II GSK 1965/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędziowie NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Joanna Kabat-Rembelska Protokolant Małgorzata Sieczkowska po rozpoznaniu w dniu 3 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia 17 kwietnia 2014 r. sygn. akt II SA/Sz 1341/13 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od "G." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w S. 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 17 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/Sz 1341/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. po rozpoznaniu sprawy ze skargi G. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] kwietnia 2013 r., stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz strony skarżącej koszty postępowania sądowego. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. udzielono spółce G. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] listopada 2009 r., którą odmówił zmiany decyzji z dnia [...] listopada 2007 r., w zakresie lokalizacji punktu gier. Wnioskiem z dnia [...] listopada 2012 r. spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w S. o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją z dnia [...] marca 2010 r., powołując się na art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 8, poz. 60 ze zm. – powoływanej dalej jako O.p.) oraz na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w S. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej powołaną wyżej decyzją ostateczną. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., wydaną na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 O.p., Dyrektor Izby Celnej w S. odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] marca 2010 r. Stwierdził, po dokonaniu analizy wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., że powołany wyrok nie może stanowić podstawy do uchylenia decyzji ostatecznej, z uwagi na fakt, iż nie ma on wpływu na treść decyzji. Zdaniem organu, Trybunał nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej jako u.g.h.) z prawem Unii Europejskiej, uznając natomiast, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, czego konsekwencją może być niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Zdaniem organu, powołany przez stronę wyrok, nawet jeżeli przyjąć, że dotyczy przepisów ustawy o grach hazardowych potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, nie zawiera wykładni przesądzającej o technicznym charakterze tych przepisów, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. podlegających notyfikacji, pozostawiając dokonanie ustalenia w tym zakresie polskim sądom. W tej sytuacji nie sposób uznać, aby wyrok ten miał wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Dyrektor Izby Celnej w S. po rozpatrzeniu odwołania skarżącej decyzją z dnia [...] października 2013 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r. Organ odwoławczy stwierdził, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nowych uregulowań dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wyrażonych m.in. w art. 135 ust. 2 u.g.h. nie miało wpływu na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych. W ocenie organu, po wprowadzeniu ustawy o grach hazardowych odbywa się swobodny przepływ automatów o niskich wygranych na rynku wspólnotowym, zaś na spadek liczby eksploatowanych na rynku krajowym ww. automatów, miał ogromny wpływ światowy kryzys gospodarczy trwający od 2007 r. Z tych też powodów organ uznał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998 r., str. 37), a zatem wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., nie ma wpływu na treść ostatecznej decyzji organu z dnia [...] marca 2010 r. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. G. Sp. z o.o. zarzuciła jej naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w TFUE oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE. Wojewódzki Sąd Administracyjny w ., działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że ocena wpływu orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na treść weryfikowanej decyzji nie może być dokonana bez ustalenia czy przepisy art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., stanowiące podstawę wydanie weryfikowanej decyzji, mają charakter przepisów technicznych podlegających obowiązkowi notyfikacji i co z tym związane mogły stanowić podstawę prawną do wydania weryfikowanej decyzji. Sąd I instancji podniósł, że TSUE uznał, iż tego rodzaju przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. A zatem dopiero po ustaleniu podanych przez Trybunał okoliczności można przesądzić o charakterze tych przepisów, obowiązku ich notyfikacji oraz wpływu orzeczenia na treść wydanej decyzji. Zdaniem Sądu I instancji, stanowisko przyjęte przez organ, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wprowadzone ustawą o grach hazardowych nie mają istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, jest nieprawidłowe. Sąd I instancji przeanalizował skutki wprowadzenia przepisów u.g.h. Stwierdził, że łączna liczba automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wyniesie 3.640 sztuk - w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość, nawet przy teoretycznym założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych, nie pozwala zatem na dalsze funkcjonowanie na rynku więcej niż 3.640 sztuk automatów i to niezależnie od tego, czy zostaną one zmodyfikowane (przeprogramowane). Sąd I instancji przytoczył dane zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dotyczące liczby automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych w latach od 2009 do 2011, z których wynika, że na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,6% automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów. Zdaniem Sądu I instancji, w świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów u.g.h., zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie. Nie ma, w ocenie Sądu I instancji, wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Wobec powyższego, Sąd I instancji uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 u.g.h. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Z powyższych powodów przyjęcie przez organy, że pomimo zaistnienia przesłanki wznowieniowej określonej w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. dotychczasowa (weryfikowana) decyzja nie może podlegać uchyleniu z uwagi na zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., jest w ocenie Sądu I instancji nieprawidłowa. Przepis ten nie mógł bowiem stanowić podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji. Sąd I instancji podniósł ponadto, że skoro skarżąca spółka złożyła wniosek o zmianę zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.), a przepisy ustawy hazardowej, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie jego złożenia. Dyrektor Izby Celnej w S. zaskarżył wyrok WSA w S. z dnia 17 kwietnia 2014 r. sygn. akt II SA/Sz 1341/13 skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w S., a także o zasądzenie kosztów postępowania. Organ zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego poprzez: - błędną wykładnię art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., polegającą na przyjęciu, że przepis ten, wobec niespełnienia wymogu notyfikacji Komisji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych, innych jednostek przez organy administracji publicznej, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., przy uwzględnieniu treści pkt 4 preambuły do Dyrektywy 98/34/WE, prowadzi do wniosku, że przepis ten nie podlega regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie skutkuje naruszeniem procedury, o której mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy, - niewłaściwe zastosowanie przez Sąd I instancji przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w sytuacji gdy w dacie wydania decyzji obowiązywały przepisy ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Powyższe miało wpływ na treść wyroku, bowiem przyjęcie przez Sąd I instancji, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., wobec niespełnienia wymogu notyfikacji Komisji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej, nie powoduje przyjętego przez Sąd I instancji skutku w postaci rozpoznania sprawy na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, tj. przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, - błędną wykładnię art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, poprzez przyjęcie, że stwierdzenie naruszenia obowiązku notyfikacji powoduje dalej idące skutki, aniżeli odmowa zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h., tj. "obowiązywania w krajowym porządku prawnym", ustawy która utraciła moc obowiązującą tj. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Powyższe miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem bezpośredni skutek braku notyfikacji określonego przepisu ani w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE ani orzecznictwa TSUE nie prowadzi do "obowiązywania przepisów ustawy, która utraciła moc obowiązującą", a Sąd I instancji nie zakwestionował, do czego był zobligowany, obowiązywania art. 144 u.g.h. Ponadto organ postawił zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj.: - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez przyjęcie, przez Sąd I instancji, że ewentualne naruszenie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, skutkujące odmową zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy. Powyższe miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem Sąd I instancji nie wykazał zależności pomiędzy stwierdzonym uchybieniem, tj. brakiem notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h., a wpływem na wynik sprawy, bowiem wymagałoby to również rozważenia kwestii, czy zakwestionowany przepis mógł być zwolniony od podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy, a skutkiem odmowy zastosowania przepisów jest rozpoznanie wniosku na podstawie obowiązującej uprzednio ustawy o grach i zakładach wzajemnych, - art. 141 § 4 w z art. 153 p.p.s.a., poprzez uzasadnienie wyroku uchylającego decyzję administracyjną polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż stwierdzenie naruszenia obowiązku notyfikacji powoduje dalej idące skutki, aniżeli odmowa zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h., tj. "obowiązywania w krajowym porządku prawnym" ustawy, która utraciła moc obowiązującą, tj. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ przytoczył argumenty na poparcie postawionych zarzutów. Skarżąca nie skorzystała z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są uzasadnione, niemniej jednak skarga zasługuje na uwzględnienie. Ma przede wszystkim rację organ wnoszący skargę kasacyjną, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 1 pkt 11 w związku z pkt 4 tego artykułu dyrektywy nr 98/34/WE i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, przez przyjęcie, że w świetle tej dyrektywy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych należy uznać za podlegający notyfikacji przepis techniczny. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15). Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy. Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. NSA w składzie rozpatrującym tę sprawę pogląd ten podziela. Sąd I instancji wyrażając wobec tego pogląd, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o zmianę zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gry powinien być rozpatrzony na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a nie na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który zdaniem tegoż Sądu ma charakter techniczny, naruszył wspomniane przepisy prawa materialnego. Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188, art. 151 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.), orzekł jak w sentencji.