II GSK 1458/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędziowie NSA Jan Bała (spr.) Stanisław Gronowski Protokolant Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 8 lipca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. W. T. Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 13 lutego 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1937/13 w sprawie ze skargi B. O. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. W. T. Spółki z o.o. w C. na rzecz B. O. 300 (trzysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z 13 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1937/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., po rozpoznaniu skargi B. O., uchylił decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z [...] marca 2013 r. w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Decyzją z [...] lipca 2006 r. Urząd Patentowy RP udzielił A. W. T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej uprawniony, T.) prawo ochronne na znak towarowy słowno-graficzny "STUDENT" (R-175845), w zakresie towarów z klasy 16, tj. "krzyżówek, czasopism i książek z krzyżówkami". Znak został zarejestrowany jako oznaczenie słowno-graficzne o jasnoniebieskich polach, składające się z kratek w prostokątnej ramce w kolorze niebieskim, umieszczonej dookoła kratki oraz słowa "student" znajdującego się na tle ramki nad kratką u góry z prawej strony. Wnioskiem z [...] października 2011 r. B. O. wystąpiła o unieważnienie powyższego znaku towarowego. Jako podstawę prawną żądania unieważnienia wskazała art. 129 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 120 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1410; dalej p.w.p.), alternatywnie art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w zakresie krzyżówek oraz dla czasopism i książek z krzyżówkami. W ocenie skarżącej sporny znak nigdy nie miał zdolności rejestrowej (konkretnej i odróżniającej) w kwestionowanym zakresie. W ocenie wnioskodawczyni znak towarowy STUDENT nie spełnia kryteriów z art. 120 ust. 1 p.w.p., gdyż krzyżówka nie jest towarem ani usługą. Zatem rejestracja znaku nastąpiła z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 p.w.p., gdyż znak nie posiada także konkretnej zdolności odróżniającej dla czasopism i książek z krzyżówkami oraz dla krzyżówek i nie miał tej zdolności w dacie rejestracji. Kolorowa ramka i kratki w tej ramce są od dawna elementami typowymi (zwyczajnymi) dla wydawnictw krzyżówkowych, także jako elementy konieczne do wpisywania haseł. Przed datą zgłoszenia znaku kolorowe ramki dla publikacji szaradziarskich były powszechnie stosowane. Natomiast wyrażenie "student" będzie odbierane jako cecha (właściwość) towaru, stopień rudności krzyżówki. Wyrażenie to jest bez znaczenia w całościowym oddziaływaniu znaku, a nadto jest słabo widoczne i zostanie pominięte w percepcji oznaczenia. Przez rejestrację znaku o kolorowej ramce uprawniona dąży do monopolizacji zadań krzyżówkowych, co jest niedopuszczalne. W odpowiedzi na wniosek uprawniony wniósł o jego oddalenie. W odpowiedzi na powyższe pismo B. O. [przedstawiła rozwinięcie argumentów zawartych we wniosku. Decyzją z [...] marca 2013 r. Urząd Patentowy RP oddalił wniosek skarżącej o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy oraz zasądził na rzecz uprawnionego zwrot kosztów postępowania. Organ uznał za niezasadny zarzut udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy w odniesieniu do "krzyżówek" z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 120 ust. 1 p.w.p. Organ uznał, że "krzyżówka" jest towarem, który może być sprzedawany. Słowo "krzyżówka" jest powszechnie używane w języku potocznym jako oznaczenie czasopisma zawierającego zadania diagramowi oraz inne zagadki, a także jest podawane na stronach internetowych różnych kolporterów jako określenie kategorii czasopism. Organ uznał za niezasadny także zarzut udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy w odniesieniu do "krzyżówek, czasopism i książek z krzyżówkami" z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. Towary te skierowane są do szerszej grupy konsumentów. Ze względu na niską cenę należy je uznać za towary ogólnodostępne, powszechnego użytku. Ich nabywcami są osoby w różnym wieku, niezależnie od płci, wykształcenia, statusu społecznego, często będące hobbystami. Jest to zatem odbiorca właściwe poinformowany i uważny. Urząd Patentowy RP stwierdził, biorąc pod uwagę cechy strukturalne spornego znaku towarowego, że jako całość posiada on dostateczne znamiona odróżniające. Sama kolorowa ramka i kratka (określona przez uprawniona jako "diagram krzyżówki o jasnoniebieskich polach") nie mają cech odróżniających, gdyż są powszechnie używane w wydawnictwach krzyżówkowych. Jednakże element słowny "student" już takie cechy posiada. Nie odnosi się bezpośrednio i konkretnie do samego towaru lub jego cech, więc nie można uznać go za element opisowy, pozbawiony zdolności odróżniającej. Słowo to oznacza osobę studiującą i choć zapisane jest małą czcionką umieszczono je w miejscu wyraźnie widocznym zauważalnym przez odbiorcę. Jedynie drogą skojarzeń myślowych może odbiorca kojarzyć to słowo ze stopniem trudności zadania szaradziarskiego, a to w ocenie organu administracji za mało, by uznać je za opisowe względem towaru, gdyż skojarzenie to nie wystąpi bez głębszej refleksji u odbiorcy. Urząd Patentowy nie zgodził się z twierdzeniem wnioskodawczyni, iż słowo "student" jest elementem informacyjnym w znaku mającym wskazywać na stopień trudności zadań. Odnosi się ono bowiem do osoby rozwiązującej krzyżówki, a nie do samej krzyżówki. Ustosunkowując się do zarzutu skarżącej, że sporny znak nie jest widoczny w trakcie zakupu ww. towarów, a tym samym nie może odróżniać tych towarów, organ zauważył, że skarżąca nie przedstawiała żadnych dowodów na tą okoliczność. Jednakże kwestia w jakiej postaci znak jest nakładany na towar jest zagadnieniem nie mającym znaczenia dla oceny jego zdolności odróżniającej w postaci zarejestrowanej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uwzględnił skargę B. O. na powyższą decyzję. Sąd uznał za uzasadniony zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej k.p.a.) poprzez nierozważnie przez organ tego, że forma przedstawienia spornego znaku towarowego jest w istocie wewnętrzną kartką czasopisma. Jeżeli bowiem znak towarowy w całej swojej postaci jest częścią czasopisma wydawanego przez uczestniczkę postępowania będącego towarem lub w zasadniczej swej części jest przedstawieniem rodzaju towaru, który oznacza (formą określającą krzyżówkę), to jednocześnie sam znak nie nadaje się do odróżnienia w obrocie towarów, dla których został zgłoszony, gdyż jest tożsamy z rodzajem towaru. Sporny znak towarowy, zgodnie z ustaleniami Urzędu Patentowego, przedstawia "diagram krzyżówki o jasnoniebieskich polach" w kolorowej obwódce, na której u góry po prawej stronie widnieje słowo "student". Nie był więc bez znaczenia zarzut skarżącej co do tego, że znak można postrzegać jako rodzaj towaru – krzyżówkę. Jeżeli jest bowiem przedstawieniem rodzaju towaru, to stosownie do art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie może sam siebie jako towar odróżniać od innych towarów jako jego znak towarowy. W tym zakresie Urząd Patentowy, z naruszeniem powołanych przepisów postępowania w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, nie przedstawił w zaskarżonej decyzji argumentacji poddającej się ocenie Sądu. Urząd Patentowy, cytując art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., przeprowadził wywód na temat wagi zdolności odróżniającej znaku, która musi wynikać z jego struktury, gdyż (jak wskazywał) chodzi o potencjalną zdolność symbolu do odróżniania "w ogóle", a więc chodzi o taką cechę oznaczenia, która oceniana jest w oderwaniu, niezależnie od zgłaszanych konkretnych towarów, które miałyby być sygnowane tym oznaczeniem. W tych stwierdzeniach Urząd Patentowy, odrzucając elementy graficzne znaku (kolorową ramkę i kratkę – diagram), jako nieposiadające dla publikacji z krzyżówkami konkretnej zdolności odróżniającej i oceniając znak w całości, stwierdził, iż elementem odróżniającym sporny znak jest jego element słowny "Student". Zabrakło jednak odniesienia do tego, jakie znaczenie ma dla dostatecznych znamion odróżniających przedmiotowego znaku towarowego fakt, iż ów diagram z jasnoniebieskimi polami w kolorowej ramce może w istocie stanowić przedstawienie samego rodzaju towaru w rozumieniu art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Sąd podzielił ocenę skarżącej, że osoby regularnie rozwiązujące krzyżówki (hobbiści, jak określił je Urząd Patentowy), będą odbierały słowo "student" jako określony stopień trudności zadania, a więc jako wyrażenie opisowe (informacyjne) o krzyżówce. Urząd Patentowy, uznając ten element znaku spornego za dystynktywny i odróżniający oraz choć mało widoczny to jednak postrzegany przez nabywców, także z naruszeniem wymienionych przepisów postępowania, nie przeprowadził swojej argumentacji pod kątem rozumienia tego słowa przez osoby często zajmujące się tego rodzaju rozrywką. Uznając słowo "student" za określające osobę studiującą, stwierdził, że nie odnosi się bezpośrednio i konkretnie do towarów oznaczanych spornym znakiem, a tym samym nie sposób uznać tego słowa za opisowe w stosunku do tych towarów. W wyniku zaprezentowanego stanowiska przez Urząd Patentowy uprawniona staje się uwaga o tym, jaki w rezultacie znak towarowy organ badał, słowno-graficzny, czy w zasadzie znak słowny, a może znak słowno-graficzny przez przypisanie słowu "student" także konkretnej grafiki. Wobec tego za uzasadniony uznano również zarzut naruszenia art. 80 k.p.a. Jeżeli bowiem organ administracji, kategoryzując odbiorców krzyżówek (zadań szaradziarskich) na rzadko korzystających z tej rozrywki i na jej hobbystów zajmujących się tą rozrywką bardzo często, elementu znaku "student" (uznając go za odróżniający) nie uznał za wskazujący dla hobbystów na stopień trudności krzyżówki, powinien w tym zakresie wykazać się argumentacją szerszą niż odniesienie się do znaczenia tego słowa w słowniku języka polskiego. Powinien także przedstawić szerszą argumentację, dlaczego w rozumieniu organu administracji ta grupa odbiorców (hobbiści) dopiero drogą skojarzeń myślowych po głębszej refleksji może uznać to słowo, jako określenie stopnia trudności zadania mając na względzie zarzut skarżącej stwierdzający, iż "hobbiści" spotykając się na czasopismach z krzyżówkami ze słowami "uczeń, student lub geniusz" wprost odnoszą je do stopnia trudności danej krzyżówki. Sąd I instancji uznał, że powyższy zarzut skarżącej opierał się na dowodach przedłożonych w toku postępowania administracyjnego, do których Urząd Patentowy w argumentacji przedstawionej w zaskarżonej decyzji nie nawiązał przez ich szersze omówienie. WSA wskazał, że organ ponownie rozpatrując sprawę będzie miał na względzie powyższe uwagi, jak i argumentację skarżącej, by wydać decyzję administracyjną z zachowaniem wymaganych przepisów postępowania w tym zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła A. W. T., wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego. Zarzuciła: I. naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: 1. art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) w związku z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647; dalej p.u.s.a.) polegające na wykroczeniu przez WSA ponad jego właściwość w zakresie kontroli legalności decyzji administracyjnej poprzez dokonanie własnych ustaleń faktycznych, iż sporny znak towarowy jest tożsamy z towarem, który oznacza; 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. poprzez stwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. z uwagi na rzekome niepodjęcie przez organ wszelkich niezbędnych działań mających na celu wszechstronne rozważenie wszystkich okoliczności sprawy oraz brak wnikliwej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie skutkujące wadliwym uzasadnieniem faktycznym decyzji, polegające na wadliwym ustaleniu przez Sąd I instancji, że: - forma przedstawienia spornego znaku towarowego jest tożsama z towarem, - organ oceniał zdolność odróżniającą spornego znaku w oderwaniu od konkretnych towarów, które miałyby być sygnowane tym oznaczeniem, - element słowny "Student" może być opisowy dla wybranej części przeciętnych odbiorców; 3. art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez brak oparcia rozstrzygnięcia o akta sprawy w zakresie uznania, że: - sporny znak towarowy w całej swojej postaci jest towarem i z tego powodu nie nadaje się do odróżniania towarów, do oznaczania których został zgłoszony; - Urząd Patentowy dokonał kategoryzacji grupy przeciętnych odbiorców krzyżówek (zadań szaradziarskich) na rzadko korzystających z tej rozrywki i na jej hobbystów; - element słowny "Student" jest opisowy dla wybranej części przeciętnych odbiorców; 4. art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające na rozstrzygnięciu poza granicami sprawy poprzez: - wydanie wyroku uwzględniającego zarzut, iż sporny znak w całej swojej postaci jest towarem, podczas gdy nie był on wskazany we wniosku o unieważnienie ani rozpoznawany w postępowaniu spornym przed organem, - wydanie wyroku kwestionującego zdolność odróżniania spornego znaku towarowego w świetle art. 129 ust 1 pkt 1 w zw. 120 ust 1 i 2 p.w.p., podczas gdy w tym zakresie WSA podzielił pogląd organu, 5. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie nieprawidłowego uzasadnienia wyroku, polegające na braku prawidłowego wyjaśnienia motywów Sądu w zakresie uznania, że: - sporny znak towarowy w całej swojej postaci jest towarem (krzyżówką); - wobec towarów takich jak krzyżówki można stosować różne kryteria w zakresie badania charakteru odróżniającego elementu "student", - słowu "Student" można przypisać inne znaczenie niż wynikające z języka polskiego oraz braku przedstawienia w wyroku wskazań dla organu wyjaśniających kryteria, jakie organ winien przyjąć w zakresie "szerszej" analizy znaczenia słowa "Student", II. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że: - znak towarowy nie może składać się z elementów, które są tożsame z towarami, do oznaczania których służy; - przy ocenie zdolności odróżniającej znaku towarowego przeznaczonego do oznaczania towarów powszechnego użytku, dopuszczalne jest ustalenie różnych grup odbiorców wykazujących różny poziom uwagi, - kryterium językowego znaczenia elementu słownego nie jest wystarczające dla oceny jego zdolności odróżniającej. W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie jest oparta na usprawiedliwionych podstawach, aczkolwiek nie wszystkie kwestie, wobec których odniósł się Sąd I instancji, zasługują na aprobatę, ale w ostatecznym rachunku nie miało to wpływu na wynik sprawy. Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji. W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony. Stąd, wobec postawienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, jako pierwszy należało poddać ocenie zarzut naruszenia przepisów postępowania, przy czym w pierwszej kolejności należy to czynić pod kątem prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych, które wyznaczają przepisy prawa materialnego mające w sprawie zastosowanie. Najdalej idącym w sprawie zarzutem skargi kasacyjnej co do naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania jest zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. W myśl tego przepisu uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W świetle stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r. o sygn. akt II FPS 8/09 (publik. ONSAiWSA z 2010 r. nr 3, poz. 39), które podziela skład orzekający w niniejszej sprawie, powołany wyżej przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Taka sytuacja nie ma jednakże miejsca w okolicznościach sprawy. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymagane od wyroku. Przedstawia bowiem stan sprawy, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Natomiast, czego nie bierze pod uwagę skarga kasacyjna, ta część uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego nie powinna łączyć się z oceną pod względem zgodności z prawem rozstrzygnięcia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2010 r. o sygn. akt II FSK 119/09, publik. LEX nr 590810). Toteż, zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia w sprawie przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a., w świetle którego Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Wbrew zarzutom uprawnionej ze spornego prawa ochronnego Sąd I instancji nie dokonał wskazanych w skardze kasacyjnej ustaleń faktycznych przesądzających o opisowym charakterze słowa "Student". Natomiast w ocenie Sądu I instancji wspomniane okoliczności nie zostały dostatecznie zbadane przez Urząd Patentowy, co uzasadniało z przyczyn procesowych uchylenie zaskarżonej decyzji. Stanowisko Sądu I instancji nie stanowiło więc podstawy dla czynienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd I instancji nie dopuścił się także naruszenia przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., w myśl którego Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Mając na uwadze powyższy obowiązek Sąd I instancji nie mógł naruszyć tego przepisu w sposób wskazany w skardze kasacyjnej, a więc w swej istocie przez wyjście Sądu I instancji poza granice skargi. Nie zasługuje przy tym na uwzględnienie stanowisko skargi kasacyjnej jakoby tym sposobem Sąd I instancji wiążąco przesądził o istnieniu w sprawie istotnych okoliczności wskazujących na brak zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego, gdyż – o czym była już mowa – zdaniem Sądu I instancji, sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona przez Urząd Patentowy. Natomiast oceniając zasadność skargi kasacyjnej pod kątem naruszenia przez Sąd I instancji dalszych przepisów postępowania, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez stwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. wskazać należy, że istota sprawy, zarówno w świetle skargi jak i skargi kasacyjnej, ogniskuje się wokół mającej znaczenie w sprawie kwestii posiadania przez sporny znak towarowy konkretnej zdolności odróżniającej w odniesieniu do oznaczania nim krzyżówek i czasopism z krzyżówkami. W ocenie Urzędu Patentowego sporny znak, oceniany jako całość, posiadał zdolność odróżniającą, a tym samym udzielenie uprawnionej spornego prawa ochronnego nastąpiło w zgodności z prawem. Natomiast zgodzić się należy ze zdaniem Sądu I instancji, że zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem przepisów postępowania. Istotnym mankamentem procesowym zaskarżonej decyzji, na co trafnie zwrócił uwagę Sąd I instancji, był brak dokonania przez Urząd Patentowy w oparciu o przepisy art. 129 ust. 1 pkt 1 i 2 p.w.p. całościowej oceny zdolności odróżniającej spornego znaku w formie zgłoszonej do ochrony, co odnosi się w szczególności do oceny części graficznej i kolorystycznej tego znaku, a w szczególności kolorowych pól diagramu krzyżówki, a także obramowania znaku, tj. barwnego prostokąta. Elementy te, co wymaga podkreślenia, wchodziły w zakres spornego znaku, co wynika z treści opisu zgłoszenia znaku do ochrony w Urzędzie Patentowym. Dlatego pominięcie przy ocenie zdolności odróżniającej spornego znaku omawianych wyżej elementów zasadnie Sąd I instancji uznał za przejaw naruszenia przez organ wskazanych przepisów postępowania. Ma to bowiem w sprawie istotne znaczenie, gdyż te elementy spornego znaku, o czym była mowa, są objęte przedmiotem ochrony. Urząd Patentowy, co należy podkreślić, bada zdolność bycia danego oznaczenia znakiem towarowym przez pryzmat przepisów wskazanych przez wnioskodawcę w postępowaniu spornym (art. 255 ust. 4 p.w.p.). W stanie faktycznym sprawy, o czym była mowa, są to przepisy art. 129 ust. 1 pkt 1 i 2 p.w.p. Nie został zaś wskazany przez skarżącą przepis art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. Reasumując, pod kątem wskazanych we wniosku o wszczęcie postępowania spornego przepisów art. 129 ust. 1 pkt 1 i 2 p.w.p. Urząd Patentowy nie ocenił, a w każdym razie w stopniu pozwalającym na skontrolowanie prawidłowości zaskarżonej decyzji, wspomnianych elementów graficznych i kolorystycznych spornego znaku w kontekście ich zdolności odróżniającej. Kwestia ta ma istotne znaczenie praktyczne, a to z uwagi na używanie przez uprawnioną spółkę tych elementów znaku w krzyżówkach i wydawnictwach krzyżówkowych. Wprawdzie sposób używania oznaczenia nie ma wpływu na jego zdolność bycia znakiem towarowym, niemniej w postępowaniu spornym o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy sposób jego używania może być dla organu pomocny przy ocenie znaczenia jakie poszczególne elementy znaku są decydujące przy całościowej ocenie zdolności odróżniającej danego znaku. Co należy podkreślić, Urząd Patentowy nadmierne i decydujące znaczenie dla zdolności odróżniającej całego znaku towarowego przypisał wspomnianemu elementowi słownemu, podczas gdy przy ogólnym wrażeniu jakie całościowo znak wywiera na obserwatorze ten element znaku nie ma istotnego znaczenia. Zresztą, nawet nie jest on przez uprawnioną eksponowany przy oznaczaniu omawianym znakiem wydawnictw krzyżówkowych. Natomiast w pewnym stopniu, z czym zgodzić się można z Urzędem Patentowym, wspomniany słowny element znaku ma zdolność odróżniającą. Nie sposób przy tym zaakceptować zaaprobowanej przez Sąd I instancji argumentacji skarżącej, jakoby zdolności odróżniającej tego elementu słownego znaku szkodził Regulamin udziału w konkursie internetowym "Krzyżówki on-line" przedstawiony przez skarżącą w piśmie z dnia [...] lutego 2012 r., a to z uwagi na znacznie późniejszą jego datę niż data zgłoszenia znaku do ochrony. Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej stanowią polemikę ze stanowiskiem wyrażonym w zaskarżonym wyroku w kwestiach nieistotnych dla wyniku sprawy, w rozumieniu przepisów art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Natomiast z uwagi na naruszenie w sprawie przepisów postępowania przedwczesne jest zajmowanie stanowiska co do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 2 p.p.s.a.