SOR "(...) usługi hurtowej dla nowej usługi nie objętej dotychczas ofertą, w wysokości opłaty hurtowej zastosowanej w Teście PS (...) " jest możliwe jedynie w trybie określonym w art. 43 Pt, a więc poprzez złożenie wniosku o zatwierdzenie projektu zmiany Oferty SOR, o którym Prezes UKE rozstrzyga w drodze decyzji. Nie jest zatem prawdą że w przypadku, gdyby Prezes UKE przeprowadzając test PS nie rozstrzygnął kwestii wysokości opłaty za usługę będącą przedmiotem tego testu, T. mogłaby stosować opłatę za usługę regulowaną bez żadnej weryfikacji ze strony organu regulacyjnego. Sąd podziela stanowisko organu, że testy PS/MS są czynnościami materialno-technicznymi i organ regulacyjny jakim jest Prezes UKE może informować o nich uczestników rynku w formie komunikatów publikowanych na stronach internetowych. Przeprowadzanie przez Prezesa UKE testów zawężania ceny i testu zawężania marży związane jest z wykonywaniem ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 Pt. Z przepisu tego wynika, że organ posiada kompetencje do analizy i oceny funkcjonowania rynków usług telekomunikacyjnych i podejmowania interwencji w tym zakresie, w szczególności z uwagi na potrzebę wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Zastosowanie przez Prezesa UKE środków regulacyjnych przewidzianych w Prawie telekomunikacyjnym wymaga posiadania przez Organ stosownej wiedzy w tym zakresie. Sąd zgadza się z poglądem organu, że jednym z narzędzi pozwalających Prezesowi UKE uzyskać wiedzę co do tego, czy alternatywni przedsiębiorcy nie są "wypierani" z rynku telekomunikacyjnego w następstwie praktyk antykonkurencyjnych stosowanych przez operatora o znaczącej pozycji na tym rynku są m. in. testy PS/MS. Sąd podzielił zatem stanowisko organu, iż procedura przeprowadzenia przedmiotowych testów oraz wydany w wyniku ich przeprowadzenia komunikat nie są objęte regulacją k.p.a. zaś sam komunikat nie nosi cech decyzji administracyjnej wynikających z art. 104 k.p.a., nie jest także władczym rozstrzygnięciem organu administracji państwowej. Sąd pozostaje też na stanowisku, że Prezes UKE jako organ regulacyjny w dziedzinie rynku usług telekomunikacyjnych i pocztowych (art. 190 Pt) w ramach czynności należących do zakresu jego działania ma kompetencje do podejmowania czynności analizy i oceny funkcjonowania rynku. Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że Prezes UKU wydając zaskarżone postanowienia nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.