VI SA/Wa 3063/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach oddala skargę Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 239 i art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r., poz. 749 z późn. zm.) w związku z art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), po rozpatrzeniu zażalenia E. sp. z o.o. (dalej: skarżąca, spółka) z dnia [...] kwietnia 2013r., Minister Finansów utrzymał w mocy własne postanowienie nr [...] z dnia [...] marca 2013r. odmawiające skarżącej wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w K. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym: Minister Finansów decyzją z dnia [...] sierpnia 2007 r. udzielił spółce E. Sp. z o. o. zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w K., przy ul. [...], na okres 6 lat. Decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r. Minister Finansów na podstawie art. 155 k.p.a. zmienił decyzję z [...] sierpnia 2007 r. w zakresie miejsca prowadzenia salonu gier i miejsca urządzania gier (pkt I i III zezwolenia) w ten sposób, że udzielił spółce zezwolenia na prowadzenie salonu gier w K. przy ul. [...] na okres 6 (sześciu) lat. Pismem z dnia [...] lutego 2013r. E. Sp. z o.o. zwróciła się do Ministra Finansów o przedłużenie zezwolenia nr [...] z dnia [...] sierpnia 2007r. na prowadzenie salonu gier na automatach w K. przy ul. [...], zmieniającego decyzję z dnia [...] grudnia 2007 r. Po dokonaniu oceny formalnoprawnej przedmiotowego wniosku Minister Finansów, postanowieniem z dnia [...] marca 2013r. nr [...], odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w K. W dniu [...] kwietnia 2013r. do organu wpłynęło zażalenie na ww. postanowienie, któremu spółka zarzuciła naruszenie: - art, 165 i art. 165a ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez bezzasadne uznanie, iż postępowanie w sprawie nie może zostać wszczęte, art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów skutkujące bezpodstawnym nieprzedłużeniem zezwolenia, - art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, - art. 120 Ordynacji Podatkowej Uwzględniając powyższe, Strona wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oraz orzeczenie co do istoty sprawy, tj. wydania decyzji o przedłużeniu zezwolenia nr [...] z dnia [...] sierpnia 2007r. na prowadzenie salonu gier na automatach w K. Organ II instancji w uzasadnieniu decyzji wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.). Zgodnie z art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Użyty w omawianym przepisie zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść przede wszystkim do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny. Inne przyczyny, o których mowa w art. 165a § 1 Ordynacji, to w szczególności brak w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści. Organ II instancji wskazał, że postępowanie nie może być wszczęte, "ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach, a co więcej, wyraźny przepis tej ustawy wprost wyklucza taką możliwość" (str. 4 postanowienia). Zarówno przywołana przez organ podstawa prawna, jak i zawarte uzasadnienie wskazują, iż w niniejszej sprawie wystąpiły okoliczności objęte normą art. 165a Ordynacji podatkowej, tj. "z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte", których zaistnienie skutkuje odmową wszczęcia postępowania, a mianowicie w niniejszej sprawie wyraźny przepis ustawy o grach hazardowych, który wyklucza możliwość przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonu gier na automatach (art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1). Organ odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 165 § 3 Ordynacji podatkowej wskazał, że postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania organ podatkowy wydaje, gdy żądanie, o którym mowa w art 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte. Organ na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 kwietnia 2013 r. o sygnaturze akt VI SA/Wa 2676/12. Organ odnosząc się do powołanego przez stronę wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C – 213/11, C-214/11 i C-217/11 wskazał, że orzeczenie odnosi się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w myśl art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.). Organ zaznaczył, że wyrok Trybunału odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych tj. gier które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje że gry te podlegają zasadniczo różnemu reżimowi niż gry na automatach będące przedmiotem niniejszego wniosku. Organ wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesądzając kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) Dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej Dyrektywy, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Celem wprowadzenia Dyrektywy 98/34/WE była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych (pkt 2 Preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczące produktów są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 Preambuły). Również wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produktu po wprowadzeniu go na rynek mogą negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ tego produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (pkt 11 Preambuły) i dlatego wymagana jest ocena potencjalnego wpływu proponowanych przepisów na rynek. Należy też pamiętać, że zapisy Preambuły nie mają mocy wiążącej, a jedynie wyjaśniają cel i sens wydanego aktu. Celem rozwiązań przyjętych w w/w Dyrektywie była likwidacja barier prawnych w tworzeniu jednolitego rynku wewnętrznego, początkowo jedynie na poziomie swobodnego przepływu towarów, a od sierpnia 1999 r. także usług tzw. społeczeństwa informacyjnego. Zdaniem organu przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. E. Sp. z o.o. pismem z dnia [...] października 2013 r. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r., zarzucając: 1. naruszenie przepisów art. 233 § 1 pkt 1 lit. a OP w zw. z art. 165 oraz art. 165a OP poprzez błędne jego zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] marca 2013 roku (znak: [...]) odmawiające spółce E. sp. z o.o. wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia z dnia [...] sierpnia 2007 roku nr [...] na prowadzenie salonu gier na automatach w K., ul. [...] podczas gdy organ powinien zastosować art. 233 § 1 pkt 2 lit., a, tj. uchylić ww. postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2013 roku i orzec co do istoty sprawy, a mianowicie wszcząć postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w K., 2. naruszenie przepisów art. 122 oraz 187 § 1 OP poprzez całkowite zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych (w szczególności przepisu art. 138 ugh) spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas, gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia, czy sporne przepisy (art. 138 ugh) wymagały notyfikacji - a zatem czy mogą być stosowane. 3. naruszenie art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej "UGZW") w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) poprzez błędne niezastosowanie wskazanych przepisów skutkujące bezpodstawnym nieprzedłużeniem zezwolenia; 4. naruszenie art. 1 pkt 4 w zw, z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez błędne rokowanie art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego – w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają: Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r., wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (opublikowany w Dz. U. UE z 29 września 2012 r.; 2012 / C 295/19), wyroki Sądów Krajowych, w tym w szczególności wyroki WSA w Gdańsku o następujących sygnaturach: III SA/Gd 519/12, III SA/Gd 560/12, III SA/Gd 526/12, III SA/Gd 527/12, III SA/Gd 530/12, III SA/Gd 543/12, III SA/Gd 544/12, III SA/Gd 545/12, III SA/Gd 546/12, III SA/Gd 548/12, III SA/Gd 554/12, wyrok NSA z dnia 20 lutego 2013 roku, sygn. akt II GSK 307/11. 5/ naruszenie art. 120 OP poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa; 6/ naruszenie art. 121 § 1 OP poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych; Wskazując na powyższe zarzuty, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 PPSA skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 roku oraz postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] marca 2013 roku. Jednocześnie działając na podstawie przepisu art. 106 § 3 PPSA wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów, w których expressis verbis przedstawiono wpływ wejścia w życie ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów do gier hazardowych oraz zestawów do montażu takich automatów - na okoliczność faktycznego wpływu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów do gier hazardowych oraz zestawów do montażu automatów na rynku polskim oraz unijnym. Skarżąca, uzasadniając stawiany zarzut naruszenia przepisów postępowania podniosła, że brak było podstaw do odmowy wszczęcia postępowania. Skarżąca powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, z którego inicjatywy został wydany wyrok TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. wskazała, że brak było podstaw do stosowania ograniczeń w przedłużaniu zezwoleń wydanych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, wynikających z art. 138 ust. 1 tej ustawy, gdyż właśnie ten przepis został zakwestionowany przez Trybunał, co zostało pominięte przez organ. W przedmiotowej sprawie organ wydał postanowienie, o którym mowa w art. 165a OP, powołując się na argumentację merytoryczną i odnosząc się obszernie merytorycznie do złożonego wniosku. Skarżąca wyraziła pogląd, że skoro organ odniósł się merytorycznie do wniosku w uzasadnieniu skarżonego postanowienia, to winien był merytorycznie rozpoznać wniosek Spółki o przedłużenie zezwolenia wydając w tym przedmiocie decyzję administracyjną. Skarżąca odnosząc się do naruszenia ogólnych zasad postepowania wskazała, że organ przedstawił szereg twierdzeń dotyczących braku technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza art. 138 ust. 1 ugh). Twierdzenia te jednak nigdy nie zostały poparte żadnymi dowodami. W szczególności, zdaniem skarżącej, po trzech latach obowiązywania ustawy, organ winien był ustalić, czy ustawa o grach hazardowych wpłynęła na sprzedaż automatów do gier w Polsce. Skarżąca wskazała, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Skarżąca, uzasadniając zarzut naruszenia przepisów ustawy hazardowej oraz Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r wskazała, że podstawowymi uchybieniami, jakie należy przypisać organom administracyjnym w niniejszej sprawie są: zaniechanie zastosowania przepisów "starej" ustawy hazardowej (ustawy z dnia 29 lipca 1992 r., o grach i zakładach wzajemnych, tekst jednolity Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), w sytuacji, gdy istnieją do tego podstawy oraz błędne zastosowanie przepisów "nowej" ustawy hazardowej (ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), podczas, gdy przepisy u.g.h. nie mogą być stosowane w obecnym stanie prawnym ze względu na brak notyfikacji zawartych w niej przepisów technicznych. Zdaniem skarżącej błędne zastosowanie przepisów art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. wynika z błędnego przyjęcia przez organ, że przepisy powołanej ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., a w konsekwencji nie podlegają obowiązkowi notyfikacji. Skarżąca wskazała, że argumentacja organu dotycząca możliwości użytkowania automatów w kasynach gry jest błędna, wynika bowiem z braku stosownych ustaleń faktycznych organu. Skarżąca ponadto podniosła, że organ niezasadnie powołuje się na konieczność ochrony ważnego interesu publicznego, gdyż jej zdaniem wywody uzasadnienia w tym zakresie pozostają w oderwaniu od przedmiotu niniejszej sprawy, nie mogąc stanowić podstawy do odmowy przedłużenia zezwolenia. Sama potrzeba ochrony interesu publicznego nie została bowiem wskazana w żadnej ustawie jako podstawa odmowy przedłużenia zezwolenia. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, nie podzielając zarzutów skarżącej. Pismem z dnia [...] marca 2014 r. skarżąca złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie do sygn. akt: II GSK 686/13. Nadto, pismem z dnia [...] kwietnia 2014r., złożyła replikę na odpowiedź na skargę. Odnosząc się do technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazała, że organ nie rozróżnia dwóch rodzajów działalności bowiem działalność określona w punkcie 2 ustawy z dnia 31 grudnia 2009 r. jest zupełnie innym rodzajem niż działalność w wskazana w punkcie 3 – czyli salony gier na automatach. Zdaniem skarżącej, wbrew twierdzeniom organu, wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. przesądził, że nowa ustawa hazardowa wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej. Skarżąca odnosząc się do możliwości prowadzenia działalności w kasynach gry wskazała, że możliwość relokacji automatów z salonów gier do kasyn gry możliwa jest jedynie do liczby [...] (jest to nieprzekraczalna maksymalna liczba automatów jaka może być zlokalizowana w Polsce) natomiast pozostałe kilka tysięcy automatów w praktyce stanie się na tynku polskim bezwartościowych. Oczywiste jest, że sprzedaż nowych automatów do Polski (na terenie Polski) w takim wypadku zostanie istotnie zredukowana. Na rozprawie dnia [...] kwietnia 1014 r. Sąd postanowił oddalić wniosek skarżącej o zawieszenie postępowania. Nadto na rozprawie przed WSA w Warszawie pełnomocnik skarżącej wskazał, że wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentów zawarty w skardze jest skierowany de facto do organu. Podniósł dodatkowo, że organ, zdaniem strony skarżącej, powinien wszcząć postępowanie i wydać decyzję merytoryczną, gdyż było brak przesłanek do zastosowania art. 165 a Ordynacji Podatkowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Dokonywana jest zatem kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W przedmiotowej sprawie postanowienia organu (I i II) nie naruszają prawa materialnego ani przepisów postępowania, a zatem skarga E. Sp. z o.o. z siedzibą w O., jako nie zawierająca trafnych zarzutów, podlegała oddaleniu. Zgodnie z treścią art. 8 ww. ustawy o grach hazardowych do postepowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa. Z kolei art. 165 § 1 Ordynacji stanowi, że gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 (przepis ten przewiduje wszczęcie postępowania podatkowego przez organ na żądanie strony lub z urzędu), zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Użyte w tym przepisie sformułowanie "z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte" należy wiązać z przypadkami, gdy wszczęciu postepowania, a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę. Dyspozycja art. 165 § 1 Ordynacji znajduje zastosowanie w przypadku braku w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania strony, lub gdy wszczęciu postepowania stoi na przeszkodzie przepis prawa, którego interpretacja uniemożliwia prowadzenie postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny. W ocenie Sądu wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r. wydany w połączonych sprawach C- 213/11, C- 214/11 i C-217/11 odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych tj. gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje, że gry te podlegają zasadniczo różnemu reżimowi niż gry na automatach będące przedmiotem niniejszego wniosku. Wskazać należy, iż Trybunał Sprawiedliwości formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesadzając kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) Dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej Dyrektywy, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i nie stanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi i nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej Dyrektywy. Przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu przedmiotowej Dyrektywy. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. W szczególności przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą bynajmniej w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier. Nawet w przypadku uznania, że przepis art. 138 ust 1 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE i odmowy jej zastosowania z powodu braku notyfikacji, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia zezwolenia, ponieważ nowa ugh nie przewiduje takiej procedury, zaś stare rozwiązania prawne utraciły moc obowiązującą. Sąd oddalił wniosek o zawieszenie postępowania z następującej przyczyny. Pytanie prawne skierowane przez Naczelny Sąd Administracyjny do TK dotyczyło czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 o grach hazardowych są zgodne a) z art. 2 i 7 konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. Natomiast zaskarżona postanowienie zostało wydane na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 239 i art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w związku z art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W związku z powyższym zaskarżone postanowienie nie dotyczyło pytania prawnego skierowanego do TK. Z tych wszystkich powodów Sąd na podstawie art. 151 ppsa orzekł, jak w sentencji wyroku.