VI SA/Wa 2790/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2014 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Decyzją z [...] kwietnia 2013 r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej jako Urząd Patentowy RP) unieważnił prawo ochronne na znak towarowy słowno-graficzny "Trudniejsze wyrazy" nr [...] w części dotyczącej czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami, książek z szaradami i krzyżówek z klasy 16. Jako podstawę skarżonej decyzji wskazał art. 164 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (j.t. Dz. U. z 2003 r. nr 119, poz. 1117 ze zm.), dalej p.w.p. oraz art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. nr 5, poz. 35 ze zm.), dalej u.z.t. w związku z art. 315 ust. 3 p.w.p. Decyzję wydano w następujących ustaleniach faktycznych i prawnych; Urząd Patentowy RP udzielił A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej jako uprawniona) prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "Trudniejsze wyrazy" nr [...] z pierwszeństwem od 23 kwietnia 2001 r. celem oznaczania nim towarów w klasie 16, tj. arkusze, albumy, almanachy, artykuły papiernicze, bloki, bloki rysunkowe, broszury, czasopisma, czasopisma szaradziarskie, druki, formularze, gazety, kalendarze, kalendarze z kartkami do wyrywania, kartki kartotekowe, karty, karty-zawiadomienia, karty pocztowe, komiksy, książki, krzyżówki, materiały piśmiennicze, nalepki, notesy, obwoluty, przybory piśmiennicze, zakładki do książek, zestawy rysunkowe, zeszyty (dalej sporny znak). W lipcu 2011 r. B. O. (dalej jako wnioskodawczyni) wniosła o unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak podając, że w jej ocenie został on udzielony z naruszeniem art. 4 u.z.t. w zakresie krzyżówek alternatywnie art. 7 u.z.t. oraz art. 7 u.z.t. w zakresie czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami oraz książek z szaradami. Jako źródło interesu prawnego wskazała art. 20 Konstytucji RP oraz art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 672), dalej s.d.g. Zdaniem wnioskodawczyni nie istnieje możliwość rejestracji słowno-graficznego znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy" dla krzyżówek, ponieważ krzyżówka nie jest towarem (usługą). Stwierdziła, że zgodnie z obowiązującym prawem nie ma możliwości rejestracji w charakterze znaków towarowych oznaczeń dla zadań logicznych, matematycznych, czy też jakichkolwiek szarad umysłowych. Powołując się na przepis art. 7 u.z.t. - jako podstawę unieważnienia wskazała na brak konkretnej zdolności odróżniającej w odniesieniu do zakwestionowanych towarów już w chwili zgłoszenia. Podała, że kolorowe ramki są od dawna elementami typowymi dla wydawnictw szaradziarskich, były one stosowane przez datą zgłoszenia spornego znaku towarowego, a sama warstwa słowna spornego znaku "trudniejsze wyrazy" jest określeniem stricte informacyjnym, wskazującym na stopień trudności zadania krzyżówkowego (haseł w danym zadaniu). W odpowiedzi uprawniona wnosząc o oddalenie wniosku o unieważnienie podniosła, że w jej ocenie krzyżówka może być towarem. Podniosła, że sama wnioskodawczyni jest uprawniona z rejestracji 34 znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania krzyżówek. Wskazała, że układa i sprzedaje gotowe krzyżówki dla wielu wydawców oraz, że krzyżówki mogą być drukowane na zwykłych kartkach papieru i jako takie sprzedawane. Zwróciła uwagę na pierwotną i wtórną zdolność odróżniającą spornego znaku towarowego oraz na fakt używania spornego znaku od 1995 r., co przez jego intensywność i długotrwałość używania, w jej ocenie uzasadnia nabycie wtórnej zdolności odróżniającej. Do akt załączyła dowody na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku, wskazując także na koszty promocji serii znaków cyfrowych. Stwierdziła, że sporny znak jest oznaczeniem słowno-graficznym, a nie graficznym, a w takich znakach warstwa słowna ma znaczenie dominujące. Zdaniem strony, że wyrażenie "Trudniejsze wyrazy" nie jest określeniem informacyjnym, bowiem nie odnosi się do poziomu trudności krzyżówek. Urząd Patentowy RP w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego stwierdził, że wnioskodawczyni, wskazując na art. 20 Konstytucji RP oraz art. 6 s.d.g., wykazała po swoje stronie interes prawny do wystąpienia z wnioskiem o unieważnienia spornego prawa ochronnego, pomimo upływu okresu pięciu lat od daty udzielenia prawa ochronnego na ów znak. Organ stwierdził, że skoro wniosek o unieważnienie przedmiotowego prawa ochronnego wpłynął w lipcu 2011 r., a zatem w sprawie zastosowanie mieć będą przepisy ustawy – Prawo własności przemysłowe w tym przepisy art. 165 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. (odpowiednik dawnego art. 7 u.z.t.), gdyż zgodnie z art. 165 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 p.w.p. w kwestii dopuszczenia do rozpatrzenia wniosku mają zastosowanie wskazane w decyzji przepisy. Urząd Patentowy RP oceniając dowody jakie uprawniona przedłożyła do akt sprawy wyraził pogląd, że żaden z nich nie świadczy o samodzielnym używaniu przez nią w obrocie, w funkcji znaku, oznaczenia słownego "Trudniejsze wyrazy". Materiały te dotyczą bowiem używania innych słowno-graficznych oznaczeń, a mianowicie: 100, 200, 300, 400, 500, 1000 oraz 1001 PANORAMICZNE, SUPER Panoramiczne z HUMOREM i SUPER panoramiczne. Ponadto informacje dotyczące znajomości wydawnictwa uprawnionej i raport na temat czytelnictwa pism krzyżówkowych z kwietnia 2001 r., a także wykaz poniesionych przez uprawnioną w latach 1995–2001 nakładów, dotyczą również ww. czasopism, a nie spornego znaku. Dla organu z powyższych dowodów wynika, że uprawniona umieszczała w ww. czasopismach kolorowe ramki z minimalnym elementem słownym "Trudniejsze wyrazy", przy czym elementy te były umieszczane głównie wewnątrz czasopism, a nie na ich okładkach, podczas gdy odbiorca tych publikacji kieruje się okładką, przez co element ów - słownym "Trudniejsze wyrazy", nie mógł oddziaływać na percepcję nabywcy. Organ uznał zatem, że element słowny "Trudniejsze wyrazy" jest słabo widoczny, zaś kolorowa ramka, typowa dla czasopism krzyżówkowych i szaradziarskich była powszechnie stosowana dla tych publikacji przynajmniej od listopada 1995 r., co wynika z materiału dowodowego. Zdaniem organu uprawniona nie przedstawiła także żadnego materiału uzasadniającego kojarzenie przez odbiorców oznaczenia "Trudniejsze wyrazy" wyłącznie z towarami pochodzącymi z jej przedsiębiorstwa. Tym samym organ ustalił brak podstaw do stwierdzenia, że sporne oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą dla czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami, książek z szaradami i krzyżówek z klasy 16. Zdaniem organu uprawniona nie udowodniła, aby sporny znak towarowy nabył odróżniający charakter na skutek jego używania, a w konsekwencji w niniejszej sprawie nie może mieć zastosowania powołany przez uprawnioną art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p. zatem wniosek o unieważnienie jest dopuszczalny. Mając na względzie art. 315 ust. 1 i 3 p.w.p. Urząd Patentowy RP uznał za niezasadny zarzut udzielenia spornego prawa ochronnego z naruszeniem art. 4 u.z.t. Urząd Patentowy nie podzielił stanowiska wnioskodawczyni, że krzyżówka nie jest towarem. Organ wyjaśnił, że określenie "krzyżówka" należy traktować jako synonim czasopisma krzyżówkowego, które może być przedmiotem transakcji. Na rynku działa szereg firm sprzedających gotowe krzyżówki, tak jak uprawniona. Dlatego uzasadnione było stwierdzenie uprawnionej, że "krzyżówka" w powszechnym odbiorze jest rozumiana jako czasopismo szaradziarskie, zawierające różnego rodzaju zadania i podawane jest na stronach Internetu jako określenie kategorii towaru. Na potwierdzenie swojego stanowiska organ odwołał się do orzecznictwa OHIM w sprawach rejestracji na rzecz uprawnionej znaków towarowych "100" i "300" oraz wyroku sądu administracyjnego w sprawie VI SA/Wa 1927/12. Urząd Patentowy RP uznał natomiast, że rejestracja spornego znaku naruszyła art. 7 u.z.t., gdyż nie posiadał on w zwykłych warunkach obrotu dostatecznych znamion odróżniających towary uprawnionej od towarów innych przedsiębiorców, jako źródła pochodzenia tych towarów. Sporny znak - w zakresie żądanego unieważnienia, określa towary kierowane do szerokiego kręgu konsumentów w różnym wieku, o różnym wykształceniu, statusie społecznym i płci, które ze względu na niską cenę, należy uznać za towaru ogólnodostępne - powszechnego użytku. Organ przypomniał, że sporny znak jest znakiem słowno-graficznym, składającym się z ramki w kolorze pomarańczowym, wewnątrz której umieszczono diagram krzyżówkowy, którego część pól jest w kolorze jasnopomarańczowym, a część w kolorze białym i szarym oznaczonych czarnymi ramkami. Wzdłuż lewego boku diagramu krzyżówki, w dolej części znajduje się napis "trudniejsze wyrazy". Mając to na uwadze organ stwierdził, że oceniając zdolności odróżniającej owego znaku należy postrzegać go jako całość, tj. łącznie elementy słowne z jego elementami graficznymi. Elementy te musi cechować szczególny stopień kreatywności lub wyobraźni artystycznej, dlatego w całości znak musi posiadać chociażby w minimalnym stopniu charakter fantazyjny. W ocenie organu sporny znak nie posiada żadnych elementów odróżniających, które zapadłyby w pamięć odbiorców, pozwalając tym samym na identyfikację oznaczanych nim towarów z konkretnym wydawcą. Napis "Trudniejsze wyrazy" zdaniem organu nie ma charakteru dominującego, gdyż został on umieszczony z boku diagramu i wykonany jest małą czcionką, będąc w związku z tym słabo widocznym dla przeciętnego odbiorcy. Samo zaś wyrażenie "Trudniejsze wyrazy" uznano za wskazujące na stopień trudności haseł do odgadnięcia zawartych w zadaniach szaradziarskich i krzyżówkach. Odnośnie pozostałych elementów spornego znaku (kolorowej ramki i diagramu) Urząd Patentowy RP także stwierdził, że nie posiadają one zdolności odróżniającej dla towarów oznaczanych tym znakiem. Wskazał, że kratka (diagram) jest typowym, a wręcz koniecznym elementem krzyżówki, natomiast kolorowa ramka wokół diagramu jest powszechnie używanym elementem graficznym na rynku krzyżówkowym i szaradziarskim, a więc także nie nadaje znakowi charakteru odróżniającego. Reasumując organ stanął na stanowisku, ze żaden z elementów spornego znaku nie ma konkretnej zdolności odróżniającej dla publikacji z krzyżówkami i szaradami. Zdaniem Urzędu Patentowego RP sporny znak jako całość także nie posiadał cech odróżniających w dacie zgłoszenia, które mogłyby utrwalić się w pamięci odbiorców i powodować, że będą oni utożsamić czasopisma szaradziarskie, czasopisma z szaradami, książki z szaradami i krzyżówki jako pochodzące od uprawnionej. Zarówno bowiem elementy graficzne, jak i słowne spornego znaku wskazują na cechy towarów oznaczanych tym znakiem. Diagram wskazuje, że jego przeznaczeniem jest wpisywanie haseł krzyżówkowych i szaradziarskich, zaś kolorowa ramka jest elementem ozdobnym, stosowanym przez wielu wydawców tego rodzaju towarów. Organ przypomniał jednocześnie, że sama uprawniona w toku postępowania przyznała, że diagram i ramka nie posiadają zdolności odróżniającej. Odnośnie zaś wyrażenia "Trudniejsze wyrazy" potraktował je jako element opisowy, wskazujący na stopień trudności haseł w zadaniach. Połączenie tych elementów nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone, aby sporne oznaczenie postrzegane w całości miało charakter odróżniający dla towarów nim oznaczanych. Uprawniona A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej jako skarżąca) nie zgadzając się z powyższą decyzją Urzędu Patentowego RP zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W skardze zarzuciła: 1. naruszenie przepisów postępowania, które jej zdaniem miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" nie posiada ani pierwotnej, ani wtórnej zdolności odróżniającej; b. art. 80 w zw. z art. 77 § 4 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie materiału dowodowego przy ocenie przesłanek posiadania przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej; 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a. art. 7 u.z.t. poprzez jego błędne zastosowanie i błędną wykładnię, a to poprzez przyjęcie, że znak towarowy powinien posiadać fantazyjny charakter, aby pełnić funkcje znaku towarowego; b. 169 ust. 4 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że znak towarowy musi być używany samodzielnie; c. art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p., poprzez błędne zastosowanie w niniejszej sprawie i uznanie, że wnioskodawczyni miała interes prawny w żądaniu unieważnienia spornego znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy", mimo że znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą. W ocenie skarżącej sporny znak towarowy nabył wtórną zdolność odróżniającą, bowiem jest rozszerzeniem ochrony innych jej znaków, tj. tych z wyrażeniem "Panoramiczne", posiadających te same elementy graficzne (diagram i kolorowa ramka), co przedmiotowy znak, zawierających od kilku do kilkudziesięciu znaków "Trudniejsze wyrazy". Tym samym każdy odbiorca, który poprzednio nabył krzyżówkę z tymi elementami, będzie wiązał obecny znak, jako określający towar skarżącej. Podkreśliła, że z przedstawionych przez nią w toku postępowania materiałów dowodowych wynika, iż do momentu rejestracji spornego znaku, wprowadziła do obrotu milion czasopism z tym oznaczeniem-znakiem. Zatem w jej ocenie odbiorca mógł przed zgłoszeniem spornego znaku do ochrony, zapoznać się ze znakiem utrwalając go w pamięci. Na wykazanie wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku skarżąca przedłożyła szereg dowodów wskazujących na 50% udział w rynku czasopism szaradziarskich, i podniosła, że wydatki na reklamę były liczone w milionach złotych. Odnośnie zarzutu opisowości spornego znaku stwierdziła, że w świetle art. 130 p.w.p. i orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (II GSK 210/06) oraz Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (C-108/97 oraz C-109/97), nie ma to znaczenia, gdyż wtórną zdolność odróżniającą może nabyć także znak opisowy. W związku z tym - w sytuacji nabycia przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej, skarżąca uznała, że wnioskodawczyni nie posiadała interesu prawnego w świetle art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p. do domagania się unieważnienia tego znaku. Zdaniem skarżącej sporny znak posiadał również pierwotną zdolność odróżniającą, a więc Urząd Patentowy RP błędnie przyjął - przez niewłaściwą wykładnię art. 7 u.z.t., że znak powinien wykazywać cechami fantazyjności. Odnosząc się zaś do zarzutu braku dominacji w spornym znaku wyrażenia "Trudniejsze wyrazy" podniosła, że w toku postepowania wskazała jedynie na orzecznictwo stwierdzające, iż właśnie wyrażenie słowne w każdym znaku słowno-graficznym pełni rolę dominującą. Nawet gdyby przyjąć, że elementy graficzne znaku były używane przed zgłoszeniem znaku do ochrony (aczkolwiek jej zdaniem wnioskodawczyni nie wykazała tej okoliczności żadnymi dowodami), to połącznie ich z elementem słownym nadało znakowi pierwotną zdolność odróżniającą. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wnosił o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wnioskodawczyni B. O. (dalej jako uczestniczka postępowania), przyłączając się do stanowiska Urzędu Patentowego RP i odpierając zarzuty skarżącej, wnosiła o oddalenie skargi. Jej zdaniem w sprawie nie budzi wątpliwości fakt braku pierwotnej zdolności odróżniającej spornego znaku, gdyż jego grafika – diagram krzyżówkowy, składający się z ramki i kratek, nie jest złożony z elementów posiadających zdolności odróżniające dla oznaczanych nim towarów. Wskazała, że owe elementy od dawna są powszechnie stosowane na rynku wydawnictw szaradziarskich. Na tą okoliczność odwołała się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zapadłego w sprawie VI SA/Wa 1876/13. Ponadto przyłączyła się do stanowiska organu, że samo oznaczenie "Trudniejsze wyrazy" pozbawiane jest zdolności odróżniającej, gdyż ma ono charakter informacyjny, wskazujący na stopień trudności haseł w zadaniu krzyżówkowym, co przyznała także sama skarżąca. W tej mierze uczestniczka postępowania przywołała orzeczenia OHIM w sprawach T-234/06, T-625/11 oraz T-286/08, a także decyzję Czwartej Izby Odwoławczej Urzędu w Alicante w sprawie R 41/2012-4. Jej zdaniem powyższe przykłady wskazują, że przeciętny nabywca, zwłaszcza hobbysta w rozwiązywaniu krzyżówek, dostrzegając oznaczenie-element "Trudniejsze wyrazy" na diagramie krzyżówkowym, skojarzy ów element ze stopniem trudności haseł występujących w tym zadaniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2002r. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej także p.p.s.a.). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że skarga jest niezasadna. Stosownie do art. 164 p.w.p. warunkiem wszczęcia postępowania w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy było wykazanie się przez wnioskodawczynię inicjującą postępowanie o stwierdzenie nieważności znaku towarowego (obecnie uczestniczkę postępowania) interesem prawnym. W ocenie Sądu B. O. wykazała interes prawny w zgłoszeniu swojego żądania. Uczestniczka postępowania, tak jak skarżąca jest wydawcą krzyżówek i czasopism szaradziarskich stąd zgodnie z art. 20 i art. 22 Konstytucji RP oraz z art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mogła czuć się zagrożona w wykonywanej działalności gospodarczej faktem wprowadzenia do obrotu gospodarczego spornego znaku towarowego, w sytuacji w której kwestionuje zdolność odróżniającą jako taką tego znaku, a także kwestionuje konkretną jego zdolność odróżniającą wskazując na opisowość znaku. W takiej sytuacji, w której uczestniczka postępowania stwierdza, że skarżąca chce wprowadzić na rynek prawo ochronne na znak opisowo oznaczający swoje towary, miała interes prawny w domaganiu się unieważnienia spornego oznaczenia, które w jej ocenie powinno pozostawać do swobodnego użytku przez wszystkich przedsiębiorców zajmujących się tą samą działalnością gospodarczą, co uczestniczka postępowania i skarżąca. Należy zatem uznać, że interes prawny B. O. był bezpośredni, konkretny i wynikał ze wskazanych okoliczności faktycznych, bowiem uczestniczka postępowania uznała, że sporne oznaczenie, nie spełniając warunków z art. 4 i art. 7 u.z.t. w dacie rejestracji, nie powinno podlegać ochronie. B. O. wykazała związek materialnoprawny pomiędzy wskazanymi przepisami a własną sytuacją prawną wynikająca z faktu stosowania wymienionych przepisów w stosunku do spornego oznaczenia mając na względzie fakt konkurowania stron na tym samym rynku. Ustawa – Prawo własności przemysłowej w art. 315 ust. 3 wyraża zasadę, w myśl której zdolność ochronną znaków towarowych zarejestrowanych lub zgłoszonych do rejestracji przed 22 sierpnia 2001 r. ocenia się na podstawie dotychczasowych przepisów. Tak więc przepisami stanowiącymi podstawę do oceny zdolności ochronnej słowno-graficznego znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy" [...] były przepisy ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.) i Urząd Patentowy w zaskarżonej decyzji zastosował przepisy tego aktu normatywnego, stwierdzając, zdaniem Sądu zasadnie, że w dacie rejestracji znaku naruszono jedynie przepis art. 7 u.z.t., bez naruszenia art. 4 tej ustawy. Sporny znak towarowy nie spełniał bowiem warunku dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu z przyczyn podanych w zaskarżonej decyzji, o czym niżej. W tej sytuacji uczestniczka postępowania uprawniona była do wystąpienia po pięciu latach od rejestracji spornego znaku z wnioskiem o jego unieważnienie, gdyż ochrona na znak towarowy została udzielona z naruszeniem art. 129 p.w.p. (odpowiednio w dacie rejestracji art. 7 u.z.t.) a przedmiotowy znak towarowy nie nabrał w wyniku używania charakteru odróżniającego. W ocenie składu Sądu orzekającego w sprawie Urząd Patentowy trafnie uznał, wbrew stanowisku uczestniczki postępowania, że krzyżówka może być towarem, jako że sprzedawana jest, tak jak czyni to skarżąca innym podmiotom (dystrybutorom) tego rodzaju artykuły oraz może być sprzedawana bezpośrednio odbiorcom tego rodzaju rozrywki. Nie chodzi bowiem o samo pojęcie "krzyżówki" jako zadania logicznego - rozrywki, lecz o powiązanie tego zadania - rozrywki z nośnikiem, na którym jest zamieszczane. Krzyżówka posiada więc postać materialną, tak jak każdy inny towar wprowadzany do obrotu handlowego. Trafnie zatem Urząd Patentowy zauważył, że samo pojęcie krzyżówki dla odbiorców tego rodzaju rozrywki kojarzy się nie z wirtualnym zadaniem logicznym, lecz z pismem, na którym owa "krzyżówka" (zadanie) jest naniesione i sprzedawane. Nie sposób bowiem uznać, tak jak podnosi to uczestniczka postępowania, że do obrotu rynkowego wprowadza się same hasła bez diagramu naniesionego na konkretnym nośniku, w którym odbiorca tej rozrywki może hasła te przyporządkować w odpowiedniej kolejności z właściwością umożliwiającą rozwiązanie haseł. W związku z tym zarzut uczestniczki postępowania w tym zakresie jest nietrafny. Sporny słowno-graficzny znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" w części graficznej składa się z ramki w kolorze pomarańczowym, wewnątrz której umieszczono diagram krzyżówkowy, którego część pól jest w kolorze jasnopomarańczowym, a część w kolorze białym i szarym oznaczonych czarnymi ramkami. Wzdłuż lewego boku diagramu krzyżówki, w dolej części znajduje się napis "trudniejsze wyrazy". Zdaniem Sądu Urząd Patentowy trafnie uznał, że kolorowa ramka w znaku i kratka nie mogą być elementami odróżniającymi znaku. Kolorowa ramka wokół diagramu krzyżówki jest elementem powszechnie stosowanym na rynku wydawniczym krzyżówek, a więc nie może mieć charakteru odróżniającego. Kratka natomiast została przez samą uczestniczkę postępowania określona, jako "graficzny plan krzyżówki" i ten element znaku również jest typowy (charakterystyczny wręcz konieczny) dla krzyżówek. Zatem sam kształt spornego znaku nadany ową kolorową ramką z zawartością umieszczoną w tej ramce (diagramem) przypomina najbardziej prawdopodobny kształt i zawartość, którą posiada sam towar, dlatego te elementy graficzne znaku pozbawione są charakteru odróżniającego, na co zasadnie zwrócił uwagę Urząd Patentowy. W związku z tym żaden z tych elementów znaku nie ma konkretnej zdolności odróżniającej dla publikacji z krzyżówkami. Jak bowiem wynika z ustaleń Urzędu Patentowego te elementy graficzne znaku (kolorowa ramka i diagram) są powszechnie znane i stosowane w publikacjach czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami, książek z szaradami i w krzyżówkach przynajmniej od 1995 r., a więc daleko przed zgłoszeniem znaku do ochrony przez skarżącą. Jeżeli zatem chodzi o pierwotną zdolność odróżniającą znaku postrzeganego jako całość, to należy stwierdzić, że po uwzględnieniu jego elementów graficznych, które nie posiadały cech odróżniających, postrzeganie znaku łącznie z elementem słownym, również nie nadawało temu oznaczeniu tych cech. Poddając bowiem analizie ustalenia organu w kontekście jego stwierdzeń o całościowym wrażeniu, jakie znak wywiera na właściwy krąg odbiorców, należy stwierdzić, że składnik słowny znaku "Trudniejsze wyrazy" wprost wskazuje, jak zasadnie to zauważył Urząd Patentowy, na cechy samego towaru, które mają polegać na umieszczeniu w zawartości zadań trudniejszych wyrazów. Jeżeli zatem ten element znaku ma posiadać charakter wyróżniający w całym znaku to niewątpliwie, jak ustalił organ , opisuje sam towar wyraźnie wskazując na jego cechy. Połączenie tego elementu słownego z elementami graficznymi nie nadaje całemu oznaczeniu żadnej fantazyjności (szczególności) wymaganej, wbrew twierdzeniom skarżącej, od znaku towarowego dla spełniania przez znak jego podstawowej funkcji – wskazywania pochodzenia towaru (przykładowo wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 18 października 2007 r. w sprawie T-28/05 w sprawie Ekabe International SCA v. Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego). Znak towarowy może w swej strukturze zawierać elementy opisowe pod warunkiem jednak, że pozostałe elementy znaku będą posiadały takie charakterystyczne elementy, iż nadadzą oznaczeniu szczególne, niespotykane w konkretnym segmencie rynkowym cechy, które postrzegane całościowo z elementem opisowym, wykształcą w śród właściwego kręgu odbiorców danych towarów jednoznaczne skojarzenie pomiędzy oznaczeniem i towarem, jako pochodzącym z konkretnego źródła. Przeprowadzona analiza ustaleń organu dokonanych w tym zakresie prowadzi do konkluzji, że właściwy krąg odbiorców towarów skarżącej oznaczanych spornym znakiem towarowym nie dostrzeże w tym znaku wskazania szczególnego pochodzenia handlowego przedmiotowych towarów. Skarżąca jednak, mając na względzie postrzeganie znaku jako całość, podkreślała, że sporny znak towarowy nie tylko posiadał pierwotną zdolność odróżniającą, lecz także nabył wtórną zdolność odróżniania. W tym kontekście wskazywała na wielość publikacji czasopism 100, 200, 300, 400, 500, 1000 oraz 1001 PANORAMICZNE, SUPER Panoramiczne z HUMOREM i SUPER panoramiczne przed zgłoszeniem znaku do ochrony oraz na informacje z rynku o znajomości tych publikacji przez ich odbiorców i koszty reklamy własnej działalności spółki. Zdaniem skarżącej przeciętny odbiorca nabywający czasopisma ze spornym oznaczeniem utrwalał sobie w pamięci obraz ramki i jej połączenie ze słowami – Trudniejsze wyrazy. Pokaźna ilość sprzedanych czasopism z przedmiotowym znakiem towarowym przed jego rejestracją, w ocenie skarżącej, miała istotne znaczenia dla stwierdzenia jego wtórnej zdolności odróżniającej. W związku z tym, przy dużym udziale w rynku czasopism szaradziarskich skarżącej, nabycie wtórnej zdolności odróżniającej znaku "Trudniejsze wyrazy" należało uznać za udowodnione. Urząd Patentowy odniósł się do wskazywanych przez skarżącą ilości publikacji oraz do przedstawionych informacji rynkowych i kosztów reklamy działalności skarżącej zasadnie stwierdzając, że żadnego z tych dowodów nie można powiązać ze spornym znakiem towarowym w kontekście nabycia przez sporne oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej. W tym zakresie Sąd nie może zarzucić organowi braku właściwych ustaleń lub wyciągnięcie z nich błędnych wniosków. Sąd zauważa, że sporny znak towarowy aby nabyć wtórną zdolność odróżniającą musiał być używany i rozpoznawany na rynku jako odróżniający towary co do źródła ich pochodzenia. Samo bowiem wieloletnie używanie znaku nie wystarcza aby znak nabył powyższą właściwość. Tymczasem z przedstawionych przez skarżącą dowodów nie daje się wyprowadzić wniosku, czego domagała się skarżąca, aby znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" identyfikował ww. czasopisma skarżącej. Znak znajdował się wewnątrz tych czasopism a nie na ich stronach tytułowych. Załączone w toku postępowania kolorowe kserokopie stron z krzyżówkami zawierają bardzo mało widoczne oznaczeni słowne "Trudniejsze wyrazy" a nadto skarżąca nie wykazała z jakich czasopism pochodzą, gdyż są to oddzielne kartki. Trudno więc powiązać te kartki z konkretnymi publikacjami. Dowody wskazujące na koszty poniesionych reklam nie wykazują natomiast, by bezpośrednio dotyczyły kosztów związanych ze znakiem "Trudniejsze wyrazy" . Nie bez znaczenia będzie również ustalenie organu administracji, z którym Sąd się zgadza, że w istocie sporny znak ma charakter informacji o cechach samego towaru. Jeżeli zatem był używany, to odbiorcy mogli go postrzegać wyłącznie przez tą jego cechę informacyjną, a nie jako określający źródło pochodzenia towarów. Ta cecha spornego znaku towarowego stanowi istotną przeszkodę dla potwierdzenia jego pierwotnej lub także wtórnej zdolności odróżniania pochodzenia towarów od skarżącej. Odnosząc się do argumentacji skarżącej o "obronności" przedmiotowego znaku w relacji do wskazanych znaków wcześniejszych, należy zauważyć, iż podane w skardze znaki nie można odnieść do znaku spornego. Są to znaki z ww. serii 100, 200, 300, 400, 500, 1000 oraz 1001 PANORAMICZNE, SUPER Panoramiczne z HUMOREM i SUPER panoramiczne, z którymi trudno doszukać się podobieństwa do znaku słowno- graficznego "Trudniejsze wyrazy". W związku z tym i ta argumentacja skarżącej, w ocenie Sądu, nie była trafna. Co do zarzutów naruszenia przepisów postępowania Sąd orzekający w sprawie nie uznał, by zasługiwały na akceptację. Urząd Patentowy w zasadniczych kwestiach nawiązał do zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, rozpatrując go w wymaganym zakresie, wydając decyzję z zachowaniem zasady swobodnej jego oceny oraz uzasadniając zaskarżone rozstrzygnięcie z zachowaniem wymagań przepisu art. 107 § 3 k.p.a. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.