VI SA/Wa 3568/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2014 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę Decyzją z [...] listopada 2013 r. Nr [...] Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (zwany dalej "Prezesem NFZ"), na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm., nazywanej dalej "ustawą o świadczeniach") oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania z [...] września 2013 r. wniesionego przez spółkę C. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (nazywaną dalej "Skarżącym"), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ (nazywanego dalej "Dyrektorem [...]OW NFZ") z [...] września 2013 r. nr [...], oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] lutego 2013 r. Dyrektor [...]OW NFZ ogłosił postępowanie nr [...], prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze miasta G. Wartość zamówienia określono na nie większą niż 2.454.125,10 PLN na okres rozliczeniowy przypadający od 1 lipca 2013 r. do 31 grudnia 2013 r. Okres obowiązywania umowy określono od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2016 r. Termin składania ofert ustalono ostatecznie na [...] marca 2013 r., a ich otwarcia na [...] marca 2013 r. Do konkursu przystąpiło 12 świadczeniodawców. Oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego winni byli spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ, wskazane w: 1. Zarządzeniu nr 46/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zm.), zwanym dalej "zarządzeniem Nr 46/2011/DSOZ", 2. Zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zm.), zwanym dalej "zarządzeniem Nr 54/2011/DSOZ", 3. Zarządzeniu nr 53/20IO/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza (ze zm.), zwanym dalej "zarządzeniem Nr 53/2010/DSOZ". Po uzupełnieniu przez oferentów, w tym Skarżącego, braków formalnych ofert, Komisja konkursowa przeprowadziła kontrole u wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Kontrola przeprowadzona u Skarżącego wykazała niezgodność udzielonej odpowiedzi w pytaniu ankietowym nr 1.1.1.1- "Czy świadczenia udzielane są przez specjalistę w dziedzinie fizjoterapii - w wymiarze czasu pracy odpowiadającym równoważnikowi co najmniej 1 etatu przeliczeniowego?", ze stanem rzeczywistym. W ankiecie Skarżący udzielił odpowiedzi twierdzącej, podczas gdy z wykazanych osób w ofercie nikt nie posiadał specjalizacji w dziedzinie fizjoterapii. W piśmie z [...] kwietnia 2013 r. Skarżący wyjaśnił, że w ofercie w pytaniu 1.1.1.1 znalazł się oczywisty błąd. Komisja konkursowa dokonała zmiany odpowiedzi na pytanie ankiety nr 1.1.1.1., skutkiem czego, w rankingu otwarcia oraz w rankingu końcowym Skarżącemu nie przyznano 35 punktów. W części jawnej postępowania konkursowego Komisja konkursowa stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz ustaliła liczbę złożonych ofert. Odrzuciła oferty dwóch podmiotów. [...] maja 2013 r. Komisja konkursowa sporządziła ranking otwarcia, w którym przyznano punkty i sklasyfikowano oferty świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym. Jak wynika z rankingu otwarcia oferta Skarżącego zajęła siódmą pozycję w rankingu, z łączną liczbą punktów oceny 32,524, w tym za: ofertę cenową - 19,524 pkt.; jakość - 3,000 pkt.; dostępność - 10,000 pkt. Zgodnie z warunkami określonymi w zarządzeniu 54/2011/DSOZ oraz w załączniku nr 3 do zarządzenia 53/2010/DSOZ nie oceniano ofert pod względem kompleksowości i ciągłości. Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z 10 oferentami biorącymi udział w przedmiotowym postępowaniu, w tym ze Skarżącym, który został zaproszony do nich na dzień [...] maja 2013 r. Negocjacje prowadzono w trybie telefoniczno-faxowym, poprzez przesyłanie do oferentów protokołów z negocjacji zawierających propozycję NFZ w zakresie liczby punktów po cenie z oferty. W przypadku akceptacji propozycji komisji konkursowej, oferent odsyłał za pomocą faxu oraz drogą pocztową zaakceptowany i podpisany protokół z negocjacji. Skarżący odesłał [...] maja 2013 r. podpisany protokół z negocjacji. Strony negocjacji zaakceptowały liczbę świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna w wysokości - 72,000 oraz ich cenę jednostkową w wysokości - 0,95 zł. Na tym etapie Skarżący nie wnosił zastrzeżeń do zaproponowanej liczby oraz nie złożył propozycji obniżenia ceny. Protokół końcowy zawierał wynegocjowane warunki wraz z klauzulą o treści: "Protokół końcowy zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy". Komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy [...] maja 2013 r. W wyniku uszeregowania na dziesięciu pozycjach ofert w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, Komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania możliwej wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. Wybrano oferty podmiotów zajmujących w rankingu końcowym pierwszych dziewięć pozycji, które uzyskały co najmniej 32,762 pkt. Skarżący w rankingu końcowym uzyskał łączną liczbę 32,524 punktów i zajął dziesiątą (ostatnią) pozycję. W poszczególnych kryteriach oceny po negocjacjach Skarżący otrzymał następującą punktację: oferta cenowa - 19,524 punktów, jakość - 3,000 punktów, dostępność - 10,000 punktów. Skarżący złożył [...] czerwca 2013 r. odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania do Dyrektora [...]OW NFZ. Dyrektor [...]WO NFZ decyzją z [...] czerwca 2013 r. nr [...] nie uwzględnił złożonego odwołania, wskazując w uzasadnieniu, że postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Od powyższej decyzji, Skarżący pismem z [...] czerwca 2013 r. złożył odwołanie do Prezesa NFZ, w którym zarzucił, m.in. naruszenie art. 10 § 1 w zw. z art. 73 § 1 k.p.a. poprzez nieudostępnienie skarżącemu w toku postępowania administracyjnego wszystkich ofert złożonych w konkursie ofert, wszystkich protokołów negocjacji ze wszystkimi oferentami w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Skarżący wskazał także, że nie wie, czym kierował się [...]OW NFZ, składając jemu podczas negocjacji akurat taką, a nie inną propozycję zmniejszając liczbę świadczeń do 72 000. Podniósł również, że negocjacji ze Skarżącym nie przeprowadziła de facto komisja, lecz sześciu członków tej komisji. Prezes NFZ decyzją z [...] lipca 2013 r. uchylił decyzję Dyrektora [...]OW NFZ i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Prezes NFZ stwierdził, że uniemożliwienie Skarżącemu, podczas postępowania administracyjnego, wglądu do dokumentacji ofertowej podmiotów konkurencyjnych, w takiej formie, która nie będzie prowadziła do naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego zakazujących przekazywania danych wrażliwych chronionych prawnie, skutkowało naruszeniem art. 73 § 1 i § 1a k.p.a. oraz art. 10 § 1 k.p.a. Prezes NFZ uznał również, że organ pierwszej instancji nie podjął wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego z uwagi na brak odniesienia się do uwagi Skarżącego iż nie wie, czym kierował się [...]O W NFZ, składając mu podczas negocjacji akurat taką, a nie inną propozycję i zmniejszając liczbę świadczeń do 72 000. Organ pierwszej instancji, kierując się wskazaniami Prezesa NFZ, w oparciu o art. 10 k.p.a., umożliwił skarżącemu zapoznanie się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym w dniach od [...] do [...] sierpnia 2013 r., w tym również z ofertami pozostałych oferentów, informując go o takiej możliwości pismem z [...] sierpnia 2013 r. Skarżący jednak nie skorzystał z przysługującego mu prawa. Dyrektor [...]OW NFZ, rozpatrzywszy sprawę ponownie, decyzją z [...] września 2013 r., nie uwzględnił odwołania Skarżącego. Pismem z [...] września 2013 r. Skarżący wniósł odwołanie od ww. decyzji, w którym zarzucił: naruszenie art. 154 ust. 3 w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez oddalenie odwołania pomimo prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w sposób nie zapewniający równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz pomimo prowadzenia tego postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, naruszenie art. 154 ust. 3 w zw. z art. 142 ust. 6 i 7 ustawy o świadczeniach poprzez oddalenie odwołania pomimo wadliwego przeprowadzenia negocjacji z oferentami w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, naruszenie art. 154 ust. 3 w zw. z art. 148 ustawy o świadczeniach poprzez oddalenie odwołania pomimo wadliwego porównania złożonych ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Skarżący ponownie wskazał na brak wyjaśnień odnośnie motywów, którymi kierował się [...]OW NFZ, składając stronie w trakcie postępowania określoną propozycję i zmniejszając liczbę świadczeń do 72.000. Zauważył również, że negocjacje nie były prowadzone przez komisję, lecz przez jej sześciu członków. W ocenie Skarżącego negocjacji w ogóle nie przeprowadzono z prawnego punktu widzenia. Decyzją z [...] listopada 2013 r. Prezes NFZ utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...]OW NFZ z [...] września 2013 r. Uzasadniając swoje stanowisko organ podkreślił, że stosownie do art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, przedmiotem rozstrzygania Dyrektora [...]OW NFZ oraz Prezesa NFZ jest badanie naruszenia interesu prawnego podmiotu odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Organ odwoławczy zauważył, że na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o świadczeniach, zostały określone kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Były one jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, zaś Skarżący w oświadczeniu z [...] marca 2013 r., załączonym do swojej oferty, potwierdził fakt zapoznania się z nimi. W ogłoszeniu wskazano również akty prawne będące podstawą prowadzenia postępowania oraz oceny ofert złożonych do niego. Prezes NFZ wyjaśnił następnie, że ocena ofert następowała w oparciu o zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Funduszu, zgodnie z którym oferta mogła uzyskać: - w kryterium jakości: za personel - maksymalnie 35 punktów, za aparaturę i sprzęt - maksymalnie 15 punktów, za zewnętrzną ocenę jakości - maksymalnie 3 punkty, za wyniki kontroli przeprowadzonych przez Narodowy Funduszu Zdrowia - maksymalnie 0 punktów (minimalnie - 5 punktów); w kryterium dostępności: za odpowiedni harmonogram pracy komórki organizacyjnej - maksymalnie 10 punktów; w kryterium ceny - maksymalnie 20 punktów. Powyższe oznacza, że w toku przedmiotowego postępowania każda z ofert mogła uzyskać maksymalnie 83 punkty. Oferta Skarżącego nie uzyskała maksymalnej możliwej do zdobycia ilości punktów ponieważ w kryterium jakości Skarżący nie zapewniał udzielania świadczeń opieki zdrowotnej będących przedmiotem wskazanego postępowania konkursowego przez specjalistę w dziedzinie fizjoterapii w wymiarze czasu pracy odpowiadającym równoważnikowi co najmniej 1 etatu przeliczeniowego. W związku z powyższym jego oferta nie uzyskała za powyższe kryterium 35,000 pkt. oceny. Skarżący nie posiadał: wanny do masażu wirowego kończyn górnych i kończyn dolnych - w miejscu, zestawu do kriostymulacji parami azotu - w miejscu oraz urządzenia wytwarzającego impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości - w miejscu. W związku z powyższym jego oferta w kryterium dotyczącym aparatury i sprzętu, nie uzyskała 15,000 pkt. W kryterium ceny, Skarżący zaproponował cenę jednostki rozliczeniowej za udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, w wysokości 0,95 zł. W związku z powyższym jego oferta nie uzyskała 20 punktów za kryterium ceny, które mogła uzyskać, gdyby oferent zaproponował cenę jednostki rozliczeniowej w wysokości nie wyższej niż wysokość ceny minimalnej - 0,94 zł (ustalonej zgodnie ze wzorem wskazanym w załączniku nr 2 do zarządzenia Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Funduszu). Oferta Skarżącego uzyskała w sumie 32,524 punktów. Na ocenę składały się następujące czynniki: w kryterium jakości Skarżący posiadał certyfikat ISO w zakresie usług medycznych, ważny w dniu zawarcia umowy, w związku z czym jego oferta uzyskała 3,000 pkt., w kryterium dostępności zapewniał czas pracy gabinetu/zakładu rehabilitacji/fizjoterapii w wymiarze wynoszącym przynajmniej 5 dni w tygodniu - nie krócej niż 10 godzin dziennie, w związku z czym jego oferta uzyskała 10,000 pkt., w kryterium ceny - ofercie skarżącego przyznano 19,524 pkt. Prezesa NFZ stwierdził, że Dyrektor [...]OW NFZ przy wydawaniu decyzji z [...] września 2013 r. kierował się wskazaniami zawartymi w decyzji z [...] lipca 2013 r., zapewnił więc Skarżącemu wgląd do dokumentacji dotyczącej postępowania konkursowego, w tym do dokumentacji ofertowej podmiotów konkurencyjnych. Pomimo stworzonych możliwości wglądu do akt sprawy, Skarżący do dnia wydania decyzji z [...] września 2013 r., nie skorzystał z przysługującego mu prawa. Odnosząc się do zarzutu Skarżącego, że podczas postępowania negocjacje przeprowadzono w sposób wadliwy, Prezes NFZ wyjaśnił, że Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z 10 oferentami biorącymi udział w postępowaniu, w tym ze Skarżącym, za pomocą faxu, poprzez przesyłanie do oferentów protokołów z negocjacji. Skarżący [...] maja 2013 r. podpisał, wysłany mu wcześniej za pomocą faksu i podpisany przez członków komisji konkursowej, protokół z negocjacji. Stron negocjacji ustaliły zbieżne stanowiska i zaakceptowały liczbę świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna w wysokości - 72 000 oraz ich cenę jednostkową w wysokości - 0,95 zł. Negocjacje umożliwiały Skarżącemu zaproponowanie komisji konkursowej ceny za udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na poziomie niższym niż to wynika z podpisanego przez Skarżącego i komisję konkursową protokołu końcowego z negocjacji, gdyż, za pomocą faksu, strona mogła przesłać komisji konkursowej swoją propozycję cenową, która umożliwiłaby zdobycie maksymalnej ilości punktów za kryterium ceny. Takiego działania Skarżący nie podjął, dlatego też twierdzenie, że negocjacje prowadzono w sposób wadliwy, organ odwoławczy uznał za nietrafne. Prezes NFZ wyjaśnił, że podpisanie protokołu z negocjacji przez Skarżącego oraz przedstawicieli komisji konkursowej nie oznacza zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w świetle przepisów ustawy o świadczeniach, w tym art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, które wykluczają stosowanie zasady wynikającej z art. 72 § 1 k.c. W związku z zarzutem Skarżącego, że prowadzone negocjacje były prowadzone przez sześciu członków komisji konkursowej, a nie przez komisję konkursowa, Prezes NFZ wskazał na § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie postępowań konkursowych i rokowań, jak również § 4 ust. 1 - 4 Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stanowiącego załącznik do uchwały Nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r., zgodnie z którymi w skład komisji wchodzi nieparzysta liczba członków. W rozpatrywanej sprawie Dyrektor [...]OW NFZ [...] lutego 2013 r. powołał siedmioosobową komisję konkursową, która zgodnie z § 7 ust 3 Regulaminu pracy komisji zobowiązana była podejmować decyzje w obecności, co najmniej 2/3 składu. Prezes NFZ odrzucił również zarzut Skarżącego o braku wyjaśnienia przesłanek, które skutkowały złożeniem Skarżącemu określonej propozycji i zmniejszeniem liczby świadczeń do 72.000. Prezesa NFZ przytoczył fragment decyzji I instancji zawierający wyjaśnienia organu w tym zakresie. Obszerne wyjaśnienia w tej kwestii zostały zawarte również w piśmie Dyrektora [...]OW NFZ z [...] października 2013 r. znak: [...] wyrażającym stanowisko organu pierwszej instancji dotyczące zarzutów Skarżącego stawianych w odwołaniu od decyzji Dyrektora [...]OW NFZ z [...] września 2013 r. Prezesa NFZ wskazał, iż z pisma tego wynika, że potencjał oferty Skarżącego został oszacowany przede wszystkim na podstawie deklarowanej tygodniowej liczby godzin pracy personelu medycznego, tj. łącznego czasu pracy 4 osób personelu (3 fizjoterapeutów i 1 masażysta) w wymiarze 60 godzin tygodniowo. Ponadto Skarżący zadeklarował harmonogram pracy komórki organizacyjnej - czas pracy gabinetu/zakładu rehabilitacji/fizjoterapii wynoszący 5 dni w tygodniu po 12 godzin dziennie, co dawało łącznie 60 godzin tygodniowo. Świadczenia udzielane były przez cały deklarowany czas pracy komórki tylko przez 1 osobę personelu. W piśmie wykazano również wpływ oceny oferty w kryteriach niecenowych na ogólną ocenę oferty. Komisja konkursowa, proponując Skarżącemu podczas negocjacji niższą ilość jednostek rozliczeniowych (liczbę świadczeń opieki zdrowotnej) niż to wynikało z jego oferty kierowała się jednolitymi zasadami zastosowanymi względem wszystkich oferentów: zasadą gospodarności i celowości. Wszystkim oferentom biorących udział w postępowaniu nr [...] komisja konkursowa, podczas negocjacji, proponowała stosowną ilość jednostek rozliczeniowych (liczbę świadczeń opieki zdrowotnej), w zależności od ich indywidualnego potencjału wskazanego w ofercie oraz analizy wykonanych świadczeń w poprzednim okresie rozliczeniowym. Propozycje przedstawione przez komisję konkursową były optymalne, zgodne z możliwościami realizacji przez oferentów przyszłych umów z Funduszem. Reasumując, w ocenie organu odwoławczego, [...]OW NFZ nie naruszył zasad postępowania konkursowego określonych w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, czy też zarządzeniach wydanych przez Prezesa NFZ. Pismem z [...] listopada 2013 r. Skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Prezesa NFZ z [...] listopada 2013 r., wnosząc o jej uchylenie w całości wraz z decyzją ją poprzedzającą. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. w zw. z art. 154 ust. 3 i 7 w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji Dyrektora [...]OW NFZ z [...] września 2013 r., pomimo prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w sposób niezapewniający równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz pomimo prowadzenia tego postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, 2. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. w zw. z art. 154 ust. 3 i 7 w zw. z art. 142 ust. 6 i 7 ustawy o świadczeniach, poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji Dyrektora [...]OW NFZ z [...] września 2013 r., pomimo wadliwego przeprowadzenie negocjacji z oferentami w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, 3. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. w zw. z art. 154 ust. 3 i 7 w zw. z art. 148 ustawy o świadczeniach, poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji Dyrektora [...]OW NFZ z [...] września 2013 r., pomimo wadliwego porównania złożonych ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Powołując się na przepisy art. 134 ust. 1, art. 142 ust. 6 i 7 oraz art. 148 ustawy o świadczeniach Skarżący uznał, że w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy/umów na świadczenia opieki zdrowotnej winny decydować wyłącznie obiektywne kryteria oceny ofert. Samo postępowanie powinno być prowadzone z zachowaniem zasad obiektywizmu i równego traktowania świadczeniodawców. Komisja konkursowa (a raczej jej członkowie) składała poszczególnym świadczeniodawcom konkretne propozycje dotyczące ilości świadczeń (a nie ceny), zaś świadczeniodawcy mogli te propozycje przyjąć lub nie. Komisja nie prowadziła w ogóle negocjacji w zakresie ceny świadczeń, a jedynie co do ich ilości. Skarżący wskazał, że po złożeniu oferty otrzymał w dniu [...] maja 2013 r., od Dyrektora [...]OW NFZ, pismo z [...] maja 2013 r. zapraszające do negocjacji liczby świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny świadczeń opieki zdrowotnej. Na ten sam dzień wyznaczony został także termin ogłoszenia o rozstrzygnięciu konkursu. W ocenie Skarżącego już samo zestawienie powyższych dat świadczy o pozorności negocjacji, albowiem nie jest możliwe przeprowadzenie rzetelnych negocjacji ze wszystkimi oferentami i w tym samym dniu dokonanie wyboru ofert. Oznacza to, że w zasadzie już po złożeniu konkretnych ofert przez Dyrektora [...]OW NFZ, znany był wynik postępowania konkursowego. Kwestia ta nie była podjęta przez organ II Instancji, który nie odniósł się do kilkugodzinnych negocjacji. W protokole z negocjacji z [...] maja 2013 r., Dyrektor [...]OW NFZ zaproponował znaczne zmniejszenie liczby świadczeń opieki zdrowotnej - ze 198.000 do 72.000 - jednakże bez żadnej zmiany ceny jednostkowej za świadczenia opieki zdrowotnej, która pozostała na poziomie 0,9500 zł. W celu osiągnięcia zbieżności oferty Dyrektora [...]OW NFZ z ofertą Skarżącego, przystał on na propozycję Dyrektora [...]OW NFZ. Konkurs ofert nie miał, zdaniem Skarżącego, cech negocjacji, które polegają na swobodnym kształtowaniu stanowisk przez strony. Sposób ich przeprowadzenia w trakcie postępowania ofertowego nie gwarantował równego traktowania wszystkich oferentów. Wiadomo, że w procedurze konkursu ofert, zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, negocjacje powinny dotyczyć zarówno liczby świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny jednostkowej za świadczenia opieki zdrowotnej. Tymczasem w przedmiotowym konkursie ofert świadczeniodawcy mogli jedynie zająć stanowisko odnośnie do bardzo konkretnej propozycji przedstawionej przez Dyrektora [...]OW NFZ. Komisja od początku konkursu posiadała dane pozwalające na przyznanie punktacji za kryteria inne niż cenowe, czyli jakości i dostępności. Czynnikiem decydującym o wyborze konkretnej oferty była zatem cena oraz ilość świadczeń. Mając zatem wiedzę o pozycji poszczególnych oferentów poprzez przedstawianie im bardzo konkretnych ofert, komisja już w chwili przedstawienia swojej oferty wiedziała, na którym miejscu znajdzie się dany oferent. Oznacza to, iż już w momencie przedstawiania oferty Skarżącego, komisja wiedziała, że w razie jej przyjęcia, Skarżący znajdzie się na ostatnim miejscu w rankingu, a tylko i wyłącznie w przypadku, gdyby inny oferent nie wyraził zgody na propozycję złożoną przez komisję - czego w realiach tego postępowania trudno było oczekiwać, Skarżący miałby szansę na wybór jej oferty. Skarżący nie miał takiej wiedzy, nie wiedział przecież, jakie oferty składano innym podmiotom biorącym udział w konkursie i na jakiej pozycji znajdzie się w przypadku akceptacji propozycji komisji. Powyższe pozwala stwierdzić, że podmioty biorące udział w konkursie nie były traktowane jednakowo, a negocjacje miały na celu uzyskanie konkretnego wyniku konkursu. Jednym podmiotom Dyrektora [...]OW NFZ zaproponował bowiem takie warunki, że ich przyjęcie powodowało zawarcie z nimi umowy, a Skarżącemu, zaproponował takie warunki, że ich przyjęcie powodowało, że umowa z nim nie zostanie zawarta. Propozycja Dyrektora [...]OW NFZ pozostawiała cenę jednostkową za świadczenia opieki zdrowotnej na takim samym poziomie, jaki zaproponował Skarżący w swojej ofercie. Z istoty zaś negocjacji wynika, że uzgadniane są kwestie sporne, budzące wątpliwości. Skoro więc nie prowadzono w ogóle negocjacji co do ceny, z łatwością można wyprowadzić wniosek, iż nie był to element decydujący. Tym samym, zasadne było uznanie, że podana kwota nie będzie czynnikiem decydującym o rozstrzygnięciu konkursu, a znaczenie w tym zakresie ma ilość świadczeń. Tymczasem czynnikiem decydującym była również cena, która w ogóle nie była przedmiotem negocjacji. Wbrew stanowisku organu, Skarżący nie miał żadnych podstaw, by przypuszczać, że cena, która nie była przedmiotem negocjacji, będzie kryterium dyskwalifikującym ofertę, tym bardziej, że wybór Skarżącego ograniczał się do akceptacji bądź nie oferty Dyrektora [...]OW NFZ. Skarżący nie mógł natomiast złożyć swobodnej propozycji wtoku negocjacji. W związku z powyższym, prowadząc negocjacje Dyrektora [...]OW NFZ miał możliwość dowolnego sterowania tym, z którymi oferentami zostaną zawarte umowy. Bez odpowiedzi pozostaje kwestia motywów, którymi kierował się Dyrektor [...]OW NFZ, składając poszczególnym uczestnikom akurat taką, a nie inną propozycję i zmniejszając liczbę świadczeń w przypadku skarżącej do 72.000. Komisja konkursowa nie zastosowała jednego miernika do wszystkich świadczeniodawców, proponując każdemu z nich obniżenia liczby świadczeń o taki sam procent, lecz dla każdego ze świadczeniodawców szacowała potencjał i wedle tego potencjału składała oferty. Potencjał został obliczony w niewiadomy sposób. Jest on kategorią pozaustawową i pozaprawną, która nie powinna mieć wpływu na składanie konkretnych propozycji poszczególnym świadczeniodawcom. O fakcie, że na etapie negocjacji Dyrektor [...]OW NFZ będzie kierował się potencjałem świadczeniodawcy, Skarżący nie został uprzedzony w żadnym dokumencie dotyczącym postępowania. Nie wiadomo również, czy w stosunku do innych świadczeniodawców Dyrektor [...]OW NFZ również kierował się tożsamym czy też innym kryterium, a jeżeli tak, to w jaki sposób został on obliczony w stosunku do każdego świadczeniodawcy. Etap ustalania potencjału dla każdego świadczeniodawcy nie znajduje bowiem żadnego odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Jeżeli potencjał Skarżącego byłby mniejszy, czy raczej zostałby oszacowany jako mniejszy, czyli w ocenie Dyrektora [...]OW NFZ byłby on w stanie zrealizować jeszcze mniej świadczeń niż oszacował to Dyrektor [...]OW NFZ, to umowa zostałaby zawarta. Innymi słowy, ze Skarżącym nie została zawarta umowa, z tego powodu, że jej potencjał został oszacowany przez [...]OWNFZ, jako zbyt duży. Skarżący nie zgodził się również z rozważaniami organu dotyczącymi działania komisji konkursowej, wskazując, że zgodnie z art. 142 ust. 6 i ust. 7 ustawy o świadczeniach negocjacje ze świadczeniodawcami przeprowadza komisja. Zgodnie z powyższym przepisem, negocjacji nie prowadzą poszczególni członkowie komisji lecz komisja jako ciało kolegialne. Przywołane przez organ postanowienie regulaminu dotyczy wewnętrznych prac komisji na posiedzeniach, a nie oświadczeń komisji kierowanych do świadczeniodawców w toku postępowania konkursowego. W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja Prezesa NFZ nie narusza przepisów prawa. Skarżący zarzuca Prezesowi NFZ, że zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy wadliwą decyzję organu pierwszej instancji w związku z tym, że postępowanie konkursowe w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w niniejszej sprawie, było prowadzone z naruszeniem art. 134 ust. 1, art. 142 ust. 6 i ust. 7 oraz art. 148 ustawy o świadczeniach. Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach: "Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji'. Z art. 142 ust. 6 i ustawy o świadczeniach wynika, że: "Komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej'. W ust. 7 tego przepisu ustawa stanowi, że: "Komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent'. W świetle art. 148 ustawy o świadczeniach: "Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: 1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; 2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów". Zdaniem Skarżącego postępowanie konkursowe w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w niniejszej sprawie, było prowadzone w sposób niezapewniający równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji w związku z wadliwym przeprowadzeniem negocjacji i wadliwym porównaniem złożonych ofert. Istota zarzucanych naruszeń sprowadza się do zaproponowania Skarżącemu w negocjacjach konkretnej ilości świadczeń ustalonych przez organ w niejasny dla niego sposób, przy jednoczesnym nienegocjowaniu ceny tych świadczeń, co stawiało oferenta od początku w sytuacji, w której jeżeli wszyscy świadczeniodawcy przyjęliby propozycję organu, ze Skarżącym nie zostałaby podpisana umowa o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie, którego dotyczyło postępowanie konkursowe. Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje w niniejszej sprawie z dziesięcioma oferentami poprzez przesłanie do wszystkich oferentów protokołu z negocjacji za pomocą faksu. Oferenci wyrazili zgodę na powyższy tryb prowadzenia negocjacji. Skarżący zaakceptował przesłany do niego protokół z negocjacji zawierający propozycję ilości świadczeń wyrażonych w jednostkach rozliczeniowych przy cenie jednostkowej zaproponowanej przez Skarżącego w złożonej przez niego ofercie konkursowej. Skarżący podpisał i odesłał Komisji konkursowej protokół z negocjacji, nie przedstawiając żadnej innej propozycji w zakresie ilości świadczeń oraz ceny jednostkowej. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezes NFZ wyjaśnia, że Skarżący nawet na etapie negocjacji mógł zaproponować niższą cenę, odpowiadającą cenie minimalnej, za którą otrzymałby maksymalną ilość punktów za kryterium cenowe. Z akt sprawy nie wynika, aby tej możliwości Skarżący był pozbawiony, pomimo, jak sam twierdzi, że protokół można było tylko zaakceptować lub nie. Nadesłana przez komisję konkursową propozycja obejmowała zarówno liczbę świadczeń opieki zdrowotnej - 72.000, jak i cenę jednostkową za świadczenia opieki zdrowotnej na poziomie 0,9500 zł. Trudno się zatem zgodzić z twierdzeniem Skarżącego, że cena w ogóle nie była przedmiotem negocjacji. Z akt administracyjnych sprawy, jak i z zawartych w skardze wyjaśnień Skarżącego wynika, że Skarżący faktycznych negocjacji nie prowadził lecz, jak sam twierdzi, w celu osiągnięcia zbieżności oferty Dyrektora [...]OW NFZ z ofertą Skarżącego, przystał na propozycję Dyrektora [...]OW NFZ. W świetle powyższego, Sąd nie dopatrzył się wadliwości w przeprowadzonych negocjacjach, zwłaszcza nie stwierdził okoliczności uniemożliwiających Skarżącemu negocjowanie z komisją konkursową ceny jednostkowej świadczeń zdrowotnych. Wątpliwości Sądu nie budzi również fakt rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w dniu, w którym przeprowadzono negocjacje. Pozwolił na to właśnie przyjęty tryb negocjacji, polegający na przesłaniu przez komisję protokołu z negocjacji za pomocą faksu i odesłaniu tego protokołu tą samą drogą przez Skarżącego. Jak wynika z wyjaśnień organu I instancji, nadesłane przez oferentów protokoły, zostały wprowadzone do systemu rankingującego, który automatycznie, bez ingerencji komisji, uporządkował je w kolejności od najlepszej oferty do najsłabszej. Powyższe rozwiązanie, usprawniające od strony technicznej ocenę nadesłanych protokołów z negocjacji, nie stanowi naruszenia przepisów prawa. Skarżący stawia zarzut pozorności negocjacji wynikający z faktu rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w dniu, w którym przeprowadzono negocjacje. Sąd jednak nie dopatrzył się naruszenia prawa w powyższym działaniu i stwierdza że przyjęta przez Komisję konkursową metoda uszeregowania ofert, prowadząca w efekcie do ich porównania i wyselekcjonowania podmiotów, z którymi zostanie podpisana umowa o świadczenie usług zdrowotnych, sama w sobie nie implikuje nieprawidłowości. Skarżący podnosi, że zupełnie nie wiadomo czym kierowała się komisja konkursowa, składając w negocjacjach konkretne propozycje co do liczby świadczeń opieki zdrowotnej. Stwierdza również, że nie jest w tym względzie wystarczające bardzo lakoniczne stwierdzenie, iż Komisja konkursowa przedstawiła propozycję odpowiadającą potencjałowi wykazanemu w ofercie, potencjał oferty został natomiast oszacowany przede wszystkim na podstawie liczby godzin pracy personelu medycznego. Zupełnie bowiem nie wiadomo, w jaki sposób, na podstawie jakich danych, według jakich wzorów komisja szacowała ów potencjał. Jak wynika z art. 142 ust. 6 i ustawy o świadczeniach negocjacje dotyczą dwóch kategorii, czyli ilości i ceny udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Przepisy nie precyzują szczegółów ustalania propozycji Komisji konkursowej co do ceny oraz ilości świadczeń opieki zdrowotnej. W przypadku ceny, granicę do której może być obniżana propozycja ceny jednostkowej, wyznacza cena minimalna. Propozycja Komisji konkursowej odpowiadała propozycji zawartej w ofercie Skarżącego, która była wyższa od ceny minimalnej w przedmiotowej sprawie. Również propozycja Komisji konkursowej dotycząca ilości świadczeń opieki zdrowotnej, pozostawała w ścisłym związku z ofertą Skarżącego, co zostało wyjaśnione zarówno w decyzji I instancji, jak i znacznie precyzyjniej w zaskarżonej decyzji II instancji. W zaskarżonej decyzji Prezes NFZ przytoczył obszerne wyjaśnienie tej kwestii zawarte w piśmie Dyrektora [...]OW NFZ z [...] października 2013 r. nr [...], znajdującym się w aktach administracyjnych niniejszej sprawy. Z wyjaśnień tych wynika, że: "Prowadząc negocjacje z Odwołującym się komisja konkursowa przedstawiła propozycję odpowiadającą potencjałowi wykazanemu w ofercie. W celu oszacowania potencjału wykonawczego oferentów wzięto pod uwagę strukturę i zasoby oferentów w kontekście zdolności do wykonania oferowanej liczby świadczeń oraz wymagania jakościowe zawarte w szczegółowych materiałach (zgodnie z pkt 3.2.1.2 Procedury konkursu ofert lub rokowań (...)). Wobec braku określenia w obowiązujących przepisach dotyczących wyliczenia liczby punktów w odniesieniu do etatu przeliczeniowego oraz ilości sprzętu wymaganego i dodatkowego, [...]O W NFZ przyjął na podstawie analizy danych statystycznych realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza oraz wyceny punktowej z katalogu świadczeń fizjoterapeutycznych potencjał wykonawczy na jeden etat przeliczeniowy (37 godzin 55 minut pracy tygodniowo) fizjoterapeuty na poziome ok. 8.000,00 - 8.500,00 punktów miesięcznie w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna. Przyjęta zasada obowiązywała w stosunku do wszystkich oferentów. Potencjał oferty Odwołującego został oszacowany przede wszystkim na podstawie deklarowanej tygodniowej liczby godzin pracy personelu medycznego - tj. łącznego czasu pracy 4 osób personelu (3 fizjoterapeutów i 1 masażysta) w wymiarze 60 godzin tygodniowo. Ponadto Odwołujący zadeklarował harmonogram pracy komórki organizacyjnej - czas pracy gabinetu/zakładu rehabilitacji/fizjoterapii wynoszący 5 dni w tygodniu po 12 godzin dziennie, co daje łącznie 60 godzin tygodniowo. Oznacza to, że świadczenia udzielane są przez cały deklarowany czas pracy komórki tylko przez 1 osobę personelu. Dodatkowo, na składaną propozycję mogła mieć wpływ pozycja oferty w rankingu, w szczególności ocena oferty w kryteriach niecenowych. Oferta Odwołującego uzyskała łącznie 13,000 pkt. w kryteriach niecenowych i została najniżej oceniona wśród wszystkich ofert zakwalifikowanych do części niejawnej przedmiotowego postępowania. Jednak w tym przypadku propozycja liczby świadczeń była adekwatna do deklarowanego w ofercie potencjału. Wobec powyższego należy stwierdzić, że złożona przez Odwołującego się oferta, w części dotyczącej liczby świadczeń tj. 198.000 pkt., nie posiadała potencjału do jej wykonania (...)". Z przytoczonego pisma wynika, że ocena potencjału Skarżącego dokonana przez Komisję konkursową, opierała się na informacjach przedstawionych przez Skarżącego w Jego ofercie. Skarżący w podniesionych zarzutach nie poddaje merytorycznej analizie przytoczonych wyjaśnień, odnosząc się jedynie do dwóch zawartych w nich stwierdzeń: "potencjał oferty został oszacowany przede wszystkim na podstawie liczby godzin pracy personelu medycznego" oraz "złożona przez Odwołującego się oferta, w części dotyczącej liczby świadczeń tj. 198.000 pkt., nie posiadała potencjału do jej wykonania". Ponadto, Skarżący jako przykład alternatywnego rozwiązania, które powinna przyjąć komisja konkursowa, proponuje obniżenie świadczeń wobec wszystkich oferentów o taki sam procent. Rozwiązanie zatem, nie uwzględniające rzeczywistych możliwości poszczególnych oferentów wynikających ze złożonych przez nich ofert. W opinii Sądu, przyjęta przez Komisję konkursową metoda ustalenia, proponowanej w negocjacjach, liczby świadczeń opieki zdrowotnej, uwzględniająca deklarowany przez Skarżącego zakres świadczeń oraz ich poziom, nie stoi w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, które pozostawiają w tym zakresie organom NFZ pewną swobodę. Metoda ta nie prowadzi również, w ocenie Sądu do nierównego traktowania wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym. Przyjęcie wobec wszystkich oferentów postępowania konkursowego, tych samych zasad ustalania potencjału wynikającego z ofert, czyni bezzasadnym zarzut sterowania przez komisję konkursową w negocjacjach, z kim zostanie podpisana umowa o świadczenie usług zdrowotnych. Sąd uznaje również za niezasadny zarzut kwestionujący legalność czynności dokonanych przez komisję konkursową w niepełnym składzie. Z § 7 ust 3 Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stanowiącego załącznik do uchwały Nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. wynika, że komisja podejmuje decyzje w obecności, co najmniej 2/3 jej składu. W niniejszej sprawie skład komisji konkursowej liczył siedem osób, zatem wymagane dla ważności podejmowanych przez komisję decyzji kworum wynosi pięć osób. Skarżący niezasadnie kwestionuje ważność Protokołu z negocjacji jak i Protokołu końcowego, podpisanych przez sześć osób ze składu komisji konkursowej. Sąd, po dokonanej analizie niniejszej sprawy, nie dopatrzył się zarzucanych przez Skarżącego naruszeń przepisów prawa, w rozstrzygnięciach organów NFZ. Sąd nie stwierdził wadliwego przeprowadzeniem negocjacji i wadliwego porównania ofert w przedmiotowym postępowaniu konkursowym, skutkującego nierównym traktowania oferentów oraz naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy, wobec braku zasadności podniesionych w skardze zarzutów dotyczących prawa materialnego oraz przepisów postępowania administracyjnego, skargę należało oddalić. Sąd zatem, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.