II SA/Wr 794/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Kremis (sprawozdawca) Sędziowie: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Protokolant: Asystent sędziego Łukasz Cieślak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 stycznia 2014 r. i w dniu 2 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi W. P. działającego pod firmą [...] na decyzję D. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy cofnięcia środka w postaci zabezpieczenia wyrobu gotowego w zakresie partii produktu "makrela wędzona" oddala skargę. Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. decyzją z dnia [...]r., nr [...], ([...]), odmówił stronie prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: A., cofnięcia środka w postaci zabezpieczenia wyrobu gotowego, tj. makreli wędzonej, w zakresie partii produkcyjnej, oznaczonej przez producenta jako [...] w ilości 19280 kg. Podstawę do wydania tej decyzji stanowiły przepisy § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 9 października 2006 r. w sprawie określenia spraw rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych przez powiatowego lekarza weterynarii albo urzędowego lekarza weterynarii z upoważnienia powiatowego lekarza weterynarii (t. j.: Dz. U. z 2012, poz. 1367), w związku z art. 163 kpa oraz art. 7 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego (Dz. U. z 2006 Nr 17 poz.127 z późn. zm.), art. 54 ust 1 i ust 2. lit. a i e rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz. Urz. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r. Nr 165, str. 1 z późn. zm.), rozporządzeniem Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 338/1 z późn. zm.), rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1441/2007 z dnia 5 grudnia 2007 r. zmieniającego rozporządzenie Komisji (WE) nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 322/13), art. 7 ust. 1 i 2 rozporządzenia (WE) 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. bezpieczeństwa żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności. (Dz. U. UE L 31/1 z 1 lutego 2002 r.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 15, t. 6 str. 463 z późn. zm.). Postępowanie administracyjne w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją zostało poprzedzone decyzją z dnia [...] r. nr [...] nakazującą wstrzymanie produkcji w zakładzie strony oraz zabezpieczenie wyrobu gotowego znajdującego się w pomieszczeniach magazynowych na terenie zakładu wyprodukowanego w okresie od dnia 23 maja 2013 r. do dnia [...] r., w tym partii makreli wędzonej, oznaczonej przez producenta jako [...] w ilości 19280 kg, do czasu uzyskania zadowalających wyników urzędowych badań próbek wyrobu gotowego. W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] r. nr [...] Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. wskazał, że w partii makreli wędzonej opatrzonej numerem [...] w ilości 19280 kg stwierdzono obecność bakterii - Listeria monocytogenes, co potwierdził wynik urzędowego badania [...]. Powyższy fakt stanowi naruszenie kryteriów bezpieczeństwa żywności, określonych w załączniku I rozdział 1 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 338/1 z późn. zm.), rozporządzenia Komisji (WE) nr 1441/2007 z dnia 5 grudnia 2007 r. zmieniającego rozporządzenie Komisji (WE) nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 322/13). Z tego też względu ta partia produktu nie może być uznana za żywność bezpieczną w rozumieniu art. 14 rozporządzenia (WE) 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. i przeznaczona do spożycia przez ludzi. Ponadto organ I instancji wskazał w uzasadnieniu, że przedstawione przez stronę wyniki badań laboratoryjnych wykonanych na jej zlecenie dotyczące przedmiotowej partii produktu, nie mogą być podstawą do cofnięcia środka w postaci zabezpieczenia wyrobu gotowego. Pismem z dnia 18 czerwca 2013 r., z zachowaniem ustawowego terminu strona, reprezentowana przez adwokata A. Ś., złożyła odwołanie od opisanej decyzji i wniosła o stwierdzenie wygaśnięcia punktu 2 decyzji nr [...] z dnia [...] r. odnośnie zabezpieczenia 19820 kg makreli wędzonej stanowiącej partie oznaczoną jako [...]. W uzasadnieniu odwołania strona zarzuciła zaskarżonej decyzji błąd w ustaleniach faktycznych polegający na zastosowaniu przy laboratoryjnym badaniu urzędowym niewłaściwej metody badania, określającej limit - nieobecne w 25 g, zamiast metody określającej limit - 100 jtk/g (jednostki tworzące kolonie w 1 gramie produktu). Odwołujący się uznał, że ten błąd miał istotny wpływ na rozstrzygnięcie decyzji, która jego zdaniem, jest niesłuszna i jako taka powinna być uchylona. Strona zarzuciła ponadto, że organ I instancji zaniechał przeprowadzenia badań w celu określenia ilości ewentualnie występującej Listeria monocytogenes, a stwierdzenie obecności bakterii w jednej próbce bez określenia ilości występujących mikroorganizmów nie pozwala, zdaniem strony, na twierdzenie, że partia produktu nie spełnia kryterium mikrobiologicznego. Ponadto strona dołączyła wynik badania laboratoryjnego próbek makreli wędzonej pobranych z partii produktu oznaczonej jako [...], które zostały wykonane przez Zakład Higieny Weterynaryjnej we W. na zlecenie strony. Badania te, udokumentowane sprawozdaniem z badania mikrobiologicznego z dnia 14 czerwca 2013 r. [...], zostały wykonane metodą określającą limit - 100 jtk/g i nie potwierdziły naruszenia kryteriów bezpieczeństwa. Zdaniem strony jest to dowód na spełnienie kryteriów bezpieczeństwa przez cała partię produktu oznaczonego jako [...] w ilości 19280 kg. Decyzją z dnia [...] r. ([...]) D. Wojewódzki Lekarz Weterynarii we W., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, w związku z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (Dz. U. z 2010 r. Nr 112, poz. 744 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania od opisanej decyzji utrzymał ją w mocy. Na uzasadnienie organ odwoławczy wskazał, że w wyniku rozpatrzenia sprawy w II instancji, D. Wojewódzki Lekarz Weterynarii stwierdził, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego za bezsporny należy uznać fakt, że w produkcie - makrela wędzona, pobranym w Zakładzie A., opatrzonym numerem [...] w ilości 19280 kg. stwierdzono chorobotwórczą bakterię, stanowiącą realne zagrożenie dla zdrowia konsumenta w wyniku spożycia tego produktu, co jednoznacznie potwierdza sprawozdanie z badania mikrobiologicznego z dnia 10 czerwca 2013 r. [...]. Sformułowany przez stronę zarzut niewłaściwie zastosowanego kryterium oceny bezpieczeństwa produktu przez oznaczenie limitu - nieobecne w 25 gramach zamiast limitu - 100 jtk/g jest, zdaniem organu II instancji niezasadny. Produkt został bowiem pobrany w okresie jego przydatności do spożycia, liczonego od zakończenia procesu produkcyjnego, z magazynu producenta, a zatem przed wyjściem produktu spod bezpośredniej kontroli producenta. W tym stanie rzeczy, zgodnie z pkt 1.2 rozdziału I załącznika I do rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych zastosowanie ma wariant oceny kryterium bezpieczeństwa na podstawie limitu - nieobecne w 25 g. Stosownie do postanowień załącznika I rozdz. I pkt. 1.2 przypis (7) rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych, to kryterium stosuje się do produktów przed ich wyjściem spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem, jeśli producent nie jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, że produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w ciągu całego okresu przydatności do spożycia. W dokumentacji sprawy brak jest dowodów potwierdzających spełnienie tego wymogu przez podmiot, a zatem zastosowanie kryterium - nieobecne w 25 g jest uzasadnione. Stosownie do normy zawartej w art. 4 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. czynności pobieranie próbek stanowiące jedną z metod i technik kontroli urzędowej, będących podstawą do ewentualnych działań administracyjnych mogą wykonywać wyłącznie właściwe organy lub osoby przez nie wyznaczone. Stosowanie powyższej zasady gwarantuje m.in. wiarygodność identyfikacji właściwej partii produktu, prawidłowość postępowania podczas dostarczenia próbek do laboratorium, a także bezstronność osoby pobierającej próbki, o której mowa w ust. 2 lit. b rozporządzenia. Badania zlecone przez przedsiębiorstwo sektora spożywczego mają charakter badań właścicielskich nawet wówczas, gdy wykonywane są w akredytowanym laboratorium, wyznaczonym przez Głównego Lekarza Weterynarii, a sprawozdania z tych badań nie mają waloru dokumentu urzędowego i zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego nie stanowią dla organu nadzoru dowodu z dokumentu urzędowego oraz podstawy do rozstrzygnięć w postępowaniu administracyjnym. Zatem zarzut strony o zaniechaniu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego jest niezasadny. Przy formułowaniu rozstrzygnięcia organ II instancji wziął także pod uwagę normę zawartą w art. 14 ust. 6 rozporządzenia (WE) 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. w brzmieniu: "Jeżeli niebezpieczny środek spożywczy stanowi część partii, transzy lub dostawy żywności należącej do tej samej klasy lub kategorii, należy założyć, że całość żywności tej partii, transzy lub dostawy jest również niebezpieczna, chyba że po dokonaniu szczegółowej oceny brak jest dowodów, iż reszta partii, transzy lub dostawy jest niebezpieczna". Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 138 § 1 kpa utrzymano w mocy skarżącą decyzję. Jednocześnie, w toku rozpoznania sprawy, organ II instancji rozpoznał skargę wniesioną przez stronę pismem z dnia 5 lipca 2013 r. na Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. dotyczącą rzekomego wymuszenia na stronie cofnięcia złożonych przez nią wniosków i zastrzeżeń, w tym w ramach przedmiotowej sprawy. W wyniku przeprowadzonego postępowania organ II instancji nie znalazł podstaw do uznania skargi za uzasadnioną, gdyż poza gołosłownymi twierdzeniami strony, okoliczności podniesione przez nią w skardze nie znalazły potwierdzenia w stanie faktycznym. W toku rozpoznania sprawy, organ odwoławczy rozpoznał również skargę z dnia 18 czerwca 2013 r. skierowaną do Głównego Lekarza Weterynarii, która w dniu 3 lipca 2013 r. została przekazana do rozpoznania D. Wojewódzkiemu Lekarzowi Weterynarii. W skardze strona zarzuciła, że Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. poprzez swoje działania dopuścił się wielokrotnego rażącego naruszenia prawa procesowego i materialnego, w szczególności poprzez podejmowanie czynności wobec strony pomimo, że organ I instancji podlega wyłączeniu. Poza tym strona złożyła skargę na zaniechania D. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii, tj. niepodejmowanie czynności nadzorczych i kontrolnych względem Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. oraz Zakładu Higieny Weterynaryjnej we W., i niedopatrzenie się naruszeń prawa przez te podmioty. Po rozpoznaniu tej skargi, D. Wojewódzki Lekarz Weterynarii, uznaje ją w całości za bezzasadną. Mianowicie, zgodnie z art. 19 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. O Inspekcji Weterynaryjnej, pracownicy Inspekcji oraz osoby wyznaczone na podstawie art. 16 i 18 ustawy, w zakresie wykonywania czynności urzędowych, mają prawo w każdym czasie do przeprowadzania kontroli zakładów, kontrolowania przestrzegania wymagań określonych w prawodawstwie weterynaryjnym, pobierania nieodpłatnie próbek do badań, żądania pisemnych lub ustnych informacji w zakresie objętym przedmiotem kontroli oraz żądania okazywania i udostępniania dokumentów lub danych informatycznych w tym zakresie. Również zgodnie z przepisami prawa żywnościowego, przedsiębiorstwa sektora spożywczego obowiązane są współpracować z właściwymi organami urzędowej kontroli żywności, w tym obowiązane są udzielać wszelkiej pomocy niezbędnej w celu zagwarantowania skutecznego przeprowadzania urzędowych kontroli przez właściwy organ (powiatowego lekarza weterynarii), w tym obowiązane one są zapewnić dostęp do wszystkich budynków, nieruchomości, instalacji lub innych obiektów infrastruktury produkującej żywność oraz udostępnić dokumentacje i rejestry wymagane przez normy prawa żywnościowego. W tych okolicznościach podejmowanie przez Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. lub upoważnionych pracowników Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w K. było i jest zgodne z prawem. Poza tym, zgodnie z art. 15 kpa, postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, wobec czego ingerowanie przez D. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii w działania podejmowane w toku instancji przez Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. jest niedopuszczalne. Zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego od 1980 r. jest fundamentalną zasadą procedury administracyjnej, a jej naruszenie godzi w podstawowe prawa i gwarancje procesowe obywatela (por.: wyrok NSA z dnia 29.09.1987r. IV SA 538/87 oraz wyrok NSA z dnia 10.04.1989r. " SA 1198/88). Zważywszy, na wskazaną wyżej zasadę, kontrola działania organu I instancji przez organ II instancji może (powinna) nastąpić na etapie postępowania odwoławczego, ewentualnie w ramach nadzwyczajnych trybów postępowania. Jakikolwiek wcześniejszy udział organu II instancji w sprawie oceniony może być, jako złamanie zasady określonej w art. 15 kpa. Również w zakresie zarzutu braku nadzoru nad Zakładem Higieny Weterynaryjnej we W. uznać należy, że skarga jest nieuzasadniona. Mianowicie badania prowadzone w Zakładzie Higieny Weterynaryjnej we W. dokonywane były w ramach postępowania przed organem I instancji. Tym samym żądanie podjęcia przez D. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii, jakichkolwiek działań w związku z tymi badaniami, także należy ocenić, jako sprzeczne z istotą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Odnośnie zarzutów skargi dotyczących rzekomych rażących naruszeń przepisów prawa materialnego i procesowego przez Powiatowego Lekarza Weterynarii w K., również należy uznać, że nie znajdują one żadnego uzasadnienia. Mianowicie, dotychczas w obrocie prawnym nie istnieje żadne ostateczne lub prawomocne rozstrzygnięcie organu administracji publicznej bądź sądu administracyjnego, z którego wynikałoby, że decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. z dnia [...] r. lub jakakolwiek inna decyzja wydana wobec przedsiębiorstwa sektora spożywczego znajdującego się pod kontrolą A., wydane zostały z rażącym naruszeniem prawa. Podkreślić należy również, że za rażące naruszenie prawa nie można uznać podejmowanie przez Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. czynności w ramach przysługujących mu kompetencji, pomimo złożenia przez stronę wniosku o jego wyłączenie, gdyż wniosek ten również został uznany za bezpodstawny w świetle braku przesłanek do wyłączenia organu administracji publicznej, wskazanych w art. 25 kpa. Mianowicie, przepisy procedury administracyjnej nie przewidują możliwości wyłączenia organu administracji publicznej - w tym przypadku Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. - od wszystkich spraw, w tym również na przyszłość. Na ostateczną decyzję w sprawie skargę do sądu administracyjnego złożył, działając przez pełnomocnika A.. Na zasadzie art. 3 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 57 tej ustawy zaskarżonej decyzji zarzucił rażące naruszenie prawa materialnego. a to art. 3 ust 1 i art. 7 ust 1 i ust 2 w zw. punktem 1.2 Załącznika l, Rozdział l Rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15.11.2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych ze zmianami wprowadzonymi rozporządzeniem Komisji WE 1441/2007 z dnia 5 grudnia 2007 r. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że produkt gotowy w całym okresie pozostawania w magazynach przedsiębiorstwa winien spełniać kryterium mikrobiologiczne odnośnie obecności Listeria moncytogenes - nieobecna w 25 gramach w sytuacji, gdy "wyjście spod bezpośredniej kontroli producenta" w rozumieniu przepisu punktu 1.2 załącznika do wskazanego rozporządzenia nie oznacza wyłącznie stanu, kiedy produkt fizycznie opuścił magazyny producenta, a taki stan gdy producent nie może wprowadzić zmian w produkcie, zaś niedopuszczalne jest utożsamianie pozostawiania produktu pod bezpośrednią kontrolą producenta i stosowanie tego kryterium oceny mikrobiologicznej, odnośnie produktu, który znajdował się w dacie pobrania prób do badań urzędowych w magazynach producenta z powodu jego zabezpieczenia przez organy inspekcji weterynaryjnej. Wskazując na powyższe skarżący wnosi o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, względnie jej uchylenie, za zasądzeniem od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Na uzasadnienie skarżący wskazał, że decyzją z dnia [...] r. D. Wojewódzki Lekarz Weterynarii utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. o odmowie cofnięcia środka w postaci zabezpieczenia wyrobu gotowego makreli wędzonej w ilości 19.280 kg oznaczonych jako partia nr [...], której zatrzymania organ I Instancji dokonał decyzją z dnia [...] r. nr [...] znak [...]. Z rozstrzygnięciem organu II Instancji nie zgadza się strona, rażąco narusza ono wiem w ocenie strony przepisy prawa materialnego. Zaskarżoną decyzję organu II instancji o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji z dnia [...] r. poprzedza chronologicznie wcześniejsza jeszcze decyzja z dnia [...] r. nr [...] znak [...] leżąca u podstaw wniosku w sprawie. Przytoczenie tej decyzji wydaje się być niezbędne w celu pełnego określenia stanu faktycznego w jakim zapadła zaskarżona w niniejszej skardze decyzja. W dniu 31.05.2013 r. organ I Instancji wszczął ad hoc postępowanie administracyjne i doręczył stronie decyzję z dnia [...]r. nr [...]. W decyzji organ nakazał: 1. "wstrzymanie produkcji w Zakładzie A. (. . .) od dnia 31. 05. 2013 r. na właściwy okres czasu tj. do czasu przedstawienia Powiatowemu Lekarzowi Weterynarii w K. wiarygodnych dokumentów obrazujących podjęcie niezbędnych działań korekcyjnych (wynikających z wdrożonego systemu HACCP), prowadzących do uzyskania zadowalających wyników urzędowych badań próbek pobranych z obszarów produkcji i sprzętu w celu sprawdzenia obecności Listeria monocytogenes; 2. zabezpieczenia wyrobu gotowego znajdującego się w pomieszczeniach magazynowych na terenie zakładu, wyprodukowanego w okresie 23.05.2013 r. do 31.05.2013 r., do czasu uzyskania zadowalających wyników urzędowych badań próbek wyrobu gotowego, zgodnych z kryteriami ustalonymi w Załączniku 1 Rozdział 1 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15.11.2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 388/1, Rozporządzenia Komisji WE 1441/2007 z dnia 05 grudnia 2007 zmieniającego Rozporządzenie WE nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 3222/13). Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności wobec czego strona zmuszona była wykonać nakazane czynności. Z uzasadnienia tej decyzji wynikało, że orzeczenie zapadło w następującym stanie faktycznym: w dniu 23.05.2013 r. organ pobrał do badań mikrobiologicznych czystościowych wymazy - zlecono badania według tych samych kryteriów oceny mikrobiologicznej na obecność Listeria monocytogenes jak wymaganych - przepisami Załączniku 1 Rozdział 1 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15.11.2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych, Rozporządzenia Komisji WE 1441/2007 z dnia 05 grudnia 2007 r., zmieniającego Rozporządzenie WE nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych - dla produktu gotowego pozostającego pod kontrolą producenta. Wymazy pobrano przy tym w trzech przypadkach z instalacji kanalizacyjnej - odpływ na hali vacum, odpływ w korytarzu, odstojnik kanalizacyjny. W dniu 31.05.2013 r. organ I instancji otrzymał wyniki badań mikrobiologicznych opisanych wymazów nr [...] oraz [...] z dnia 31.05.2013 r. W wynikach stwierdzono w 7 próbach na 10 obecność Listeria monocytogenes. Laboratorium nie oznaczyło wyników badań w ujęciu ilościowym - jtk/wymaz, jtk/ml - jak wymaga tego norma ISO 18593, do której odsyłają przepis art. 5 ust 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15.11.2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych odnośnie sposobu badań środowiskowych. Brak zatem danych na temat populacji bakterii wyhodowanej w laboratorium w trakcie 8-dniowego rozwoju mikroorganizmów w optymalnych warunkach. Z wyników badań urzędowych prób produktu gotowego pobranych dzień wcześniej - 22.05.2013 r. - wynika, że obecności bakterii w produkcie gotowym nie stwierdzono, a organ dla uzasadnienia swojego stanowiska pomijając ten wynik, odwołał się do wcześniejszych wyników z dnia 21.05.2013r. - w przedmiocie decyzji wydanej względem strony na podstawie wyników z dnia 21.05.2013 r. Strona złożyła skargę do tutejszego Sądu na decyzję organu II Instancji z dnia [...] r. w sprawie [...]. Zapadła w ustalonym przez organ stanie faktycznym sprawy decyzja z dnia [...] r. w sposób rażący narusza prawo, a po części pobawiona jest podstawy prawnej. Żaden bowiem przepis prawa nie określa, że wystąpienie Listeria monocytogenes w zakładzie przetwórstwa rybnego jest niedopuszczalne, a wręcz przeciwnie, prawidłowe wyniki badań produktu gotowego stanowią dowód skuteczności systemu analizy zagrożeń i oceny ryzyka w odniesieniu do procesu produkcyjnego. Stosowanie środków określonych 54 ust l rozporządzenia (WE) 882/2004 z dnia 29.04.2004 w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt jednoznacznie możliwe jest tymczasem wyłącznie w razie "wykrycia niezgodności". Przez "niezgodność" w myśl definicji legalnej zawartej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia rozumieć należy niezgodność z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi ochrony zwierząt i ich dobrostanu. Przy czym za prawo żywnościowe uznaje się w myśl definicji zawartej w kolejnym odesłaniu kierowanym do rozporządzenia 178/2002 - "prawo żywnościowe" oznacza przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne regulujące sprawy żywności w ogólności, a ich bezpieczeństwo w szczególności, zarówno na poziomie Wspólnoty, jak i na poziomie krajowym; definicja ta obejmuje wszystkie etapy produkcji, przetwarzania i dystrybucji żywności oraz paszy produkowanej dla zwierząt hodowlanych lub używanej do żywienia zwierząt hodowlanych. Postępowanie administracyjne w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji organu I Instancji z dnia [...] r. nr [...] jest obecnie w toku. W konsekwencji wydanej decyzji w zakładzie zabezpieczono dwie partie wyrobu gotowego, w tym tę partię makreli wędzonej w ilości 19.280 kg oznaczoną jako partia nr [...]. W dniu 03.06.2013 r. z zatrzymanej partii organ I Instancji dokonał pobrania prób do badań urzędowych. Błędnie organ II instancji przyjmuje w zaskarżonej niniejszą skargą decyzji, że organ I Instancji w dniu 31.05.2013 r. stwierdził w partii w ilości 19.280 kg oznaczonej jako partia nr [...] obecność Listeria monocytogenes co miał potwierdzić wynik badania [...] - gdyż wynik ten pochodzi z dnia 10.06.2013 r. i dotyczy wyników prób pobranych do badań w dniu 03.06.2013 r. - w badaniu produktu na obecność Listeria monocytogenes, stwierdzono obecność bakterii w jednej próbie nie oznaczając jej ilości. W żaden sposób nie może być uznane za bezsporne, że w produkcie stwierdzono chorobotwórczą bakterię stanowiącą realne zagrożenie dla zdrowia konsumenta. Organ pominął przy tym, że strona wraz z wnioskiem o stwierdzenie wygaśnięcia decyzji w punkcie 2, względnie jej uchylenia, przedłożyła szereg badań właścicielskich jak i badań kontrprób z których jednoznacznie wynika, że produkt spełniał prawem określone kryteria mikrobiologiczne. Rażąco narusza prawo materialne twierdzenie organu II Instancji, że makrela wędzona w ilości 19.280 kg oznaczonej jako partia nr [...] nie spełniała kryteriów mikrobiologicznych żywności określonych w załączniku 1 Rozdział 1 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15.11.2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych, Rozporządzenia Komisji WE 1441/2007 z dnia 05 grudnia 2007 r. zmieniającego Rozporządzenie WE nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych. Organ II Instancji uznał, że produkt nie spełnia tych kryteriów z tego względu, że pobranie nastąpiło z magazynu producenta, nie biorąc przy tym pod uwagę, że produkt znajdował się w tym magazynie z powodu jego zatrzymania przez organy inspekcji weterynaryjnej. Błędnie organ II instancji przyjmuje, że należy stosować do oceny zgodności pod względem kryterium mikrobiologicznego limit - nieobecna w 25 g, a nie limit ilości 100 jtk/g, dopuszczalny w okresie przydatności do spożycia, gdyż zdaniem organu produkt "nie wyszedł spod bezpośredniej kontroli producenta" w rozumieniu przepisów przedmiotowego rozporządzenia. Organ II Instancji nie odróżnia znajdowania się produktu pod bezpośrednią kontrolą producenta od pozostawania produktu w posiadaniu producenta, co notabene w tej sprawie też nie miało miejsca, gdyż produkt pomiędzy datą jego pobrania u producenta, a datą rozpoczęcia badań pozostawał w posiadaniu organów inspekcji weterynaryjnej z powodu zatrzymania produktu w magazynach producenta - producent nie mógł nim dysponować. Z przepisów 1.2 załącznika do wskazanego rozporządzenia wynika jednoznacznie, że stosowanie kryterium podzielono na dwa etapy. Limit 100 jtk/g odnosi się do "Produkty wprowadzane do obrotu w ciągu okresu przydatności do spożycia", zaś limit nieobecne w 25 g odnosi się do żywności "Przed wyjściem żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem" - w przypisie podano, że limit ten nie ma zastosowania jeżeli przedsiębiorstwo wykaże w sposób zadowalający organ, że mimo nie spełnienia tego kryterium (wystąpienie obecności Listeria monocytogenes przed wyjściem spod kontroli producenta) produkt nie przekroczy limitu 100 jtklg w ciągu całego okresu przydatności do spożycia. "Wyjście żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa" nie jest równoznaczne jedynie z fizycznym przemieszczeniem się poza obręb zakładu producenta. Znajdowanie pod bezpośrednią kontrolą producenta nie może być utożsamiane z posiadaniem produktu gotowego, gdyż posiadanie produktu gotowego zależy nie tyle od etapu produkcji co od popytu na produkt lub innych czynników - np. jak dowodzi postępowanie w sprawie strony - zatrzymania produktu przez organ. Słowem stosowanie limitu Listeria monocytogenes - nieobecne w 25 g, z tego względu, że produkt gotowy, w całości lub części znajduje się w magazynach przedsiębiorstwa jest bezzasadne jako że, np. produkt gotowy może w magazynach przedsiębiorstwa pozostawać nawet przez cały okres przydatności do spożycia i spełnienie tego wymogu pod koniec okresu przydatności do spożycia, uznać należało by za absurdalne, skoro ten sam produkt w obrocie podlega limitowi ilości Listeria monocytogenes -100 jtk/g. Tym bardziej niedopuszczalne jest stosowanie jako kryterium oceny mikrobiologicznej limitu dla produktu w procesie produkcji z tego powodu, że produkt z powodu wcześniejszego zatrzymania decyzją organ I instancji, w pojęciu organu nie wyszedł spod tak rozumianej bezpośredniej kontroli producenta - co w konsekwencji doprowadziło do utylizacji produktu wobec odmowy zwolnienia produktu decyzją organu I Instancji z dnia 17.06.2013 r. Skarżący podnosi, że za pozostawanie produktu pod bezpośrednią kontrolą producenta w świetle tego przepisu uznać należy taki stan, kiedy producent ma możliwość wpływu na procesu zachodzące w produkcie, z momentem zakończenia produkcji następuje "wyjście produktu spod bezpośredniej kontroli producenta", gdyż brak jest możliwości wpływania na produkt - autor skargi pomija przypadki typu "Afera Constar" jako nieobjęte dyspozycją tej normy, a podlegające przepisom prawa karnego. Rażąco narusza wskazane przepisy prawa materialnego przyjęcie, że produkt nie spełniał wymaganych prawem kryteriów mikrobiologicznych, gdyż nie nastąpiło jego "wyjście spod bezpośredniej kontroli producenta" z powodu zatrzymania przez organ I Instancji. Przy wyżej wskazanym naruszeniu norm prawa materialnego organ II instancji dopuścił się także naruszenia norm postępowania. Strona skarżąca podnosi bowiem, że strona przedłożyła wyniki badań właścicielskich prób pobranych z przedmiotowej partii [...] wykonanych przez podległy organowi II Instancji Zakład Higieny Weterynaryjnej o numerze [...], z których wynika, że produkt spełniał wymagane prawem kryteria mikrobiologiczne co do limitu Listeria monocytogenes - 100 jtk/g. Organ II instancji a priori przyjął, że wyniki badań urzędowych z dnia 10.06.2013 r. numer [...] jako dowód z dokumentu urzędowego posiadają wiarygodność i moc dowodową wiążącą organ II instancji przy wydawaniu rozstrzygnięć nadzorczych, a opisane wyniki badań właścicielskich za pozbawione jakiejkolwiek mocy dowodowej. Organ II Instancji nie odniósł się przy tym w żaden sposób także do szeregu pozostałych wyników badań właścicielskich przedłożonych wraz z wnioskiem, a stwierdzających, że przedmiotowa partia spełnia normy bezpieczeństwa żywności. Stanowisko organu II instancji narusza w szczególności art. 76 § 3 k.p.a., albowiem jednoznacznie artykuł ten wskazuje, że przeciwko osnowie dokumentu urzędowego możliwe jest przeprowadzenie przeciwdowodu - żaden przepis nie wymaga aby był to przeciwdowód z dokumentu urzędowego. Organ II Instancji uchylając się zatem w oparciu o swoiste porównanie mocy dowodowej wyników badań produktu, od dokonania oceny dowodów z wyników badań przedłożonych organowi I Instancji przez stronę wraz z wnioskiem, rażąco naruszył dalsze przepisy postępowania, a to art. 80 k.p.a w zw. z art. 140 k.p.a nakładającą na organ II instancji obowiązek oparcia ustaleń faktycznych o całokształt materiału dowodowego w sprawie. Organ II Instancji dokonując opisanej swoistej oceny mocy dowodowej wyników naruszył także art. 75 § 1 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a., z których jednoznacznie wynika, że obowiązkiem organu było zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego sprawy, a jako dowód należało dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem - a więc i przedmiotowe przedstawione przez stronę wyniki badań. Kontrola instancyjna jest tym samym jednie iluzoryczna. Organ II Instancji pominął także, że organ I Instancji nie wyjaśnił okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia poprzez zaniechanie przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów w szczególności wniosku o dokonanie ponownych badań urzędowych w celu oznaczenia ilości ewentualnie występującej bakterii oraz o przekazania prób objętych badaniem [...] do innego laboratorium - w tym laboratorium referencyjnego w celu powtórzenia badań. Strona wskazuje, że wbrew regulacji z art. 11 ust 5 i ust 6 rozporządzenia 882/2004 w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt próby i izolaty dotyczące badań [...] zniszczono jeszcze w trakcie trwania postępowania w sprawie - stronie nie umożliwiono tym samym wykonania dodatkowej, niezależnej ekspertyzy. W konsekwencji zniszczenia prób i izolatów prawidłowości ustaleń poczynionych przez jednostkę inspektoratu organu II instancji nie może skontrolować także sam organ II Instancji - w szczególności wobec niemożności określenie genotypu wykrytych bakterii stwierdzenia czy nie odpowiada on genotypowi bakterii ze szczepu testowego, którymi zainfekowano próbę. Orzeczenie narusza także art. 15 k.p.a. albowiem organ II Instancji dokonał oceny ustaleń faktycznych poczynionych przez organ I Instancji w oparciu o dowód z dokumentu urzędowego wydany przez jednostkę organizacyjną organu II Instancji w sytuacji, gdy oparcie orzeczenia w postępowaniu odwoławczym o dowód wytworzony przez jednostkę organizacyjną organu II Instancji godzi w zasadę dwuinstancyjności postępowania, wobec przyjęcia a priori przez organ II Instancji rozstrzygającego waloru dowodowego tak powstałego dokumentu. Decyzja została wydana przez pracownika będącego piastunem organu II instancji podlegającego wyłączeniu na zasadzie art. 24 § 3 k.p.a. wobec istnienia okoliczności mogących wywoływać uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. Strona bowiem w toku postępowania II Instancyjnego wniosła o wyłączenie lek. wet Z. B. od rozpoznania sprawy zarzucając piastunowi organu II Instancji, że podległe jednostki organizacyjne jak i podległy organ I Instancji dopuściły się wielokrotnie naruszenia praw strony, co było przez piastuna tego organu akceptowane. W szczególności strona zrzucała, że organ I instancji wydając decyzję w sprawie strony w dniu [...] r. nakazującą wstrzymanie produkcji w zakładzie i zatrzymanie produktu gotowego rażąco naruszył prawo dopuszczając się zachowania o znamionach mogących stanowić czyn z art. 231 § 1 k.k.- w konsekwencji złożonego zawiadomienia o przestępstwie Prokuratura Rejonowa w K. wszczęła i prowadzi śledztwo przeciwko lek. wet E.G. piastunowi organu I Instancji. Ponadto strona wskazywała, że lek. wet E. G. w dniu 03.06.2013 r. bezpodstawnie wezwała policję w celu asystowania przy czynnościach kontrolnych w zakładzie. Strona zarzucała także lek. wet. Z. B., że organ I Instancji wydaje względem strony decyzje w oparciu o wyniki urzędowe sporządzone przez podległe jej laboratorium, które przy ich wydaniu dopuściło się wielokrotnie naruszenia prawa poprzez wykonywanie badań urzędowych w sposób sprzeczny z prawem stosując niewłaściwe kryterium oceny i prezentacji wyników w stosunku do przekazanego do badań produktu gotowego. Ostatecznym argumentem przemawiającym za słusznością wniosku o wyłączenie organu II Instancji było naruszenie przez lek. wet. Z. B. w korespondencji urzędowej, dóbr osobistych pełnomocnika strony mogącego nieść w sobie znamiona zniesławienia, a polegającego na odnoszeniu się do poziomu wiedzy pełnomocnika na temat przepisów postępowania administracyjnego, a nie merytorycznym odniesieniu się do stanowiska strony odnośnie wniosku o jej wyłączenie. Argument, że nigdy nie doszło do stwierdzenia nieważności decyzji organu I instancji wydanych względem strony, czy też ich uchylenia w toku postępowania odwoławczego czy też skutecznego zakwestionowania wyników badań wykonanych przez podległą lek. wet Z. B. jednostkę, jest argumentem chybionym, skoro, to lek. wet. Z. B. jako piastun organu jest osobą posiadającą kompetencje do wydania takich orzeczeń. W konsekwencji skoro w ocenie strony doszło do wielokrotnych naruszeń prawa o znamionach mogących wyczerpywać znamiona czynów zabronionych, decyzje organu I instancji oparto o wyniki badań wykonanych przez jednostkę poległą piastunowi organu II instancji, to mogły istnieć wątpliwości co do bezstronności piastuna organu II instancji. W jaki sposób z zachowaniem odpowiedniego krytycyzmu będącego istotą bezstronności ma oceniać prawną i merytoryczną ważność wyników badań piastun organu I instancji, mający ocenić słuszność ustaleń faktycznych organu I Instancji czynionych na podstawie wyników ustaleń swojej własnej jednostki wchodzącej w skład podległego inspektoratu? Wniosek o wyłączenie został rozpatrzony odmownie przez Głównego Lekarza Weterynarii, który uznał, że brak jest możliwości wyłączenia organu poza enumeratywnie określonymi w art. 25 k.p.a przypadkami. Z poglądem takim trudno się zgodzić. Zagadnienie wyłączenia pracownika organu będącego jego piastunem organu jakkolwiek wywoływało rozbieżności interpretacyjne to jednak w orzecznictwie odnotować należy jednolity pogląd co do tego, że możliwe jest wyłącznie pracownika organu będącego jego piastunem. Na tym tle wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 22 lutego 2007 r., sygn. akt II GPS 2/06, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P ;7/07, a także Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w wyroku z dnia 10 marca 2009 r., sygn. akt II OPS 2/09 (ONSAiWSA 2009, Nr 4. poz. 60). W myśl opisanej uchwały, przepisy o wyłączeniu pracownika powinny mieć zastosowanie do członka samorządowego kolegium odwoławczego, jak również do osoby piastującej funkcję organu, gdyż w sytuacji, gdy dochodzi do ponownego rozpatrzenia wniosku przez ten sam organ, trzeba bezwzględnie oceniać, czy jest możliwe zastosowanie przesłanki wyłączenia pracownika. Celem nowelizacji, było zatem usunięcie rozbieżności w tym zakresie poprzez jednoznaczne wyłączenie pracowników, którzy brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, zarówno pracowników organu I instancji, jak również pracowników ministerstw i urzędów :centralnych, którzy przygotowują i podpisują decyzje ministrów i kierowników urzędów centralnych, wydawanych na skutek rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy". Zasada ta znajdować winna także zastosowanie w przypadku przesłanki mogących istnieć wątpliwości co do bezstronności pracownika organu będącego jego piastunem. Podsumowując, zdaniem strony, organ II Instancji nie dostrzegł, że organ I Instancji zastosował kryterium oceny bezpieczeństwa żywności według norm określonych dla żywności w procesie produkcji, przyjmując, że produkt nie wyszedł spod bezpośredniej kontroli producenta, tymczasem badaniom na obecność Listeria monocytogenes podano produkt zabezpieczony przez organ I Instancji w sytuacji, gdyby nie zabezpieczenie produktu, zostałby on wprowadzony do obrotu, wobec czego spełnienie przez produkt kryterium mikrobiologiczne winno odnosić się do norm ustanowionych dla produktu w obrocie. Na rozstrzygnięcie mogło mieć wpływ naruszenie przepisów postępowania polegające a wydaniu decyzji przez pracownika organu II instancji podlegającego wyłączeniu, a nadto na niewłaściwym zastosowaniu przepisów o przeprowadzeniu i ocenie dowodów polegające na nie dostrzeżeniu, że przeciwko osnowie dokumentu urzędowego może być przeprowadzony przeciwdowód każdym dopuszczalnym przez prawo środkiem dowodowym, co doprowadziło do nieuwzględnienia przy wydaniu rozstrzygnięcia części materiału dowodowego sprawy, a próby i izolaty dotyczące wyników badań urzędowych z dnia 10.06.2013 r. stwierdzających wystąpienie Listeria monocytogenes zniszczono uniemożliwiając tym samym jakąkolwiek kontrolę instancyjną. W doręczonej sądowi odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. W toku postępowania przed sądem w sprawie złożyli pisma procesowe, zarówno skarżący, który do akt, dołączył kopie 2 opinii dr n. wet. P. K. z dnia 26 czerwca 2013 r. i 9 lipca 2013 r., a także uwierzytelnioną kopię pisma Prokuratury Rejonowej w K., a także wyniki badań produktu na obecność Listeria Monocytogenes i wnosząc o dopuszczenie dowodu z tychże dokumentów, dla poparcia trafności zarzutów skargi. Organ w swoim piśmie wniósł o oddalenie wniosków dowodowych strony. Po dokonaniu analizy stanowiska stron sąd postanowił oddalić wnioski dowodowe strony, ponieważ stosownie do treści art. 106 § 3 ppsa Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Zdaniem sądu w rozpoznawanej sprawie takie istotne wątpliwości nie wystąpiły. Wojewódzki sąd administracyjny zważył: Skarga jest nieuzasadniona. Wedle art. 1 §1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zatem sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, przepisami proceduralnymi, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji lub postanowienia następuje wówczas, gdy sąd stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b), albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji pod tym kątem, sąd nie dopatrzył się tego rodzaju uchybień, które musiałyby skutkować wyeliminowaniem z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Przedmiotem skargi jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Weterynaryjnego we W. z dnia [...] r. znak [...] utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. nr [...] z dnia [...] r., którą odmówiono stronie cofnięcia środka w postaci zabezpieczenia wyrobu gotowego, tj. makreli wędzonej w zakresie partii produkcyjnej, oznaczonej jako [...] w ilości 19280 kg. Trzeba dodać, że kontrolowana decyzja jest wynikiem prowadzonego uprzednio, przez ten sam organ postępowania, w wyniku którego decyzją nr [...] z dnia [...] r. nakazano wstrzymanie produkcji w zakładzie strony i zabezpieczenie wyrobu gotowego, znajdującego się w pomieszczeniach magazynowych na terenie zakładu, wyprodukowanego w okresie od dnia 23 maja 2013 do dnia [...] r., do czasu uzyskania zadowalających wyników urzędowych badań próbek wyrobu gotowego, zgodnych z kryteriami rozporządzenia komisji (WE) nr 2073/2005 i 1441/2007 z 5 grudnia 2007 r. z opatrzeniem tej decyzji rygorem natychmiastowej wykonalności. Z dołączonego do akt administracyjnych "sprawozdania z badania mikrobiologicznego" z dnia 10 czerwca 2013 r. ([...]), przeprowadzonego na zlecenie Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w K. przez laboratorium Zakładu Higieny Weterynaryjnej, Pracownię Diagnostyki Chorób Zakaźnych Zwierząt i Mikrobiologii partii wyrobu gotowego - makreli wędzonej, wyprodukowanej w zakładzie A., należącym do [...], oznaczonym jako partia [...], wyprodukowanej 29 maja 2013 stwierdzono obecność Listeria monocytogenes w jednej próbie A o numerze [...]. Jak wynika ze sprawozdania i co jest niesporne między stronami, próby zostały pobrane 3 czerwca 2013 r. w zakładzie skarżącego z chłodni wyrobu gotowego, przez uprawnionego lek. wet. A. B.. Następnie próbki te przekazano do laboratorium uprawnionego w stanie nieuszkodzonym, w temperaturze 4,0o C o swoistym wyglądzie i zapachu, a badanie prowadzono w okresie od 3 do 10 czerwca 2013 r. Z badania wynika, że obecność Listeria monocytogenes wykryto w próbie 25 gramowej. Przy tak zaistniałym stanie faktycznym organ uznał, że nie ma podstaw do cofnięcia środka w postaci zabezpieczenia wyrobu gotowego w zakresie partii produkcyjnej, oznaczonej przez producenta numerem [...]. Odmawiając cofnięcia zastosowanego środka zabezpieczenia organ przywołał w podstawie prawnej § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 9 października w sprawie określenia spraw rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych przez powiatowego inspektora weterynarii albo urzędowego lekarza weterynarii, art. 7 ust. 1 i 4 ustawy o produktach pochodzenia zwierzęcego (Dz. U. 17 poz. 127 z późn. zm.), art. 54 ust. 1 i 2 pkt a i e rozporządzenia (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia i dobrostanu zwierząt (Dz. Urz. UE L 191 28.5.2004), art. 7 ust 1 i 2 Rozporządzenia (WE) 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności, Rozporządzenia Komisji (WE NR 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 338/1 z 22.12.2005), Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1441/2007 z dnia 05 grudnia 2007 roku zmieniającego Rozporządzenie (WE) nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 32]/13). Organ uznał, że wobec tego, iż Listeria monocytogenes przekracza normę "obecne w 25 g", to nie mamy do czynienia z żywnością bezpieczną, a w takim przypadku kompetentne organy mają obowiązek zastosować się do wymogów artykułu 14 rozporządzenia (WE) NR 178/2002 Parlamentu Europejskiego I Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz. U. UE L z dnia 1 lutego 2002 r.), określającego wymogi w zakresie bezpieczeństwa żywności i wskazującego, że 1. żaden niebezpieczny środek spożywczy nie może być wprowadzany na rynek. Ustęp 2 omawianego artykułu wyjaśnia, że środek spożywczy jest uznawany za niebezpieczny, jeżeli uważa się, że: a) jest szkodliwy dla zdrowia, b) nie nadaje się do spożycia przez ludzi. Z kolei stosownie do ustępu 6 omawianego artykułu jeżeli niebezpieczny środek spożywczy stanowi część partii, transzy lub dostawy żywności należącej do tej samej klasy lub kategorii, należy założyć, że całość żywności w tej partii, transzy lub dostawie jest również niebezpieczna, chyba że po dokonaniu szczegółowej oceny brak jest dowodów, iż reszta partii, transzy lub dostawy jest niebezpieczna. Z kolei wedle artykułu 2, zawierającego definicje pojęć używanych w akcie rozporządzenia Komisji Europejskiej nr 2073/2005 (Dz. U. UE L z dnia 22 grudnia 2005 r.) a) "mikroorganizmy" oznaczają bakterie, wirusy, drożdże, pleśnie, glony, pierwotniaki pasożytnicze, mikroskopijne robaki pasożytnicze oraz ich toksyny i metabolity; b) "kryterium mikrobiologiczne" oznacza wymaganie pozwalające na akceptację produktu, partii środków spożywczych lub procesu na podstawie braku, obecności lub liczby mikroorganizmów i/lub ilości ich toksyn lub metabolitów w jednostce masy, objętości, na powierzchni lub partii; c) "kryterium bezpieczeństwa żywności" oznacza wymaganie określające akceptację produktu lub partii środków spożywczych, stosowane dla produktów wprowadzanych na rynek; natomiast stosownie do załącznika nr I do tego rozporządzenia 1.2 Żywność gotowa do spożycia, w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes, niebędącą żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia Listeria Monocytogenes ma być nieobecna w 5 próbach w/g limitu - 100 jtek/g lub nieobecna w 25 g. Przy czym istotne jest, że jak wskazano w 5 przypisie do limitu nieobecna w 5 próbach w/g limitu - 100 jtek/g niniejsze wymaganie stosuje się, o ile producent jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, że limit ten nie będzie przekroczony dla całego okresu przydatności do spożycia. Natomiast stosownie do odnośnika nr 7, mającego zastosowanie do kryterium nieobecne w 25 g rozporządzenie wyjaśnia, że kryterium to stosuje się dla produktów przed ich wyjściem spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem, jeśli producent nie jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, ze produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w ciągu całego okresu przydatności do spożycia. Sporne w tym zakresie pomiędzy stronami pozostają 2 kwestie: czy towar "wyszedł spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa" skoro został zabezpieczony decyzją z 31 maja i czy wobec tego organy nie zastosowały błędnego kryterium badania czystości mikrobiologicznej produktu. Zdaniem sądu okoliczność, że towar został zabezpieczony w miejscu jego przechowywania, czyli w magazynach producenta nie daje podstaw do uznania, ze towar "wyszedł spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa". W istocie bowiem sytuacja faktyczna tego towaru w żaden sposób (po wydaniu decyzji zabezpieczającej) nie uległa zmianie. Dla zastosowania tego drugiego kryterium niezbędna jest sytuacja faktyczna, w której inny podmiot przejmuje nad produktem bezpośrednią pieczę. Ze sporną partią nic takiego się nie działo, przez cały czas znajdowała się ona w magazynie producenta. Ponieważ zaś był to produkt gotowy do spożycia powoływanie się na to, że producent nie mógł w produkcie przeprowadzić zmian, nie ma dla wyniku badań i losu produktu znaczenia. Również nie mają znaczenia okoliczności, że w przeprowadzonych przez producenta badaniach obecność Listerii nie została wykazana, lub wykazana w innej ilości. Jak wcześniej wskazano pobranie prób urzędowych, w akredytowanym laboratorium, wykonane bez jakiejkolwiek zwłoki wykazało obecność Listerii i to jest najistotniejsza dla sprawy okoliczność. To, że pobranie innych próbek, nawet z tej samej partii nie wykazało obecności bakterii w tamtych próbach nie niweczy wyniku badania prób urzędowych. Jeśli chodzi o kryterium 100 jdk/g to strona nie dowodzi, że przedsiębiorstwo próbowało wykazać, że mino niespełnienia tego kryterium produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w ciągu całego okresu przydatności do spożycia. Analiza akt nie zawiera również dowodów na takie okoliczności. Przywołane rozporządzenie w sposób jednoznaczny w tym zakresie obciąża producenta obowiązkiem wykazania, że produkt nie przekroczy dopuszczalnego limitu. Zarzuty skargi odnośnie do decyzji z [...] r. w toku niniejszego postępowania sądowego nie mają znaczenia, bowiem rolą sądu (w tym postępowaniu) jest zbadanie, czy wniosek strony o zwolnienie spod zabezpieczenia był uzasadniony. Odnośnie dalszych zarzutów strony trzeba powiedzieć, że także, zdaniem sądu, nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Próbki zostały pobrane jako próby urzędowe przez podmiot do tego upoważniony i przekazano je do właściwego i uprawnionego laboratorium. W efekcie należy jeszcze raz podkreślić, że okoliczność iż w próbach, [pobranych następnie przez odpowiedzialnego w zakładzie za jakość produktu pracownika] nie wykazały obecności chorobotwórczej bakterii nie niweczy wyniku badania urzędowego. Do odwołania dołączono sprawozdanie z badania prób dostarczonych przez właściciela zakładu w dniu 11 czerwca 2013 r. Jako oznaczenie nr partii podano [...]. Wynik tego badania był taki, że w produkcie, we wszystkich 5 próbach wykryto Listeria Monocytogenes w ilości <1,0x101 jtk. Z powyższego wynika z jednej strony, że obecność Listerii w kontrolowanej partii została potwierdzona, a z drugiej że partia nie wyszła spod bezpośredniej kontroli producenta. Przeciwnie, miał on do niej pełny dostęp i nawet pobierał z niej próby, które przekazywał do badań. Dodać jeszcze można, że organ z urzędu w dniu 13 czerwca 2013 r. decyzją nr [...] uchylił p. 2 decyzji nr [...] w zakresie partii produkcyjnej oznaczonej [...]. Nadto, wbrew stanowisku skarżącego, organy odniosły się do przedłożonych im przez stronę badań produktu, jednakże uznały, że wobec pozbawienia ich przymiotu badań urzędowych nie mogą podważyć wyników z badań wykonanych na zlecenie powiatowego lekarza weterynarii. Zatem nie doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy, a tylko w takim wypadku sąd może wyeliminować z obrotu prawnego zaskarżone orzeczenia administracyjne. Niezasadny jest także, zdaniem sądu, zarzut naruszenia art. 11 ust. 5 i 6 rozporządzenia 882/2004 (Dz. U. UE. L 2004. 165.1). Istotnie ust. 5 tego artykułu określa konieczność opracowania procedur w celu zagwarantowania prawa podmiotów, których produkty podlegają pobieraniu próbek do występowania o dodatkową ekspertyzę, z tym że należy pamiętać, że ust. 6 tego artykułu in fine wyraźnie wskazuje, że wyjątek od tej zasady rozporządzenie ustanawia dla produktów łatwo psujących się. Jak zaś wynika z dołączonych do odpowiedzi na skargę akt administracyjnych do takich produktów podmiot wykonujący badania makrelę zaliczył. Reasumując, zdaniem sądu, skarga podlega oddaleniu na podstawie 151 ppsa.