VI SA/Wa 2993/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania oddala skargę Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] Minister Finansów, po rozpoznaniu zażalenia P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na wydane przez ww. organ postanowienie z [...] marca 2013 r. nr [...] odmawiającego wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia nr [...] z dnia [...] czerwca 2006 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w L., utrzymał w je mocy. Do wydania powyższego postanowienia doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Decyzją z dnia [...] czerwca 2006 r. nr [...] Minister Finansów udzielił P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej "skarżąca", "strona skarżąca"), zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w L. przy ul. [...], na okres sześciu lat. Pismem z dnia [...] października 2012 r. skarżąca wniosła o przedłużenie powyższego zezwolenia na okres kolejnych 6 lat. Skarżąca powołała się w ww. wniosku na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) wydane w dniu 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C 214/11 i C 217/11, zgodnie z którym art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) - stanowiący, iż zezwolenia, o których mowa w art.. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane - jako przepis techniczny wymagał stosownej notyfikacji skierowanej do Komisji Europejskiej, na podstawie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81). Skarżąca wskazała, że powyższy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie został notyfikowany, a w takiej sytuacji (tj. gdy zapis ustawowy wymaga notyfikacji, lecz jej zaniechano), w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej TSUE), kreowany jest nakaz pomijania takiej normy w stosowaniu prawa. Zatem wyłączenie stosowania przepisu art. 138 ust. 1 ugh w kontekście art. 129 ust. 1 ugh daje możliwość przedłużania zezwolenia na prowadzenie gier na automatach. Postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r. Minister Finansów, na podstawie art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, w związku z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h., odmówił skarżącej wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia z dnia [...] czerwca 2006 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w L. przy ul. [...]. Po rozpoznaniu zażalenia skarżącej na powyższe rozstrzygnięcie, Minister Finansów, mając za podstawę art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 239 i art. 165a powyższej ustawy, w związku z art. 8 ugh, postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W obszernym uzasadnieniu postanowienia drugoinstancyjnego organ przede wszystkim wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). W myśl art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa ta stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Działalność taka może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Jak zaś stanowi art. 138 ust. 1 ugh, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Zatem, w świetle wyż. cyt. przepisów przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne. Stosownie do art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Użyty w komentowanym przepisie zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść przede wszystkim do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi im przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenia treści żądania w sposób merytoryczny. Inne przyczyny, o których mowa w art. 165a § 1 ww. ustawy, to w szczególności brak w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 165 § 1 Ordynacji podatkowej (stanowiącego, iż postępowanie wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu), organ wskazał na przepis art. 165 § 3 tej ustawy, zgodnie z którym datą wszczęcia postępowania na żądanie strony jest dzień doręczenia żądania organowi podatkowemu, z zastrzeżeniem art. 165a. Odniesienie do ww. art. 165a oznacza, iż pomimo wniesienia podania do organu mogą zajść przyczyny, które spowodują, że postępowanie nie może być wszczęte. Taka sytuacja ma zdaniem organu miejsce w przedmiotowej sprawie. W konsekwencji organ nie rozpoznał merytorycznie wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia, bowiem nie rozpatrywał sprawy pod kątem udzielenia zezwolenia, z uwagi na wyłączenie przepisem art. 138 ust. 1 ugh możliwości przedłużenia tych zezwoleń. Jednocześnie wywody organu odnoszące się do wyroku TSUE w kontekście charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ugh nie stanowi merytorycznego rozpatrzenia sprawy w przedmiocie przedłużenia zezwolenia, lecz jest konieczne do ustalenia dopuszczalności powoływania się na dany przepis i oparcia na nim rozstrzygnięcia adekwatnego do jego treści. W tym zakresie organ przywołał wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 kwietnia 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2676/12 wydany w analogicznej do niniejszej sprawie. Za nieuzasadniony uznał także zarzut naruszenia art. 163 § 1, w związku z art. 62 § 2 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie wniosku skarżącej o przywrócenie terminu do złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia i zaniechanie wydania postanowienia w tej sprawie. W ocenie organu, z uwagi na bezprzedmiotowość postępowania w sprawie wniosku strony o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, niedopuszczalne i niezasadne jest procedowanie w zakresie przywrócenia terminu do złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia. Odnosząc się wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., organ wyjaśnił, iż przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie, skierowanych przez WSA w Gdańsku pytań, czy wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 (tzw. dyrektywy notyfikacyjnej) (Dz. U. UE.L.98.204.37. z późn. zm.). Przepisy te dotyczą odpowiednio: umarzania postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy (art. 129 ust. 2 ugh), zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach (art. 135 ust. 2 ugh), zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 ugh). Organ wskazał, iż wyrok Trybunału odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych tj. gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje że gry te podlegają zasadniczo różnemu reżimowi niż gry na automatach będące przedmiotem niniejszego wniosku. Trybunał formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesądzając kwestii uznania ww. przepisów u.g.h. ( które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami ) za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, których projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Trybunał uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji od oceny sądu krajowego, tj. gdy sąd ten ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również automatów. Tym samym decydujące w ocenie charakteru spornych przepisów wydaje się być przeanalizowanie faktycznych okoliczności towarzyszących działalności branży hazardowej po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, ze szczególnym uwzględnieniem akcentowanej przez Trybunał możliwości obrotu automatami do gry. Trybunał Sprawiedliwości nie jest bowiem kompetentny do dokonywania wykładni prawa krajowego, nawet jeżeli przepis ten stanowi realizację prawa unijnego. Organ podniósł, iż celem wprowadzenia Dyrektywy 98/34/WE była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału, czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych (pkt 2 Preambuły). Bariery w handlu wynikające z przepisów technicznych dotyczące poszczególnych produktów są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 Preambuły). Również wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produktu po wprowadzeniu go na rynek mogą negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ tego produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (pkt 11 Preambuły) i dlatego wymagana jest ocena potencjalnego wpływu proponowanych przepisów na rynek. A zatem, celem rozwiązań przyjętych w ww. dyrektywie była likwidacja barier prawnych w tworzeniu jednolitego rynku wewnętrznego, początkowo jedynie na poziomie swobodnego przepływał towarów, a od sierpnia 1999 r. także usług tzw. społeczeństwa informacyjnego. Przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów traktatowych, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE). Trybunał zauważa, że w dyrektywie 98/34/WE dlatego został ustanowiony mechanizm prewencyjnej kontroli przepisów technicznych, gdyż przepisy mieszczące się w zakresie tej dyrektywy mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Przepisy niebędące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Przepisami niestanowiącymi przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE są w szczególności regulacje prawne dotyczące nie tyle samego towaru, ale sposobów sprzedaży towarów, a odnoszące się np. do ich reklamy, promocji, miejsca, czasu lub sposobu wprowadzania na rynek, sposobu jego używania. Jeżeli dana regulacja krajowa wpływa w identyczny sposób (zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym) na sprzedaż (komercjalizację) towarów krajowych oraz pochodzących z innych państw członkowskich, to wówczas nie stanowi zakazanej przez art. 34 TFUE przeszkody w swobodnym przepływie towarów. Przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi nie są przepisami technicznymi w rozumieniu przedmiotowej dyrektywy. Przepisy te stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, zatem nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami - procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry jest w zasadzie tożsama w porównaniu z procedurą uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, różnicę stanowią jedynie limity lokalizacyjne. Wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk (co odpowiada maksymalnemu limitowi automatów eksploatowanych w salonach gier na automatach na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Ponadto, aby użytkować dalej automat przeznaczony do salonu gier w kasynie gry nie jest konieczna zmiana jego właściwości. Nie można więc mówić o braku innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były salonach gier na automatach, skoro mogą one funkcjonować jako automaty w kasynach. Ponadto nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Również nastąpił przepływ podmiotów z segmentu salonów gier na automatach do sektora kasyn gry. Podmioty te uzyskały koncesję na prowadzenie kasyn gry i prowadzą w tym zakresie działalność. Organ podkreślił, iż kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów. W zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowani. Dotychczas eksploatowane automaty będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Nie ma też wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Minimalny wpływ na rynek wspólnotowy nie rodzi obowiązku notyfikacji. Wprowadzona ustawa nie zawiera też żadnych przepisów ograniczających, bądź nakładających jakiekolwiek ograniczenia w obrocie automatami o niskich wygranych czy też automatami do gier między państwami członkowskimi. Organ wskazał, iż dla zrównoważenia przepisów ustawy o grach hazardowych ograniczających urządzanie gier na automatach poza kasynami nastąpiło zwiększenie liczby możliwych do zainstalowania automatów w kasynach maksymalnie z 30 do 70 sztuk. Powyższe należy rozpatrywać w szczególności w związku z ogólną liczbą kasyn, których prowadzeniem są zainteresowane same podmioty. Do dnia dzisiejszego utrzymuje się sytuacja, w której limit kasyn gry na terenie Polski nie został wykorzystany. Trudno więc zgodzić się ze skarżącą, iż w wyniku wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, zabraknie w Polsce możliwości legalnego użytkowania automatów do gier, skoro możliwość ich użytkowania w kasynach gry (czyli bez zmiany właściwości urządzeń) nawet mimo ustawowego ograniczenia liczby kasyn, ciągle istnieje. Jedynie więc od samych zainteresowanych podmiotów zależy, czy wyrażą chęć uzyskania stosownej koncesji na prowadzenie kasyna gry i tym samym możliwość użytkowania automatów do gier. Przez cały okres obowiązywania ustawy o grach hazardowych, podmioty działające na rynku gier na automatach nie wykorzystały w pełni oferowanych przez ww. ustawę możliwości w zakresie urządzania gier na automatach. Ponadto w segmencie salonów gier na automatach można z jednej strony zaobserwować tendencję do rezygnacji przez podmioty posiadające zezwolenia na prowadzenie salonów gier na automatach z ich prowadzenia, a z drugiej zmniejszenie się liczby salonów gier, co spowodowane jest upływem okresu, na jaki zostały udzielone stosowne zezwolenia. Na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jego uchylenie oraz uchylenie poprzedzającego go postanowienia z dnia [...] marca 2013 r. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie: art. 233 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji w zw. z art. 165 oraz art. 165a Ordynacji poprzez błędne jego zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy postanowienia Ministra Finansów z [...] marca 2013 r., podczas gdy organ powinien zastosować art. 233 § 1 pkt 2 lit. a, tj. uchylić ww. postanowienie i orzec co do istoty sprawy, a mianowicie wszcząć postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w L., art. 122 oraz 187 § 1 Ordynacji poprzez całkowite zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 138 spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 u.g.h.) wymagały notyfikacji, a zatem czy mogą być dalej stosowane, art. 165a Ordynacji poprzez całkowicie bezzasadną odmowę wszczęcia postępowania ze względu na bezprzedmiotowość postępowania, w sytuacji, gdy istnieją podstawy do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności istnieją przepisy prawa materialnego, na których organ może oprzeć decyzję, naruszenie przepisu art. 163 § 1 w zw. z art. 162 § 1 w związku z art. 162 § 2 Ordynacji poprzez całkowite pominięcie wniosku skarżącej o przywrócenie terminu do złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia i zaniechanie wydania postanowienia w tej sprawie, mimo wyraźnego sformułowania wniosku w tym zakresie przez stronę, podczas gdy w myśl powołanych przepisów organ miał obowiązek wydać postanowienie w przedmiocie przywrócenia terminu, na które skarżącej służyć zażalenie, art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez błędne niezastosowanie wskazanych przepisów skutkujące bezpodstawnym nieprzedłużeniem zezwolenia, art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2 ugh, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji, co potwierdzają: • uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r., • wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, • wyroki sądów krajowych, w tym w szczególności wyroki WSA w Gdańsku o następujących sygnaturach: III SA/Gd 519/12, III SA/Gd 560/12, III SA/Gd 526/12, III SA/Gd 527/12, III SA/Gd 530/12, III SA/Gd 543/12, III SA/Gd 544/12, III SA/Gd 545/12, III SA/Gd 546/12, III SA/Gd 548/12, III SA/Gd 554/12, art. 120 Ordynacji poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, art. 121 § 1 Ordynacji poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Jednocześnie skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z pisma z dnia [...] września 2013 r. (wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski) austriackiego podmiotu - "A. Gmbh, w którym przedstawiono wpływ wejścia w życie ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów do gier hazardowych oraz części do takich automatów na rynek polski. Z powyższego pisma wynika, że przedmiotowa sprzedaż gwałtownie spadła. W ocenie skarżącej brak było podstaw do odmowy wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie. Powołując się na wyrok TSUE oraz wyrok WSA w Gdańsku, z którego inicjatywy wyrok Trybunału został wydany, nie było podstaw do stosowania ograniczeń w przedłużaniu zezwoleń wydanych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, wynikających z art. 138 ust. 1 u.g.h., gdyż właśnie ten przepis został zakwestionowany przez Trybunał. Organ zatem winien merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej o przedłużenie zezwolenia. Aby podjąć właściwe merytoryczne rozstrzygnięcie organ winien przeanalizować wpływ warunków nałożonych przez przepisy przejściowe na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych czy też możliwość ich "przeprogramowania" na automaty do gier hazardowych. Zdaniem skarżącej, przeniesienie przez nią automatów do gry z salonów do kasyn wiązałoby się z uiszczeniem dodatkowo kwoty co najmniej 1 miliona złotych na opłaty związane z uzyskaniem koncesji na prowadzenie kasyna gry. W tym kontekście skarżąca wskazała na konieczność zachowania zasady proporcjonalności przy wprowadzaniu wszelkich ograniczeń. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonym postanowieniu. Pismem z dnia [...] marca 2014 r. skarżąca złożyła do Sądu wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt: II GSK 686/13. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skargę należało oddalić, gdyż zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie pierwszoinstancyjne organu nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Przytoczony wyżej przepis dotyczy postępowania wszczynanego na żądanie strony. Z przepisu tego wynika, że w tych przypadkach, w których w trakcie badania wstępnego żądania okaże się, że wniosek wniesiony został przez osobę niebędącą stroną lub że z innych przyczyn przedmiotowe postępowanie nie może być wszczęte, właściwy organ w formie postanowienia orzeka o odmowie wszczęcia postępowania, na które służy zażalenie. Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie taki stan zaistniał. W niniejszej sprawie strona zarzuca organowi m.in. naruszenie art. 163 § 1 Ordynacji w związku z art. 162 § 2 Ordynacji poprzez całkowite pominięcie wniosku skarżącej o przywrócenie terminu do złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia i zaniechanie wydania postanowienia w tej sprawie mimo wyraźnego sformułowania wniosku w tym zakresie przez stronę, podczas gdy w myśl powołanych przepisów organ miał obowiązek wydać postanowienie w przedmiocie przywrócenia terminu, na które skarżącej powinno służyć zażalenie. Faktycznie z akt sprawy wynika, że żądanie takie zostało zawarte we wniosku skarżącej z dnia [...] października 2012r. a na konieczność jego rozpoznania spółka wskazywała także w zażaleniu na postanowienie I instancji. Faktem również jest, że organ formalnie nie rozpoznał powyższego wniosku strony o przywrócenie terminu. Jednakże na gruncie niniejszej sprawy należy wskazać, że nawet w sytuacji przywrócenia terminu do złożenia wniosku o przedłużenie przedmiotowego zezwolenia, wniosek ten nie mógł odnieść procesowego skutku w postaci zainicjowania postępowania, którego dotyczył. Innymi słowy, nawet pozytywne dla strony rozpoznanie wniosku o przywrócenie terminu nie miałoby znaczenia dla treści zaskarżonego postanowienia, czyli wyniku sprawy, dlatego niewątpliwe uchybienie przez organ przepisowi art. 163 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 162 § 2 Ordynacji nie mogło prowadzić do uwzględnienia niniejszej skargi przez wzgląd na treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Powyższe stanowisko Sądu wynika z tego, iż skarżąca domaga się przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w sytuacji, gdy przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zakazuje takiego przedłużania. Trzeba w tym miejscu podkreślić, że złożenie wniosku o przedłużenie zezwolenia pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej zwanej "u.g.h.", która weszła w życie od dnia 1 stycznia 2010 r. (art. 145 u.g.h.) uzasadniało prowadzenie przez organ niniejszego postępowania administracyjnego na podstawie przepisów u.g.h. (v. art. 144 u.g.h.). Zgodnie z art. 117 ust. 1 u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. W myśl art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy (czyli na działalność w zakresie gier na automatach udzielone przez wejściem w życie ugh), nie mogą być przedłużane. Przepis art. 138 ust. 1 ugh stoi więc na przeszkodzie wszczęciu postępowania z wniosku skarżącej. Ustawa o grach hazardowych (ugh) nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie poprzedniej ustawy o grach i zakładach wzajemnych; wynika to też z analizy całokształtu jej przepisów, w szczególności z art. 14 ust. 1 ugh, w świetle którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry oraz z ww. art 129 ust. 1 ugh stanowiącego o możliwości prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, urządzanych w salonach gier na podstawie wcześniejszych zezwoleń, tylko do czasu ich wygaśnięcia. Przepisy te przesądzają o niedopuszczalności uwzględnienia ww. wniosku skarżącej. Tym samym prawnie niedopuszczalne jest też jego rozpatrywanie w procesowej formie postępowania przed organem administracji. Skoro bowiem obowiązująca ustawa o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach (...) urządzanych w salonach gier udzielonych przed wejściem tej ustawy w życie, jednocześnie stanowiąc w art. 144, że traci moc wcześniejsza ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (pod rządami której zezwolenia te zostały wydane), to brak jest aktualnie normatywnej podstawy do rozpatrzenia wniosku skarżącej o przedłużenie przedmiotowego zezwolenia. W konsekwencji jest to okoliczność zaliczająca się do "innych przyczyn", o których mowa w art. 165 a § 1 Ordynacji. Dlatego, uwzględniając prawidłowe zastosowanie ww. przepisów przez organ, Sąd ustalił brak podstaw do podważania legalności odmowy wszczęcia postępowania w sprawie wnioskowanego przez skarżącą przedłużenia zezwolenia, skoro wcześniej przyznane - pod rządami poprzedniej ustawy, zezwolenie wygasło, a obowiązująca ustawa (ugh) bezwzględnie zakazuje przedłużania takich zezwoleń (art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ugh). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela stanowisko zawarte w wyroku tutejszego Sądu z dnia 10 lutego 2014r. sygn. akt VI SA/Wa 3067/13, że nawet gdyby uznać - jak chce skarżąca - że art. 138 ust. 1 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i odmówić jego zastosowania z powodu braku notyfikacji, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwolenia/zezwoleń udzielonego pod rządami wzmiankowanej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona (utraciła moc), a nowa ustawa (ugh) nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności tych zezwoleń. Odmowa zastosowania art. 138 ust. 1 ugh, czy innych nienotyfikowanych przepisów ustawy, nie mogłaby wszak skutkować reaktywowaniem przepisów uchylonej ustawy w zakresie uregulowań, których użycie zostało tym przepisem wyłączone. Możliwości powrotu obowiązywania przepisów wcześniejszej ustawy, w miejsce niezastosowanych, w następstwie nienotyfikowania oraz uznania za techniczne, ze skutkiem ograniczeń w swobodzie świadczenia usług i przepływie towarów, przepisów ustawy nowej, ww. dyrektywa 98/34/WE nie przewiduje. Nie da się też takiej możliwości wyinterpretować na podstawie innych obowiązujących aktów prawa. Tym samym już tylko z podanych wyżej powodów należało, co do zasady uznać prawidłowość działania organu, który odmówił skarżącej wszczęcia postępowania w sprawie wnioskowanego przez nią przedłużenia ww. zezwolenia, skoro w obowiązującym stanie prawnym nie ma podstawy do przyznania takiego prawa i nie zmieniłaby tego nawet dowodzona przez skarżącą >techniczność< mających w sprawie zastosowanie przepisów ugh, w szczególności art. 138 ust. 1, z konsekwencją ich niezastosowania. Niemniej jednak należy na marginesie powyższego odnotować, że w zajętym w tej sprawie stanowisku, które legło u podstaw zaskarżonego postanowienia, organ nie pomija kwestii >techniczności< przepisów ustawy o grach hazardowych (ugh), przede wszystkim spornego art. 138 ust. 1 i wynikającego z tego przepisu zakazu przedłużania zezwoleń oraz dokonuje w tej materii wykładni tego przepisu, oceniając go - w realiach rozpoznawanej sprawy - jako nietechniczny, zatem niedyskryminujący oraz niebędący przeszkodą w handlu unijnym i niestanowiący bariery w swobodnym przepływie towarów. W ww. wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE orzekł, że >(...) przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" (...) w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji (...) w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego< (to ostatnie należy odczytywać przez pryzmat specyfiki polskich sądów administracyjnych sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej, co oznacza, że rezultatem tej kontroli nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji dokonanej przez organ administracji, z punktu widzenia zgodności z prawem). Kwestię >techniczności< regulacji zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach organ rozważył na tle treści przepisów art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ugh oraz w odniesieniu do wskazanego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., bacząc na dokonaną w nim wiążącą wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Uczynił to nie w sensie merytorycznego rozpatrzenia sprawy w przedmiocie przedłużenia zezwolenia, czego art. 138 ust. 1 ugh zakazuje, tylko - jak słusznie zauważył w ww. piśmie z dnia [...] lutego 2014 r. - w sensie warunku koniecznego do ustalenia dopuszczalności powoływania się na ten przepis i oparcia na nim odmowy wszczęcia postępowania w sprawie tego przedłużenia. Argumentacja organu jest w tym względzie wyczerpująca i nie ma potrzeby jej powtarzania. Można jedynie tytułem podkreślenia odnotować, że istota sporu między stronami sprowadza się do ustalenia, czy ww. art. 138 ust. 1 ugh, zakazujący przedłużania zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 ugh, czyli na działalność w zakresie gier na automatach (...) urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ugh, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE i wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1. Organ szeroko uzasadnił brak technicznego charakteru tego przepisu, a szerzej przepisów ugh regulujących problematykę zezwoleń i koncesji na działalność w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi, posiłkując się przy tym szeregiem danych na temat działalności (w tym uwarunkowań) branży hazardowej po wejściu w życie ugh, z uwzględnieniem możliwości obrotu automatami do gry. M.in. z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia wynika możliwość prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w kasynie gry, w sytuacji gdy procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna jest w zasadzie tożsama z procedurą uzyskania zezwolenia (wcześniejszego) na prowadzenie salonu gier na automatach, zaś różnicę stanowią jedynie limity lokalizacyjne. Organ wskazał przy tym na możliwość użytkowania w kasynach automatów eksploatowanych wcześniej w salonach gier bez zmiany właściwości tych automatów oraz na ewentualność ich modyfikacji przez pozbawienie cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a następnie wykorzystania w sposób niepodlegający jej przepisom. Zwrócił też uwagę, w kontekście możliwości użytkowania ww. automatów w kasynach gry, na zwiększenie maksymalnej ilości automatów mogących być eksploatowanych w kasynie do 70 sztuk (co odpowiada wcześniejszemu limitowi automatów w salonach gier) oraz na dopuszczalność obrotu tymi automatami na rynku wewnętrznym i rynkach zewnętrznych. Akcentując też niewykorzystanie limitu kasyn gry na terenie Polski, organ miał w tych okolicznościach podstawy do ustalenia, że w sytuacji prawnej wynikającej z obowiązywania przepisów ustawy o grach hazardowych (w tej sprawie chodzi o art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ugh) zainteresowani mogą prowadzić nadal działalność z wykorzystaniem ww. automatów, tyle że w zmienionych uwarunkowaniach organizacyjnoprawnych, lub znaleźć dla nich inne zastosowanie. W konsekwencji wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych nie będą wpływać w sposób istotny (bo o taki >istotny<, a nie jakikolwiek, wpływ chodzi, nawet przy założeniu >techniczności< tych przepisów w rozumieniu dyrektywy) na właściwości lub sprzedaż produktów (tu automatów); w szczególności dlatego, że równowagą dla tych przepisów, w części ograniczającej urządzanie gier na automatach, było zwiększenie liczby możliwych do zainstalowania automatów w kasynach gry, a więc stworzenie warunków takiego samego ich wykorzystania w innej formule organizacyjnoprawnej przedsięwzięcia gospodarczego, przy niewykluczeniu możliwości odmiennego też zadysponowania tymi automatami (sprzedaż, przeprogramowanie/modyfikacja na automat do gry zręcznościowej). Nie bez racji organ podkreśla w tych okolicznościach zależność dalszego użytkowania omawianych automatów od woli zainteresowanych uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Analiza przez organ na użytek tej sprawy rynku gier na automatach, uwzględniająca dostępne możliwości ich wykorzystania w warunkach obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych (ugh), nie budzi w ocenie Sądu zastrzeżeń, zwłaszcza że ze skargi nie wynika, żeby skarżąca kwestionowała/podważała dane/fakty, którymi organ posłużył się w tym względzie. Zresztą jako podmiot reglamentujący działalność na tym rynku (udzielanie koncesji i zezwoleń) - zarówno pod rządami obecnej ustawy o grach hazardowych, jak i wcześniejszej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, organ legitymuje się z urzędu znajomością zasad i uwarunkowań prowadzonej na nim działalności gospodarczej, dysponując na ten temat stosowną bazą danych i informacji, którymi może posługiwać się w toku czynionych na tym tle, celem podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie, ustaleń i porównań okoliczności faktycznych i prawnych, na których opiera takie rozstrzygnięcie, nie uchybiając przy tym zasadzie przeprowadzania postępowania dowodowego. Są to bowiem dane i informacje ogólnodostępne, znane uczestnikom rynku, a zarazem wystarczające dla oceny sytuacji rynkowej pod kątem przesłanek ograniczenia, czy nawet stopniowego uniemożliwienia prowadzenia gier na automatach. Pamiętać również należy, że ocena przepisu ustawy pod względem jego >techniczności< w rozumieniu ww. dyrektywy 98/34/WE ma charakter jurydyczny i dokonywana jest przez prawodawcę w procesie legislacyjnym nad nową ustawą na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Takie same kryteria oceny stosuje sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli orzeczeń organu wydanych na podstawie przepisów nowej ustawy. Ocena ta nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego, skoro okoliczności niezbędne dla jej dokonania wynikają wprost z przepisów ustawy (m.in. dotyczące ograniczeń w urządzaniu gier, rozpatrywania wniosków o udzielenie koncesji/zezwolenia, lokalizacji i liczby kasyn, liczby automatów instalowanych w kasynach) i bezspornych danych statystycznych. Dla takiej oceny bez znaczenia są zdarzenia i trendy rynkowe, do których doszło po wejściu w życie nowej ustawy (ugh), skoro przedmiotem kontroli Sądu jest to czy obowiązkiem prawodawcy było notyfikowanie jej przepisu/przepisów w trakcie prac legislacyjnych. Z tego też powodu Sąd nie uwzględnił wskazanego w skardze wniosku dowodowego, popartego przez skarżącą na rozprawie przed Sądem. Objęte tym wnioskiem pismo austriackiego podmiotu A. Gmbh współpracującego ze skarżącą ma walor co najwyżej dokumentu prywatnego obliczonego na doprowadzenie do ustalenia w sprawie nowego stanu faktycznego, gdy tymczasem użyty w art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270j.t.), dalej ppsa, zwrot normatywny "przeprowadzenie dowodu (...) jest niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości" odnosi się do wątpliwości związanych z uzasadnieniem stanu faktycznego sprawy. Zakres kognicji sądu administracyjnego, ograniczony do kontroli legalności zaskarżonego aktu, wyłącza możliwość czynienia przez ten sąd ustaleń faktycznych, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu. Poza tym przeprowadzenie ww. dowodu nie jest niezbędne do wyjaśnienia żadnych istotnych wątpliwości w sprawie, skoro niezależnie od powyższych uwag w przedmiocie >techniczności< zastosowanych przez organ przepisów ustawy o grach hazardowych (ugh) o oddaleniu skargi przesądziły ustalenia i oceny Sądu wyrażone w pierwszej części niniejszych rozważań, nawiązujące do proceduralnego de facto charakteru postanowień organu podjętych w tej sprawie. Wypowiedzi dotyczące znaczenia i skutków prawnych ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz kwestii notyfikacji przepisów ugh nie mają bezpośredniego znaczenia dla wyrokowania w tej sprawie. Liczy się bowiem w szczególności fakt wystąpienia, na etapie postępowania przed organem, formalnoprawnej przeszkody do merytorycznego orzekania w sprawie w postaci ww. przepisu art. 138 ust. 1 ugh (w zw. z art. 129 ust. 1 ugh) zakazującego przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach, które zostały udzielone przed dniem wejścia w życie ugh i wygasły, jak również fakt że ustawa, pod rządami której sporne zezwolenie zostało wydane została uchylona (utraciła moc), a nowa ustawa (ugh) nie przewiduje procedury przedłużania takich zezwoleń. Poza tym wygaśnięcie zezwolenia oznacza jednocześnie brak materialnoprawnej płaszczyzny orzekania w kwestii tego zezwolenia.  Przy ocenie zaskarżonego postanowienia podkreślenia również wymaga związanie organu przepisami obowiązującego prawa, w tym przepisami ugh, pod rządami których skarżąca wystąpiła z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia i których to przepisów organ nie mógł nie zastosować. Dodatkowo za prawidłowością podjętego przez organ postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie przemawia wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13 (Lex Omega nr 1393793), w którym stwierdzono m.in., że naruszenie wynikającego z ww. dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (ugh). Odnosząc się do wniosku skarżącej o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny rozstrzygnięcia w sprawie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 686/13: "Czy art. 14 ust. 1 i art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?" należy wskazać, że podstawą wydania zaskarżonego w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia był art. 165a ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 u.g.h. w związku z tym odpowiedź na ww. pytanie prawne nie będzie miała wpływu na rozstrzygnięcie sprawy w niniejszym postępowaniu. Z tych wszystkich powodów Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.