II GSK 1213/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 119/14 w sprawie ze skargi Gminy A. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 119/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] grudnia 2013 r. w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu, uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania, a także określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa Dolnośląskiego - po rozpatrzeniu wniosku Gminy [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] października 2013 r., w której określił kwotę środków przypadających do zwrotu (888,03 zł) dla projektu o nazwie "[...]". W podstawie prawnej rozstrzygnięcia wskazano m. in., art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b), art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE Nr L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm.), art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: uzppr), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., 885 ze zm.), art. 104, art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że beneficjent, tj. Gmina [...] w postępowaniu na "[...]" naruszyła przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; dalej: pzp), poprzez zastosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez określenie tych warunków w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, a tym samym doszło do naruszenia zapisów § 12 umowy z dnia [...] lipca 2010 r. o dofinansowanie projektu zawartej pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Gminą. Zdaniem organu w sprawie zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r., bowiem środki wykorzystano z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy i w § 12 umowy o dofinansowanie. Organ stwierdził dalej, że opisując zakwestionowany warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu przez wykonawcę, że zrealizował co najmniej jeden program funkcjonalno-użytkowy o wartości nie mniejszej niż cena zaproponowana w ofercie, przy jednoczesnym braku doprecyzowania konkretnej wysokości zrealizowanego programu funkcjonalno-użytkowego, Gmina nierówno potraktowała wykonawców z uwagi na fakt, iż warunek tak określony był zróżnicowany w zależności od wyceny poszczególnych ofert. Sposób sformułowania warunku w sprawie, w ocenie organu, mógł doprowadzić do tego, że wykonawcy zainteresowani zamówieniem mogli zrezygnować z ubiegania się o nie, ponieważ nie byli w stanie sprawdzić, czy spełniają oczekiwania zamawiającego w zakresie doświadczenia. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji uznano, że po zapoznaniu się z treścią spornego warunku przez zamawiających, nie jest możliwe ustalenie, w sposób niebudzący wątpliwości, czy dany wykonawca jest w stanie ten warunek spełnić, a w związku z tym - czy może ubiegać się o zamówienie. Nie można bowiem obligować wykonawców do ponoszenia już na wstępie postępowania kosztów opracowania kosztorysu (koszt ten wyceniono w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji na około 2.000 zł). Koszty kosztorysu byłyby szczególnie uciążliwe dla małych i średnich przedsiębiorców, eliminując ich tym samym z udziału w postępowaniu. W konkluzji organ wyraził zapatrywanie, że wykonawcy, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia, mogli nie złożyć ofert, gdyż na etapie ogłoszenia nie mogli stwierdzić, czy są w stanie spełnić opisany w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu warunek, a ich oferty mogły być korzystniejsze od oferty wybranej przez Gminę. Możliwe jest w związku z tym stwierdzenie, że wybór oferty miał wpływ na wysokość dofinansowania, w związku z czym budżet wspólnotowy mógł ponieść stratę, finansując kwestionowane przez organ zamówienie. W konsekwencji organ uznał za udowodnione naruszenie przez beneficjenta wszystkich, wcześniej wskazanych przepisów ustawowych oraz § 12 umowy o dofinansowanie. Opisane uchybienie zakwalifikowane zostało jako nieprawidłowość, pociągającą za sobą skutki finansowe, w związku z czym organ uznał za uzasadnione zastosowanie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator), stanowiącego zał. do uchwały Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 2847/IV/12 z dnia 7 września 2012 r. Stosownie bowiem do wcześniejszej uchwały tego organu (nr 640/IV/11 z dnia 17 maja 2011 r. ze zm.), wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych następuje na podstawie Taryfikatora, w wersji obowiązującej na dzień przeprowadzenia oceny lub w wersji obowiązującej na dzień postępowania, o ile ta jest względniejsza. Organ wyjaśnił, iż dokonał porównania uchwały z 2012 r. i uchwały nr 4606/III/10 z dnia 6 lipca 2010 r. Z tego porównania wynika, że w tabeli 4 Taryfikatora z 2012 r. w pkt 5 przewidziano taki sam wskaźnik procentowy korekty finansowej, za analogiczne naruszenie (z rozważań na s. 19 uzasadnienia skarżonej decyzji wynika z kolei, że organ rozpatrujący sprawę w trybie odwoławczym uznał za zasadne zastosowanie identycznej, 5 % stawki korekty, ale na podstawie Taryfikatora stanowiącego załącznik do uchwały nr 640/IV/11 z dnia 17 maja 2011 r. ze zm.). Naruszenie stwierdzone przez organ w j sprawie pociągało za sobą konieczność zastosowania korekty finansowej w wysokości 5 % faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych przez beneficjenta w wyniku realizacji umowy o dofinansowanie. Skoro zaś Gmina nie zastosowała się do wezwania Instytucji Zarządzającej do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania, konieczne było wydanie przez Instytucję Zarządzającą decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu (888,03 zł). W uzasadnieniu decyzji poddanej kontroli Sądu wskazano wzór, według którego wyliczono wskazaną kwotę, choć samego wyliczenia brak. Następnie organ przedstawił argumentację, dotyczącą możliwości powstania w sprawie szkody w budżecie unijnym. Wskazano przy tym na dwojaką postać szkody (w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006), powstałej wskutek naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego – rzeczywistą i potencjalną. We wnioskach końcowych uzasadnienia przedstawiono z kolei dwie metody obliczania uszczerbku w budżecie unijnym: dyferencyjną i wskaźnikową, wskazując, w jakich przypadkach ma zastosowanie każda z nich. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniosła Gmina. Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa), w pierwszej kolejności wskazał, że kwestionowane warunki ogłoszenia (oraz SIWZ) dotyczą ogłoszenia z dnia [...] marca 2009 r. o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązywała w tym czasie ustawa o finansach publicznych z 2005 r.). Tymczasem w uzasadnieniu decyzji poddanej kontroli Sądu przyjęto, że do oceny stwierdzonego naruszenia należało zastosować przepisy ustawy późniejszej, to jest z 2009 r., która weszła w życie dopiero z dniem 1 stycznia 2010 r. Akt ten zatem nie obowiązywał jeszcze w momencie ogłaszania warunków zakwestionowanych w ogłoszeniu z dnia 26 marca 2009 r. Sąd stwierdził, że brak wyjaśnienia przez organ dlaczego uznał za zasadne dokonywanie oceny warunków spornego ogłoszenia (oraz SIWZ) przez pryzmat przepisów ustawy nieobowiązującej w dacie dokonania ogłoszenia, w istocie uniemożliwił dokonanie kontroli prawidłowości rozpatrzenia stanu (subsumpcji) faktycznego sprawy z perspektywy właściwych przepisów. Już samo to uchybienie czyniło w ocenie WSA koniecznym wyeliminowanie z obrotu zaskarżonej decyzji. Sąd I instancji zarzucił również organowi, że ten poprzestał w swoich rozważaniach głównie na formułowaniu sądów ogólnych, bez analizy sensu samych wymagań. Tymczasem, zdaniem Sądu, znaczenie dla odbiorcy ogłoszenia ma to, że udział w przetargu ma prawo wziąć każdy wykonawca (oferent), który realizował już w przeszłości (we wskazanym okresie) co najmniej jeden program funkcjonalno-użytkowy, jak ten, którego realizacji dotyczy ogłoszenie. Usługi każdego z wykonawców, który realizował już zadanie, obejmujące usługi, których realizacje wymaga obecnie Gmina, świadczone były za konkretną cenę. Fakty te powinien przy tym każdy z wykonawców stających do przetargu stosownie udokumentować. W ocenie WSA dopiero po uwzględnieniu takiego sensu spornego warunku ogłoszenia (oraz SIWZ) rzeczą organu byłoby wykazanie, że narusza on zasady konkurencji i równego traktowania przedsiębiorców. Dalej, Sąd I instancji zarzucił, że organ nie może w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia przyjmować jednocześnie obu postaci szkody, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Zabieg taki WSA uznał za niedopuszczalny, ponieważ charakter konkretnego uszczerbku ("rzeczywisty" albo "potencjalny" tylko) decyduje o formie jego wyrównania (albo według metody "dyferencyjnej" albo z zastosowaniem metody "wskaźnikowej"). Snując jedynie ogólne rozważania o obu postaciach szkody i sposobach obliczania i wyrównywania uszczerbku, bez definitywnego przesądzenia, z jaką szkodą i metodą jej wyrównania mamy do czynienia w konkretnie rozpatrywanym przypadku, organ dopuścił się naruszenia standardu uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia, określonego w art. 107 § 3 kpa. Zdaniem WSA nawet przy przyjęciu przez organ potencjalnego tylko charakteru uszczerbku, jakiego mógł doznać budżet wspólnotowy, a w konsekwencji konieczności zastosowania wskaźnikowej metody, sprowadzającej się do uwzględnienia stosownej korekty finansowej, powstaje problem zastosowania tego, a nie innego Taryfikatora. Sąd stanął w tym zakresie na stanowisku, że konieczne jest pełne respektowanie konstytucyjnej zasady nie działania prawa wstecz, co oznacza potrzebę zastosowania tego Taryfikatora, który obowiązywał w dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty (w sprawie chodziłoby zatem o datę naruszenia przepisów, poprzez zamieszczenie wadliwych warunków w ogłoszeniu z dnia [...] marca 2009 r.), natomiast późniejsze Taryfikatory mogą być stosowane tylko wtedy, gdy są korzystniejsze dla beneficjentów. Wybór dogodniejszego rozwiązania nie może być jednak ogólnikowo uzasadniony, jak to miało miejsce w tym konkretnym postępowaniu administracyjnym. W ocenie Sądu nie poddaje się bowiem jakiejkolwiek kontroli wskazanie jednej z uchwał, bez przytoczenia konkretnych zapisów aktów porównywanych, i to nie tylko co do wysokości korekty w nich przewidzianych, ale także z uwzględnieniem dodatkowych uwag, wskazujących przecież szczegółowe zasady ich stosowania. Niemożliwość stwierdzenia przez Sąd prawidłowości oceny dokonanej przez organ na podstawie ogólnikowego powołania się na "porównanie" wynika w sprawie również z tego, że porównaniu służyły uchwały nr 4606/III/10 z dnia 6 lipca 2010 r. i nr 2847/IV/12 z dnia 7 września 2012 r., tymczasem z uzasadnienia wynikałoby, ze zastosowano uchwałę nr 640/IV/11 z dnia 17 maja 2011 r. Do poddającego się przy tym kontroli Sądu, zastosowania korekty finansowej, nie wystarczy tylko wskazanie stopy procentowej, wzoru oraz końcowej kwoty korekty. Uzasadnienie powinno w tym zakresie wskazywać również wyliczenie owej ostatecznej sumy, zawierające ściśle określone kwoty, podstawione do wzoru. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Sąd nakazał organowi wyeliminowanie wszystkich wskazanych uchybień. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Zarząd Województwa Dolnośląskiego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: I. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to: a. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej zastosował środek określony w ustawie, bez wskazania, których naruszeń postępowania, dopuściły się organy w niniejszej sprawie, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. b. art. 141 § 4 w zw. z art. 153 ppsa, polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez: - sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku bez wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, tj. bez wskazania przepisów postępowania, których naruszenia dopuściły się organy w sprawie, - niewyjaśnienie, w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania ma wpływ na wynik sprawy oraz poprzez lakoniczne, a tym samym niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ, które nie są konkretne ani precyzyjne. Sąd I instancji formułuje bowiem następujące wskazanie: "Rozpatrując ponownie sprawę organ winien wyeliminować wszystkie wskazane uchybienia". II. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię: - art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisów wprowadzających ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241), poprzez uznanie za właściwe, przy rozpatrywaniu sprawy, zastosowanie przepisów ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r., - art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pzp, poprzez uznanie, że zastosowane przez Beneficjenta warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie były określone w sposób dyskryminacyjny, podczas gdy wskazanie tych warunków nastąpiło w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców, - art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr, poprzez nietrafne przyjęcie, że w sprawie zastosowanie ma zasada lex retro non agit oraz wskazanie na zastosowanie Taryfikatora obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia (to jest [...] marca 2009 r.), - art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - poprzez jego niezastosowanie i błędne wskazanie, iż organ wskazał na wystąpienie obu postaci szkody. Wskazując na powyższe organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Z treści art. 184 ppsa wynika, że Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną nie tylko gdy nie ma ona usprawiedliwionych podstaw ale także wówczas, gdy mimo błędnego uzasadnienia (tym bardziej mimo częściowo błędnego uzasadnienia) zaskarżone orzeczenie odpowiada prawu. Mając powyższe na uwadze skład orzekający uznał, że wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie zasługuje na uwzględnienie, mimo że część podstaw - na których skargę kasacyjną oparto - należy uznać za usprawiedliwione. Odnosząc się w pierwszym rzędzie do postawionych Sądowi I instancji zarzutów naruszenia przepisów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że nie są one trafne. Nie można uznać za uzasadnione twierdzeń wnoszącego skargę kasacyjną organu, że uzasadnienie wyroku - z naruszeniem art. 141 § 4 w zw. z art. 153 ppsa - zostało sporządzone w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez: brak wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, tj. bez wskazania przepisów postępowania, których naruszenia dopuściły się organy w sprawie i niewyjaśnienie w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania ma wpływ na wynik sprawy oraz poprzez lakoniczne, a tym samym niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ, które nie są konkretne ani precyzyjne. Nie ulega wątpliwości, że art. 141 § 4 ppsa, określając wymogi uzasadnienia, wskazuje m. in. na konieczność podania podstawy prawnej rozstrzygnięcia i jej wyjaśnienie oraz zawarcia wskazań co do dalszego postępowania - w wypadku uwzględnienia skargi i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ administracji. Pisemne motywy zaskarżonego w tej sprawie wyroku wskazują jednak wprost - wbrew zarzutom skargi kasacyjnej - że podstawę prawną uchylenia zaskarżonej decyzji stanowił art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa – z powodu stwierdzenia naruszeń, opisanych w tym uzasadnieniu. Analiza rozważań Sądu I instancji w sposób wystarczająco wyraźny wskazuje zaś, że odnośnie uchybień proceduralnych - w ocenie WSA - organ uchybił art. 107 § 3 kpa - co do uzasadnienia przyjętej postaci szkody i metody jej wyrównania, jednoznacznego wskazania zastosowanego w sprawie Taryfikatora oraz przez formułowanie wyłącznie ogólnych sądów co do naruszenia w okolicznościach tej sprawy przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Co do naruszenia prawa materialnego wystarczająco czytelnie WSA stwierdził przede wszystkim wadliwe zastosowanie ustawy o finansach publicznych z 2009 r., podczas gdy - zdaniem tego Sądu - zastosowanie winna znajdować ustawa obowiązująca w dacie kwestionowanego ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego, tj. ustawa o finansach publicznych z 2005 r. WSA nie dopatrzył się też zasadności stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w istocie uznając to stwierdzenie za przedwczesne. Odnośnie do naruszenia art. 141 § 4 w związku z art. 153 ppsa trzeba wskazać, że niewątpliwie w myśl drugiego z powołanych przepisów ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. WSA orzekając w sprawie po raz pierwszy zaskarżonym wyrokiem przepisowi temu nie mógł jednak uchybić. Mając na uwadze poczynione już uwagi co do uzasadnienia zaskarżonego wyroku oraz fakt, że Sąd I instancji nakazał organowi przy ponownym rozpoznaniu sprawy wyeliminowanie wskazanych uchybień, brak podstaw by uznać, że wymogowi z art. 141 § 4 ppsa, zdanie drugie, uchybiono w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik spraw (jak stanowi art. 174 pkt 2 ppsa). Odnośnie do zarzutu zawartego w pkt I.a petitum skargi kasacyjnej, trzeba wyjaśnić, że naruszenie art. 3 § 1 ppsa, określającego zakres kognicji sądów administracyjnych oraz kryterium kontroli sądowoadministracyjnej, nie może polegać na wadliwym dokonaniu kontroli działania administracji publicznej, lecz na przekroczeniu przez sąd administracyjny kompetencji albo poprzez zastosowanie środka i/lub kryterium kontroli nieprzewidzianego w ustawie. Prawidłowości dokonanej przez Sąd I instancji oceny legalności decyzji nie można zatem utożsamiać z naruszeniem art. 3 § 1 ppsa (por. np. wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 1389/12, CBOIS, wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2012 r., sygn. akt I GSK 868/10, Lex nr 1136570, wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2012 r., sygn. akt I GSK 868/10). Rozpoznana przez Sąd I instancji sprawa zwrotu środków publicznych przyznanych w ramach operacyjnych programów regionalnych należy do kompetencji sądów administracyjnych, a zastosowany przez Sąd I instancji środek w postaci uchylenia decyzji administracyjnych, jak i kryterium oceny - pomijając prawidłowość ich zastosowania w tej sprawie - mieści się w zakresie kompetencji tych sądów. Bezzasadnie wskazano też na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa. Jednolite orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje bowiem, że przepis ten jest tzw. przepisem wynikowym, co oznacza, że jego naruszenie jest zawsze następstwem złamania przez sąd I instancji innych przepisów i wymaga wskazania tychże przepisów (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2012 r., sygn. akt II OSK 2077/10, Lex nr 1125504, czy wyrok NSA z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt II OSK 2387/12). W niniejszej sprawie skarżący kasacyjnie organ nie powiązał tegoż przepisu z żadnym przepisem prawa procesowego. Omówiony zarzut nie może zatem wywołać oczekiwanego skutku. W ramach zarzutów naruszenia prawa materialnego wskazano na art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pzp. Zarzut naruszenia tych przepisów organ upatruje w błędnym uznaniu przez WSA, że zastosowane przez Beneficjenta warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie były określone w sposób dyskryminacyjny, podczas gdy wskazanie tych warunków nastąpiło w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców, Zarzut ten nie polega na prawdzie. Sąd I instancji nie wyraził takiego stanowiska, wskazał natomiast, że organ poprzestał w swoich rozważaniach głównie na formułowaniu sądów ogólnych, bez analizy sensu (znaczenia dla odbiorcy ogłoszenia) treści samych wymagań. Przypomnieć trzeba, że zdaniem Sądu I instancji sens ogłoszenia należy rozumieć następująco: "Udział w przetargu ma prawo wziąć każdy (kolejne, celowe podkreślenie Sądu) wykonawca (oferent), który realizował już w przeszłości (we wskazanym okresie) co najmniej jeden program funkcjonalno-użytkowy, jak ten, którego realizacji dotyczy ogłoszenie. Jest oczywiste, że usługi każdego z wykonawców, który realizował już zadanie, obejmujące usługi, których realizacje wymaga obecnie Gmina, świadczone były za konkretną cenę. Fakty te powinien przy tym każdy z wykonawców stających do przetargu stosownie udokumentować. Dopiero po uwzględnieniu takiego sensu spornego warunku ogłoszenia (oraz SIWZ) rzeczą organu byłoby wykazanie, że narusza on zasady konkurencji i równego traktowania przedsiębiorców". Jak jednak wynika z podstaw kasacyjnych wywód Sądu - przy takim zinterpretowaniu spornych treści ogłoszenia i SIWZ - organ błędnie ocenia jako wadliwe zastosowanie tych przepisów i stwierdzenie, że nie uchybiono art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 pzp. Zarzutem tym skarga kasacyjna zatem nie podważa poglądu Sądu I instancji o przedwczesności wypowiedzenia się co do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych. Usprawiedliwienia dla zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie stanowi też zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - poprzez jego niezastosowanie i błędne wskazanie przez Sąd I instancji, iż organ wskazał na wystąpienie obu postaci szkody. Zgodnie z tym przepisem, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd I instancji wskazał - powołując wywody zawarte na str. 27-28 kontrolowanej decyzji - że organ nie może w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia przyjmować jednocześnie obu postaci szkody, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a taka właśnie sytuacja ma miejsce w rozpoznawanej sprawie. Zabieg taki Sąd uznał przy tym za niedopuszczalny z uwagi na to, że charakter konkretnego uszczerbku ("rzeczywisty" albo "potencjalny" tylko) decyduje o formie jego wyrównania (albo według metody "dyferencyjnej" albo z zastosowaniem metody "wskaźnikowej". Sąd ocenił czynione przez organ rozważania za ogólnikowe i nieprzesądzające z jaką szkodą i metodą jej wyrównania mamy do czynienia w konkretnie rozpatrywanym przypadku - co zostało uznane za naruszenie standardu uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia, określonego w art. 107 § 3 kpa. W skardze kasacyjnej nie sformułowano zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit.c ppsa w zw. z art. 107 § 3 kpa, przez błędne uznanie, że decyzja w omawianym zakresie uchybiała wymogom uzasadnienia. Kwestia ta pozostaje zatem poza kontrolą kasacyjną. Powyższe stanowisko WSA - co do wskazanego uchybienia proceduralnego - nie może być natomiast skutecznie zakwestionowane naruszeniem prawa materialnego - w szczególności przez niezastosowanie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zasadny jest natomiast zarzut wadliwego uznania przez Sąd I instancji, że zastosowanie w sprawie znaleźć winny przepisy ustawy o zamówieniach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. a nie przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r., która weszła w życie w terminie i na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241). Trzeba jednak wskazać, że naruszenie to nie jest wynikiem błędnej wykładni czy wadliwego zastosowania art. 113 ust. 1 powołanej ustawy wprowadzającej. Istotnie, powołana ustawa - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych w art. 113 ust. 1 stanowiła, że dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Przepis ten o tyle nie mógł znaleźć zastosowania, że w rozpoznawanej sprawie - poza sporem mianowicie umowa o dofinansowanie została zawarta [...] lipca 2010 r., zatem już pod rządami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Fakt, że kwestionowane naruszenie dotyczyło ogłoszenia o udzieleniu zamówienia publicznego z dnia 26 marca 2009 r. jest przy tym bez znaczenia w sprawie. Pośrednio tylko natomiast treść art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej potwierdza, że to data udzielenia dotacji ma znaczenie dla oceny według zasad jakiej ustawy podlega zwrotowi dotacji. Kolejny zarzut, a to zarzut wadliwego - zdaniem skarżącego kasacyjnie organu - przyjęcia przez Sąd I instancji, że odnośnie do stosowanego Taryfikatora obowiązuje zasada lex retro non agit, w konsekwencji czego WSA uznał, że zastosowanie w rozpoznawanym przypadku winien znaleźć Taryfikator obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia (to jest [...] marca 2009 r.) powiązano z naruszeniem art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr, nie wskazując, czy naruszenie to ma charakter błędnej wykładni czy niewłaściwego zastosowania tych przepisów. Odniesienie się do tak postawionego zarzutu wymaga uwagi, po pierwsze, że przepis ten w pisemnych motywach uzasadnienia wyroku nie był przedmiotem oceny prawnej. Należy jednak zauważyć, że stanowi on, że do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Brzmienie regulacji wskazuje zatem, że z treści przepisu nie można wywieść który (z jakiej daty) Taryfikator winien znajdować zastosowanie w danej sprawie. Ponadto stanowisko Sądu I instancji w kwestii znajdującego zastosowanie w sprawie Taryfikatora sprowadzało się przede wszystkim do postawienia organowi zarzutu, że nie dokonano porównania treści dwóch (z trzech przywołanych przez organ) uchwał, a wybór - ogólnikowo uzasadniony - nie poddaje się kontroli Sądu bez przytoczenia konkretnych zapisów aktów porównywanych. Skarga kasacyjna nie kwestionuje jednak tak dokonanej oceny uzasadnienia. Nie ulega natomiast wątpliwości, że Sąd I instancji wyraził pogląd - podzielając stanowisko NSA zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1704/13 - że taryfikatory (stosowane przez organy krajowe) mają walor szeroko rozumianego źródła prawa, stosowanego na gruncie dofinansowywania projektów w oparciu o przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, konsekwencją czego jest obowiązywanie zasady niedziałania prawa wstecz. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Na gruncie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju charakter prawny wytycznych na poziomie prawa krajowego budził i budzi kontrowersje. Nie powinno jednak ulegać kwestii, że w świetle norm konstytucyjnych wytyczne te nie są źródłem prawa powszechnie obowiązującego, stanowiąc akty prawa wewnętrznego kierowane są do właściwych instytucji, brak zaś podstaw by uznać, że stanowią powszechnie obowiązujące źródło praw i obowiązków dla beneficjentów. Zgodzić natomiast należy się z wywodami skarżącego kasacyjnie Zarządu Województwa, że wytyczne na poziomie krajowym w istocie stanowią jedynie instrukcję postępowania co do zasad wymierzania korekt. W tym stanie rzeczy nie znajduje uzasadnienia twierdzenie, że - co do zasady - zastosowanie winny znaleźć wytyczne z dnia zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty (tj. z dnia powstania nieprawidłowości). Powyższe potwierdza - jak trafnie wskazano w skardze kasacyjnej - treść decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Trzeba wskazać, że decyzję tę wydano mając na uwadze m. in. art. 80 ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU, EURATOM) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (Dz. U. UE Nr L 298 z dnia 25 października 2012 r., str. 1). Stanowi on, że Komisja stosuje wobec państw członkowskich korekty finansowe w celu wykluczenia z finansowania przez Unię wydatków dokonanych z naruszeniem mających zastosowanie przepisów. Komisja opiera korekty finansowe na wskazaniu kwot wypłaconych nienależnie i na ich skutkach finansowych dla budżetu. Jeżeli kwot tych nie można dokładnie ustalić, Komisja może zastosować ekstrapolację korekty lub korekty ryczałtowe zgodnie z przepisami sektorowymi. W treści decyzji w motywie (1) wskazano cel wytycznych - dostarczenie odpowiednim służbom Komisji wskazówek dotyczących zasad, kryteriów oraz stawek korekt finansowych stosowanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku niezgodności z obowiązującymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Stwierdzono też (motyw 6), że wytyczne winny być stosowane przez służby Komisji, aby zapewnić równe traktowanie państw członkowskich, przejrzystość i przestrzeganie zasady proporcjonalności przy stosowaniu korekt finansowych. Zgodnie z art. 2 akapitem drugim tej decyzji, Komisja stosuje wytyczne określone w załączniku przy dokonywaniu korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi po dacie niniejszej decyzji. W załączniku do tej decyzji (Wprowadzenie, pkt 1.1. akapit 5) doprecyzowano, że Komisja będzie stosować wcześniejsze, dotychczasowe wytyczne (o których mowa w motywie 5 niniejszej decyzji) lub niniejsze wytyczne przy zagwarantowaniu, że zastosowana zostanie procentowa stawka korekty korzystniejsza dla państwa członkowskiego. Tak więc do nieprawidłowości związanych z wdrożeniem programów na lata 2007-2013, tj. zaistniałych przed datą podjęcia tej decyzji (tj. przed dniem [...] grudnia 2013r.), a wykrytych po dacie podjęcia tej decyzji, zgodnie z wyrażoną w decyzji regułą intertemporalną, mają zastosowanie korekty wynikające z tej decyzji, jednakże do postępowań już w toku mają zastosowanie dotychczasowe lub wynikające z decyzji o ile są one korzystniejsze. Zasadą określoną omawianą decyzją jest tym samym stosowanie wytycznych w stosunku do nieprawidłowości wykrytych po dacie podjęcia decyzji, z wyjątkiem od tej zasady przyjętym na korzyść beneficjenta. Biorąc pod uwagę charakter prawny i moc wiążącą decyzji (art. 288 TfUE) zasadne jest przyjęcie, że wskazana reguła winna znaleźć zastosowanie także przy ustalaniu korekt przez organy krajowe. Wobec powyższego stosowanie krajowych wytycznych - które w zakresie zamówień publicznych powinny uwzględniać również stanowisko Komisji i TSUE - nie może następować w oderwaniu od treści tychże przepisów, jak i przyjętego przez Komisję wyjątku, że dopuszczalne jest stosowanie poprzednich korzystniejszych dla beneficjenta wersji wytycznych. Brak związku reguł ustalania korekty z datą powstania nieprawidłowości wynika z faktu, że korekta winna wyrażać poniesioną przez fundusz stratę. Stąd uzasadnione jest stosowanie wytycznych "aktualnych" na dzień wykrycia nieprawidłowości. Korekta finansowa stanowi – jak dowodzi analiza unijnej i krajowej regulacji prawnej - instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem, odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Korekta stanowi przy tym różnicę pomiędzy środkami przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Jak przyjmuje TSUE w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Wrocław miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju "uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu" (pkt 45), "(n)iemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz" (pkt 47), z tym, że strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia winna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów (pkt 48). TSUE - nie wykluczając podnoszonego przez rzecznika generalnego stanowiska, że pierwsze obliczenie korekty można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności – podniósł, że "przy ustalaniu końcowej korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie wyższej bądź niższej korekty" (pkt 49). Z powyższego wynika zatem, iż wysokość kwoty korekty finansowej zależy wyłącznie od charakteru, wagi oraz straty finansowej, poniesionej przez fundusz, przy czym ustalając wysokość korekty należy porównywać cechy indywidualne i specyficzne stwierdzonego naruszenia warunków udzielania pomocy z kryteriami uwzględnianymi przy ustalaniu taryfikatora, zaś wysokość tej korekty może być większa lub mniejsza właśnie z uwagi na te cechy nieprawidłowości. Nie jest więc tak, że w przypadku naruszeń pzp, w związku z którymi nie można ocenić rzeczywistej szkody dla budżetu UE, wynikające z taryfikatora korekt stawki procentowe korekt stanowią "ostateczną" podstawę określenia wysokości korekty. Zauważyć trzeba, że w powołanej już decyzji Komisji z 19 grudnia 2013 r. wskazano, że zaktualizowane wytyczne odzwierciedlają doświadczenia nabyte w trakcie stosowania poprzednich wytycznych i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wskazano też, że celem korekt jest przywrócenie sytuacji, gdy wszystkie wydatki deklarowane do finansowania unijnego są prawidłowe oraz zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami prawa krajowego oraz unijnymi. Skoro więc dla szacowania wysokości szkody istotne znaczenie ma jej rzeczywisty rozmiar, natomiast wytyczne wraz z załączonym taryfikatorem mają - w razie trudności z jej ustaleniem - jedynie umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody, to stosowanie reguły korzystania z taryfikatora obowiązującego w dniu stwierdzenia nieprawidłowości, jako najaktualniejszego, jest usprawiedliwione i logiczne. Ponadto trzeba wskazać, że korekta finansowa nie zmierza do spowodowania dolegliwości beneficjentowi pomocy publicznej, nawet jeśli ma on obowiązek uiszczenia również odsetek (por. wyrok TSUE z dnia 5 lutego 1987 r. w sprawie 288/85 Plange Kraftfutterwerke GmbH & Co., Rec. 1987, s. 611). Korekta finansowa - z uwagi na jej istotę wyrażającą się w rekompensacie strat finansowych poniesionych przez dany fundusz oraz mechanizm wymierzania, nakazujący uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe funduszu - stanowi unijny środek administracyjny (represyjny), służący do wymierzania wysokości straty w funduszu stanowiącej kwotę nienależnej pomocy poprzez określenie różnicy między kwotą przyznanej pomocy a kwotą w sposób prawidłowy wydatkowaną na realizację projektu wraz z odsetkami od kwoty nienależnej. Korekta finansowa nie jest zaś ani karą ani sankcją administracyjną. Także z tych względów brak podstaw do akceptacji poglądu o stosowaniu tych wytycznych z taryfikatorem z dnia zdarzenia prawnego (wystąpienia nieprawidłowości). W konsekwencji nie jest prawidłowe stanowisko Sądu I instancji, wedle którego wysokość korekt finansowych należy dokonywać zgodnie z taryfikatorem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a zastosowanie korekty zgodnie z taryfikatorem przyjętym po dacie zaistnienia tego zdarzenia wymagałoby wprost akceptacji takiego postanowienia przez beneficjenta w umowie. Nie zmienia to jednak faktu, że Sąd I instancji w rozpoznawanym przypadku trafnie uznał, że wybór znajdującego zastosowanie taryfikatora nie może być ogólnikowy, kwestia ta wymaga szczegółowego omówienia w uzasadnieniu decyzji. Z tych wszystkich względów wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie zasługiwał na uwzględnienie. Rozstrzygnięcie o uchyleniu kontrolowanej decyzji odpowiada bowiem prawu, mimo że uzasadnienie wyroku w zakresie wskazanym w dotychczasowych wywodach nie jest w pełni prawidłowe. Organ ponownie rozpoznając sprawę zobligowany będzie uwzględnić wykładnię regulacji dokonaną w powyższych rozważaniach, w tym wywody korygujące ocenę prawną dokonaną przez WSA. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 ppsa, oddalił skargę kasacyjną.