III SA/Łd 1053/13

Dnia 13 lutego 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), , Protokolant Pomocnik sekretarza – Bartosz Adamus, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2014 roku sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę. III SA/Łd 1053/13 U Z A S A D N I E N I E Decyzją nr [...] z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...] na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. ( Dz. U. z 2009 r Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 211 ust. 4 w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. ( Dz. U. z 2005 r Nr 249, poz. 2104 ze zm.) w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych ( Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.) oraz na podstawie art. 104 § 1 k.p.a. , art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach polityki rozwoju dnia 6 grudnia 2006 r. ( Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260 /1999 ( Dz. Urz. UE L. 06.210.25 ze zm. str. 66) : 1/ określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 892 251, 10 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę W. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r. oraz w art. 184 ustawy o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009 r. w związku z realizacją projektu pod nazwą "Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w W.", na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 4 grudnia 2008 r., zmienionej następnie aneksami z dnia 29.06.2009 r., z dnia 24.09.2009 r. oraz z dnia 30.03. 2010 r ; 2/ określił daty od których należy liczyć odsetki od przekazywanych środków ; 3/ zobowiązał Gminę do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji wraz z odsetkami . Zastosowanie takiej sankcji Instytucja Zarządzająca uzasadniła naruszeniem przez Gminę zapisów umowy o dofinansowanie projektu oraz przepisów ustawy prawo zamówień publicznych . W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż zamawiający naruszył art. 29 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wskazanie w załączniku nr 11 do SIWZ pn. " Tabela zaprojektowanych urządzeń na zadanie Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości W." producentów poszczególnych urządzeń wchodzących w skład budowanej oczyszczalni ścieków nie określając przy tym "zakresu równoważności" podczas gdy zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Gmina W. została w związku z tym wezwana do zwrotu kwoty 892 251,10 zł z tytułu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)[dalej Pzp] wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania poszczególnych transz dofinansowania. Ponieważ w terminie wskazanym w Zaleceniach pokontrolnych Beneficjent nie dokonał stosownego zwrotu, wezwano Gminę W. do zwrotu ww należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując równocześnie , że w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności. W dniu 30 maja 2012 r. Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie w sprawie zwrotu ww kwoty wraz z odsetkami. Organ wyjaśnił, że kwota należności wynika z tytułu nałożonej korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych , zastosowanej w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Ponieważ wysokość szkody, która powstała w wyniku naruszenia tego przepisu przez zamawiającego jest niemożliwa do oszacowania, posłużono się metodą wskaźnikową dopuszczoną w taryfikatorze – dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zarząd Województwa wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Organ podkreślił, że w tym wypadku naruszenie miało miejsce, a budżet Unii mógł ponieść stratę , przypadek należy więc uznać za nieprawidłowość, a w związku z tym nałożenie korekty jest konieczne. Stosowanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych obejmuje również te naruszenia przepisów, które nie miały wpływu na wynik postępowania. Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą została określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) Obowiązek zwrotu przez Beneficjenta wskazanej kwoty wynika z art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. i art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Również zawarta Gminą W. umowa o dofinansowanie projektu w § 19 pkt 2 i pkt 3a obligowała ją do zwrotu środków na zasadach analogicznych jak w art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, natomiast § 16a umowy zawiera zapisy określające zasady stosowania "taryfikatora" w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych. Na podstawie art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych Gmina W. złożyła do Zarządu Województwa [...] wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a konsekwencji o uchylenie decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie. Gmina uznała za nieuzasadniony postawiony jej w decyzji zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wskazanie w załączniku nr 11 SIWZ producentów poszczególnych urządzeń wchodzących w skład budowanej oczyszczalni ścieków nie określając zakresu równoważności , podczas gdy zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący , bez konieczności podawania konkretnych nazw producentów , z pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Jej zdaniem do naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp może dojść w sytuacji, w której istnieje jedynie możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji. To zarzucający to naruszenie ma obowiązek uprawdopodobnić rzeczowo i realnie , że wymagania Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia mogą utrudnić uczciwą konkurencję. W ocenie Gminy W. opis przedmiotu zamówienia był precyzyjny i poprawny. Zamawiający dokonał opisu zamówienia po przeprowadzeniu szczegółowych analiz i konsultacji z głównym projektantem. Stwierdzono, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu był specyficzny, skomplikowany oraz zintegrowany z innymi elementami infrastruktury. Z uwagi na wysokie wymagania funkcjonalne, jakościowe i dotyczące bezpieczeństwa odpowiednim sposobem jego opisu było skorzystanie z regulacji zawartej w art. 29 ust. 3 Pzp. Zamawiający dopuścił zastosowanie urządzeń równoważnych w celu zachowania uczciwej konkurencji, a zobowiązał Wykonawców w Załączniku Nr 11 do SIWZ do wskazania, które z najbardziej istotnych urządzeń oczyszczalni zaoferują jako urządzenie równoważne, gdyż taka wiedza była niezbędna aby określić, co do których urządzeń ma dokonać w toku badania ofert oceny równoważności. Gmina nie zobligowała więc wykonawców do zastosowania urządzeń konkretnych producentów , a chodziło o to, że urządzenia wskazanych producentów miały spełniać określone wymogi projektowe , a nie to, że nie można było stosować innych urządzeń. Ponadto przedmiot zamówienia dotyczył robót budowlanych i Zamawiający opisał przedmiot zamówienia na podstawie i za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej – a więc w sposób określony przez art. 31 ust. 1 Pzp. Przepis ten jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 1 Pzp. To jednoznacznie wskazuje, że dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót były podstawowymi elementami opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane oraz integralną częścią SIWZ. Instytucja Zarządzająca wykazała jedynie, że Zamawiająca użyła nazw własnych , ale nie wykazała właściwie konkretnych okoliczności, które stanowiłyby o uzasadnionym prawdopodobieństwie naruszenia zasady konkurencji, a tym samym nie wykazała aby kwestionowane zachowanie skarżącej było sprzeczne z ustawą , prowadzące w efekcie do niemożności złożenia ofert równoważnych. Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 14 sierpnia 2012 r. Przytaczając brzmienie przepisów mających zastosowanie w sprawie tj. art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. ( Dz. U. z 2005 r., Nr 249 , poz. 2104 ze zm.) i art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz. U. z 2009 r. r. 157, poz. 1240 ze zm.) organ jeszcze raz podkreślił, że powołując się na Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia . Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Podkreślono też szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego obejmującą zarówno naruszeni prawa unijnego jak i krajowego. Wykrycie naruszenia także przepisu prawa krajowego prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku nałożenia korekty finansowej. Instytucja Zarządzająca podtrzymała zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp. przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wskazała, że aby wykazać jego naruszenie wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Stwierdziła, że zamieszczenie w SIWZ zapisu, iż wszystkie nazwy własne urządzeń i materiałów użyte w dokumentacji przetargowej są podane jedynie przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard , jak również zawarcie w załączniku nr 11 do SIWZ treści "Inwestor dopuszcza zastosowanie urządzeń równoważnych w celu zachowania uczciwej konkurencji dając równe szanse wszystkim wykonawcom. Komisja przetargowa przed wyborem najkorzystniejszej oferty dokona oceny urządzeń równoważnych zastosowanych przez oferentów" nie spełnia wymogów, jakie zostały nałożone przez ustawodawcę w art. 29 ust. 3 Pzp. Wskazano, że na zamawiającym ciąży obowiązek doprecyzowania dopuszczalności równoważności oferty, co oznacza, że nie wystarczy przy opisaniu przedmiotu zamówienia zamieszczenie tylko sformułowań zamieszczonych powyżej , gdyż zamawiający nie wskazując żadnych innych parametrów nie będzie w stanie określić równoważności produktów proponowanych przez oferenta. Zastosowanie parametrów, miar określających równoważność produktu będzie więc podstawą do jej stwierdzenia . Ponieważ wysokość szkody jaka powstała w wyniku naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest niemożliwa do oszacowania posłużono się metodą wskaźnikową przy ustalaniu wysokości korekty finansowej Organ przedstawił sposób obliczania kwoty korekty, W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina W. wniosła o uchylenie w całości obu decyzji Zarządu Województwa [...] i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przede wszystkim przepisów art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 204 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2013 r., poz. 8) , a w konsekwencji również naruszenie przepisów art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 w zw. z art. 208 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych ( Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) oraz art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) Skarżąca podtrzymała argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podkreślając, że zamawiający ma prawo opisać w SIWZ swoje potrzeby dążąc do rozbudowy posiadanego już systemu opisanego w specyfikacji w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania rozwiązań, które z tym systemem będą w pełni zintegrowane. Jeżeli tak jak w rozpoznawanej sprawie było kilku wykonawców, którzy byli w stanie zaoferować urządzenia spełniające parametry techniczne wskazane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia , to nie wówczas podstaw by powoływać się na naruszenie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez ograniczenie dostępu do zamówienia innym wykonawcom . Ofertę równoważną zaoferowała m.in. firma, która ostatecznie wygrała przetarg, a to oznacza, że oferenci nie mieli wątpliwości co do tego o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogli zaoferować konkretne równoważne produkty. W ocenie skarżącej dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp "wykazanie możliwości naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do samych "gołosłownych" twierdzeń w tym względzie, przesuwając jednocześnie w ten sposób cały ciężar dowodzenia w tej kwestii wyłącznie na Zamawiającego, przy założeniu, że jeżeli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za wystarczająco wykazaną. Przeczy temu zasada rozkładu ciężaru dowodu określona w art. 6 k.c./../". Konieczne jest też wykazanie konsekwencji przedmiotowych uchybień tj. ich ewentualnego wpływu na uczciwą konkurencję i nierówną pozycję wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej o prawnej. Dlatego Instytucja Zarządzająca, w ocenie Gminy W., nie wykazała aby kwestionowane zachowanie skarżącej było sprzeczne z powołanymi przepisami Pzp, prowadzące w efekcie do niemożności złożenia ofert równoważnych. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wnosił o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji . Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, przeprowadzona w wyżej podanym zakresie, nie wykazała w ocenie Sądu takiego naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania, które uzasadniałoby uwzględnienie skargi. W rozpoznawanej sprawie należało udzielić odpowiedzi na pytanie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo w zaskarżonej decyzji określona została kwota przypadająca do zwrotu. Wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego. Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia ( Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom , państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony. Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie ( art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006). W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem należy uznać, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Należy także zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5) ( patrz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20.09.2012 r. II SA/Go 465/12). W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.) Zgodnie z art. 25 ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: ( pkt 1 ) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; ( pkt 2 ) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] jest Zarząd Województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 /../( pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 ( pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego ( pkt 6) ; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem ( pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych ( pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych ( pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( pkt 15a). Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 ,14. 15 i 15 a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia ( skontrolowania i ustalenia ), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (patrz wyrok NSA z 13.06. 2012 r. sygn. IIGSK 180/12 ). Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą /../ stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane ( ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Jak wynika z załączonych akt administracyjnych, zawarta w dniu 4 grudnia 2008 r. między Województwem [...] a Gminą W. umowa o dofinansowanie projektu nr [...] w ramach regionalnego programu operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 -2013 przewidywała w § 16a , że: 1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy, a w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora nie zostały jeszcze ogłoszone; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej /.../; 6. Przepisy ust.1-5 stosuje się odpowiednio do naruszeń dokonywanych przez Beneficjenta. W § 12 pkt 1 tej umowy Beneficjent w zakresie realizacji projektu wprost zobowiązał się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie /../ W rozpatrywanej sprawie Zarząd Województwa [...] po przeprowadzeniu kontroli na zakończenie realizacji projektu stwierdził wystąpienie nieprawidłowości, które ostatecznie spowodowały wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Zarzucono stronie skarżącej naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie w załączniku nr 11 do SIWZ pn. " Tabela zaprojektowanych urządzeń na zadanie Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości W." producentów poszczególnych urządzeń wchodzących w skład budowanej oczyszczalni ścieków i nie określenie przy tym "zakresu równoważności", podczas gdy zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bez konieczności podawania konkretnych nazw producentów, z pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń" Jak wynika z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na wykonanie przebudowy i rozbudowy oczyszczalni ścieków w W., Załącznik nr 11 pod nazwą "Tabela zaprojektowanych urządzeń na zadanie:"Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości W." zawiera dwie rubryki, pierwszą zatytułowaną "Urządzenia zaprojektowane ujęte w projekcie technicznym" , w którą wpisane zostały nazwy urządzeń ze wskazaniem producenta tego urządzenia np. Reaktor biologiczny Producent [...]. oraz drugą, w której miały być wpisane urządzenia zastosowane przez oferenta. Pod tabelą zamieszczono informację : " Zastosowanie urządzeń zgodnie z projektem – wpisać bez zmian. Inwestor dopuszcza zastosowanie urządzeń równoważnych w celu zachowania uczciwej konkurencji dając równe szanse wszystkim wykonawcom. Komisja przetargowa przed wyborem najkorzystniejszej oferty dokona oceny urządzeń równoważnych zastosowanych przez oferentów." Ponadto, co podnosi skarżąca w pkt III SIWZ "Opis przedmiotu zamówienia" w pkt 3 "Postanowienia dotyczące wykonania przedmiotu umowy" w ppkt 10 zd ostatnie znajduje się zastrzeżenie, że wszystkie nazwy własne urządzeń i materiałów użyte w dokumentacji przetargowej są podane przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard." W ocenie sądu takie zredagowanie Załącznika Nr 11 SIWZ uzasadnia zarzut, że Gmina W. dopuściła się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbywać się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i art. 29 Pzp a więc w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję ( ust. 2 ). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" ( ust. 3). Z treści cytowanego przepisu wynika konieczność wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę. Nie można także określać przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta lub producentów, a niewątpliwie taki właśnie sposób opisu przedmiotu zamówienia został zastosowany w Załączniku Nr 11 SIWZ w przedmiotowej sprawie. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2012 r. sygn. VI ACa 965/11 zakaz , o którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta ( dostawcę ) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne. Wskazanie w tabeli nazwy zaprojektowanych urządzeń wraz z nazwami ich producentów na pewno mogło utrudnić zachowanie zasad uczciwej konkurencji zniechęcając niektórych potencjalnych wykonawców do starań o uzyskanie zamówienia. Do uznania naruszenia tego przepisu wystarczająca jest sama potencjalna możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji i w ocenie Sądu Instytucja Zarządzająca nie musi wykazywać, że wymagania Zamawiającego w tym konkretnym przypadku skutek taki wywołały. W tym zakresie argumentacja skarżącej nie jest zdaniem Sądu trafna. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający miał prawo opisać w SIWZ swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał wszystkie jego wymagania i potrzeby, Skarżący nie wskazał jednak żadnych przekonujących argumentów, świadczących o tym, że nie można było koniecznych urządzeń opisać n.p. wskazując parametry, jakie muszą spełniać, czy opisując warunki, w jakich będą musiały pracować. Zasadą jest zakaz, zawarty w ust. 3 art. 29 ustawy Pzp opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Ponieważ przepis ten przewiduje wyjątek od zasady określonej w ust. 1 i 2 art. 29, musi być interpretowany ściśle. Ogólnikowe powoływanie się przez Gminę W. na to, że przedmiot zamówienia musiał spełnić wysokie wymagania funkcjonalne, jakościowe i bezpieczeństwa nie oznacza automatycznie, że przedmiot zamówienia jest specyficzny w rozumieniu ust. 3 art. 29. Nie świadczy o tym znaczna wartość zamówienia ani nie musi świadczyć rodzaj realizowanej inwestycji. Określenie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego producenta urządzenia tylko wtedy nie będzie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jeżeli brak jest możliwości zrealizowania potrzeb Zamawiającego przez inne podmioty. Okoliczność taką Zamawiający powinien uprawdopodobnić ,czego w rozpatrywanej sprawie nie uczynił. Należy także podzielić ocenę Zarządu Województwa, że samo stwierdzenie, że "inwestor dopuszcza zastosowanie urządzeń równoważnych" znajdujące się pod Tabelą w Załączniku Nr 11 nie jest wystarczające, jeżeli nie został dookreślony zakres tej równoważności. Zamawiający zaś nie wypełnił obowiązku doprecyzowania w jakim zakresie różne oferty mogą być uznane za równoważne, gdyż nie wskazał żadnych parametrów, według których można ocenić równoważność produktów proponowanych przez oferentów. Także okoliczność, że ostatecznie kilku wykonawców zaoferowało urządzenia spełniające parametry techniczne wskazane w opisie przedmiotu zamówienia nie wyklucza możliwości, że niektórzy potencjalni wykonawcy nie zgłosili się do przetargu i nie przedstawili innej, być może korzystniejszej, oferty. W ocenie Sądu, przedmiotowa tabela miała obejmować zaprojektowane urządzenia, które można było opisać wskazując ich istotne cechy, na minimalnym poziomie dopuszczanym przez zamawiającego do realizacji tego celu wcale nie musiała wskazywać ich producentów. Trafne jest stwierdzenie skarżącej, że w przypadku zamówienia na roboty budowlane, zgodnie z art. 31 ust. 1 Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych przepis, a przepis ten jest lex specjalis w stosunku do art. 29 ust. 2 Pzp. Nie oznacza to jednak, że w przypadku zamówienia na roboty budowlane przedmiot zamówienia można opisywać w sposób sprzeczny z treścią art. 29 ust. 2 Pzp Fakt iż dokumentacja m.in. w postaci projektu budowlanego i specyfikacji technicznych Wykonania i Odbioru robót stanowi załącznik do SIWZ tym bardziej nie usprawiedliwia zamieszczenia w tabeli nazw konkretnych urządzeń i ich producentów, skoro potencjalny wykonawca będzie zapoznawał się z projektem budowlanym i pozna jego szczegóły. Nie zmienia powyższej oceny powoływanie się na zamieszczenie w SIWZ w opisie przedmiotu zamówienia zastrzeżenia, że wszystkie nazwy własne są podane przypadkowo i określają jedynie minimalne parametry jakościowe. Ponadto w tym wypadku trudno przyjąć, że nazwy producentów urządzeń podane zostały przypadkowo. W związku z powyższym należało uznać, że Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 2 Ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zaistniała zatem przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu. Tak jak wyjaśniał organ, zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie naruszenie miało miejsce, a budżet Unii mógł ponieść stratę, przypadek należy więc uznać za nieprawidłowość, a w związku z tym nałożenie korekty finansowej było uzasadnione. Należy zgodzić się z Instytucją Zarządzającą, że przy tego rodzaju naruszeniu przepisów ustawy Pzp oszacowanie szkody nawet w przybliżony sposób nie jest możliwe. Uzasadniało to zastosowanie taryfikatora ( Punt 4 tabeli Nr 4) w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie projektu. Organ prawidłowo przyjął, że wysokość korekty finansowej wynosi 5% kwoty obliczonej w stosunku do faktycznych wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków UE i budżetu państwa . Prawidłowość wyliczenia kwoty korekty metodą wskaźnikową nie budzi wątpliwości . W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał także, że kwoty przekazane w dniach 27 lutego 2009 r., 27 sierpnia 2009 r. i 15 grudnia 2009 r zwracane są w trybie art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych , ponieważ środki te przekazane zostały w chwili obowiązywania ustawy o finansach publicznych z 2005 r. W dniu 1 stycznia 2010 r weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a więc kwoty przekazane skarżącej w dniach 16 marca 2010 r, 22czerwca 2010 r. i 2 grudnia 2010 r. zwracane są na zasadach i w trybie określonych w nowej ustawie tj, w art. 207 ust. 1 . Z powyższych względów Sąd na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a. oddalił skargę. bg