II GSK 2214/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 21 maja 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3556/13 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2013 r., nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną Wyrokiem z 21 maja 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3556/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę "F." Spółki z o.o. w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2013 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności aptek ogólnodostępnych i nałożenia kary pieniężnej. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Decyzją z [...] lutego 2013 r. Ł. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził naruszenie przez "F." Sp. z o.o. w Ł. zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., nr 45 poz. 271 ze zm.; dalej p.f.) przez prowadzenie w magazynie Z. reklamy aptek ogólnodostępnych pod nazwą "A. M." zlokalizowanych w Ł. przy ul. C. [...], ul. N. [...], ul. Ł. [...], ul. B. [...], ul. [...] [...], ul. Ł. [...], ul. U. [...], ul. Z. [...], ul. Al. P. [...] oraz apteki o nazwie "M." zlokalizowanej w Ł. przy ul. L. [...], nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek oraz nałożył za powyższe naruszenie karę pieniężną w wysokości 10.000 zł. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Organ uznał, że zamieszczenie informacji o adresach aptek w kontekście umieszczonych w czasopiśmie zdjęć asortymentu wraz z podanymi cenami, promującymi i zachęcającymi do kupna hasłami, porównaniem cen wskazującymi na konkretne apteki, w których jak podaje wydawca ceny są najniższe oraz umieszczenie informacji o bezpłatnych badaniach na osteoporozę na jednej ulotce z adresami i godzinami otwarcia aptek M., stanowi niedozwoloną reklamę aptek, określoną w art. 94a ust. 1 p.f. Decyzją z [...] września 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy powyższą decyzję. W ocenie organu Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny prawidłowo zakwalifikował działania skarżącej polegające na wydawaniu i dystrybucji kolejnych numerów magazynu "Z.", zawierającego m.in. zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety wraz z podanymi cenami oraz adresami aptek M. oraz prezentowanie porównania cen w sposób selektywny, gdzie wynik wskazuje, że najtańsze są A. M., jako stanowiących niedozwoloną reklamę tych aptek. Organ odwoławczy wyjaśnił, że na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w postaci zleceń wykonania usługi dystrybucji materiałów informacyjnych z dnia [...].09.2012 r., [...].10.2012 r. i [...].10.2012 r. nie jest możliwe ustalenie, jakich materiałów one dotyczyły oraz nie jest możliwe ustalenie dokładnych dat dystrybucji. Korespondencja mailowa przesłana przez Spółkę dotyczyła dystrybucji prowadzonej w innych okresach. Zdaniem WIF Skarżąca nie udowodniła, że egzemplarz czasopisma Z. Nr [...] zawierający zestawienie cen produktów oferowanych w różnych aptekach, gdzie wskazano, iż najtańsza jest apteka M. był dystrybuowany bez dodatku w postaci ulotki zawierającej adresy i godziny otwarcia aptek M.. Natomiast organ dał wiarę dowodom w postaci oświadczeń mieszkańców Ł., którzy potwierdzili, że otrzymali czasopismo Z. z ulotką zawierającą adresy aptek M. do domu. Organ stwierdził, iż zgodnie natomiast z art. 57 ust. 1 pkt 3 p.f. zabroniona jest reklama produktów leczniczych objętych refundacją skierowana do publicznej wiadomości. GIF nie zgodził się ze stanowiskiem spółki, że porównywarka cenowa jest realizacją obowiązku wynikającego z art. 44 § 1 ustawy o refundacji. Stwierdził, że wydawnictwo – F. Sp. z o.o., wydające czasopisma o tematyce prozdrowotnej, nie jest adresatem powyższej normy. Ponadto uznał, że nie można tłumaczyć działania polegającego na prezentowaniu cen w sposób sugerujący, że apteka M. jest najtańszą apteką, jako realizację obowiązku wynikającego z tego przepisu. Organ stwierdził, że informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia aptek są prawnie dopuszczalne, jednakże treść gazetki, w której prezentowane są ceny produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów medycznych wraz z podanymi cenami oraz listą aptek M., jako całość odbierana jest przez przeciętnego konsumenta jako oferta cenowa tych właśnie aptek. W szczególności, że przy podanych cenach brak jest informacji, że są to ceny sugerowane przesz producenta. Ponadto, ceny umieszczone w porównywarce cenowej znajdujące się w numerze [...] zostały tak zaprezentowane (poprzez podanie w rubryce aptek M. cen tańszych zamienników), że wynik wskazywał, że apteka M. jest najtańsza. Organ nie zgodził się, że porównanie cen stanowiło neutralną informację o cenach obowiązujących w aptekach, gdyż manipulowanie cenami tak, aby najkorzystniej przestawić ceny aptek M. wskazuje, że celem prezentacji było zachęcenie czytelników do korzystania z oferty właśnie tych aptek. Ponadto publikacja zaproszenia do skorzystania z bezpłatnych badań na osteoporozę, które będą się odbywać obok aptek M., przy czym zapisy na badania odbywają się pod numerami telefonów aptek M., niewątpliwie również stanowi element zachęty do korzystania z usług aptek M., wskazanych w ogłoszeniu. Wobec tego zdaniem organu działania skarżącej polegające na publikacji treści w magazynie Z. stanowiło naruszenie zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ust. 1 p.f. WSA w W. oddalił skargę na powyższą decyzję. Zdaniem WSA szata graficzna czasopisma "M. Z." polegająca na zestawianiu poszczególnych leków, ich cen w poszczególnych aptekach oraz aptek, których adresy wstawiane są na ostatniej stronie czasopisma, to nic innego jak reklama porównawcza, o której mowa w art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), gdyż jest to reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta. Jest dozwolona na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, może być natomiast zabroniona przez inne przepisy, szczególnie w niniejszej sprawie art. 94a p.f. Zdaniem WSA zastosowana przez skarżącą budowa czasopisma polegająca na przedstawieniu zestawienia leków i aptek, w których można te leki nabyć po określonych cenach jest reklamą aptek, gdyż ma na celu zwiększenie sprzedaży aptek przez wskazanie niskich cen leków i suplementów możliwych do nabycia w tych aptekach, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronioną przez art. 94a p.f. reklamę apteki. Podobnie, w przypadku działania polegającego na wydawaniu i dystrybucji magazynów zawierających m.in. zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety z podaniem cen oraz adresów przedmiotowych aptek. Takie działanie skarżącej, stanowi - w ocenie Sądu - zachętę dla klientów do nabywania produktów wyłącznie w aptekach M., co powoduje ich reklamę. Temu samemu celowi służyła informacja o nieodpłatnych badaniach na osteoporozę. Wobec tego Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy w magazynie Z. działalności aptek ogólnodostępnych o nazwie "A. M." prowadzonej przez skarżącą, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Zdaniem WSA nie zostały naruszone art. 7, art. 77 § 1, art. 77 § 4 art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej k.p.a.). Organy administracji obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Prawidłowe były ustalenia organów dotyczące materiału dowodowego przedstawionego przez skarżącą w postaci zleceń wykonania usługi dystrybucji materiałów informacyjnych oraz korespondencji mailowej. W ocenie Sądu słusznie organy uznały, że Strona nie udowodniła stawianej tezy o dystrybucji magazynu Z. nr [...] w postaci ulotki oraz uznały za wiarygodne dowody z oświadczeń mieszkańców Ł.. Sąd uznał, że nie zostało również naruszone prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że w postanowieniu o wszczęciu postępowania organ wskazywał, iż postępowanie dotyczy porównywarki cenowej zawartej w nr [...], podczas gdy decyzja tego organu dotyczy całej działalności wydawniczej skarżącej w 2012 r. Z akt sprawy wynika, że organ zawiadomił stronę, iż jego wątpliwości budzi magazyn nr [...], ale równocześnie wezwał ją do przesłania wszystkich wydań czasopisma z 2012 r. (pismo z [...] października 2012r.), a po wykonaniu tego wezwania skarżąca, na skutek kolejnego wezwania organu (zawartego w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z [...] listopada 2012r.), oświadczyła, że wszystkie przesłane przez nią egzemplarze magazynów mają być włączone do materiału dowodowego sprawy. Ponadto z zawiadomienia o wszczęciu postępowania z [...] listopada 2012 r. wyraźnie wynika, że postępowanie będzie prowadzone w odniesieniu do reklamy aptek M. na terenie województwa ł., a nie w odniesieniu do wydania nr [...] przedmiotowego magazynu. WSA nie podzielił też argumentacji skarżącej odnośnie jej działania na podstawie art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji. Skarżąca, będąca wydawnictwem, nie jest adresatem tego przepisu. Ponadto, przepis ten dotyczy produktów objętych refundacją, których reklama jest zabroniona w świetle art. 57 ust. 1 pkt 3 p.f. Ponadto WSA uznał, że sprawę rozstrzygnięto po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się także, aby wymierzona stronie skarżącej kara w kwocie 10.000 zł była rażąco wygórowana oraz niewspółmierna do działalności skarżącej. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W., a także o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie: I. Prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie, tj.: 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) w związku z art. 94a § 1 p.f. poprzez niewłaściwe zastosowanie i oddalenie skargi, pomimo występowania podstaw do jej uwzględnienia i uchylenia zaskarżonej decyzji; 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z art. 44 ust. 1 i 3 ustawy o refundacji poprzez jego niezastosowanie polegające na oddaleniu skargi, pomimo występowania podstaw do jej uwzględnienia i uchylenia zaskarżonej decyzji; 3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z art.. 129 § 1, 2, 4 p.f. poprzez niewłaściwe zastosowanie i oddalenie skargi, pomimo występowania podstaw do jej uwzględnienia i uchylenia zaskarżonej decyzji w sytuacji braku występowania podstaw do nałożenia kary pieniężnej oraz braku uzasadnienia do ustalenia wysokości tej kary II. Przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, tj.: 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 1 pkt 4 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi pomimo braku wyjaśnienia podstaw do wydania decyzji w stosunku do skarżącej; 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi pomimo występowania podstaw do jej uwzględnienia i uchylenia zaskarżonej decyzji z uwagi na występowanie podstaw do umorzenia postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość w związku z brakiem naruszenia przepisów prawa farmaceutycznego; 3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 6, 7, 10 § 1, 77 § 1 i 4, 79 § 2, 80 k.p.a. poprzez oddalenie skargi pomimo wydania decyzji z naruszeniem wskazanych przepisów postępowania mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadzała się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, że działania strony skarżącej polegające na wydawaniu i dystrybucji kolejnych numerów magazynu "Z." zawierającego m.in. zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety wraz z podanymi cenami oraz adresami aptek M. oraz prezentowanie porównania cen w sposób selektywny, gdzie wynik wskazuje, że najtańsze są A. M., stanowią niedozwoloną reklamę tych aptek. Dotyczy to również umieszczania informacji o bezpłatnych badaniach na osteoporozę na jednej ulotce z adresami i godzinami otwarcia aptek M.. Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 p.f., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się słownikowym rozumieniem pojęcia reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje". Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko Sądu I instancji, iż zamieszczane przez stronę skarżącą informacje w magazynie "Z." stanowiły reklamę w rozumieniu powołanego wyżej art. 94 ust. 1 p.f., gdyż oferowały klientom możliwości dokonywania zakupu w aptekach M. po cenach niższych niż w innych aptekach, a więc zachęcały do korzystania z zakupów w aptekach M.. W konsekwencji nie można podzielić prezentowanego w skardze kasacyjnej zarzutu, iż "porównanie cen było jedynie neutralną informacją o cenach poszczególnych leków, dokonaną na podstawie dokonanych zakupów i udokumentowaną dowodem z poszczególnych aptek, nie zaś reklamą konkretnej apteki". Wbrew zarzutom skargi okoliczność, że strona skarżąca nie jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w postaci apteki jest bez znaczenia dla sprawy. Adresatem przepisu art. 94 ust. 1 p.f. jest bowiem każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a nie tylko podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą (aptekę), czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z literalnej treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, iż "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, czy i jaki mają interes w prowadzeniu takich reklam. Tej oceny nie zmienia również treść art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków (...), gdyż przepis ten – jak trafnie stwierdził Sąd I instancji – jest adresowany wyłącznie do osób w nim określonych, a więc osób wydających leki, środki spożywcze, czy też wyroby medyczne objęte refundacją, a skarżąca – co jest oczywiste – do takich osób nie należała, skoro jest wydawnictwem. Należy podzielić zarzut skargi kasacyjnej, iż Sąd I instancji zbyt lakonicznie odniósł się do wysokości nałożonej na skarżącą kary w wysokości 10 tys. złotych. Sąd I instancji stwierdził bowiem jedynie, że "nie dopatrzył się także, aby wymierzona stronie skarżącej kara w kwocie 10.000 zł była rażąco wygórowana oraz niewspółmierna do działalności skarżącej". Zgodnie zaś z art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (art. 129b ust. 2). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uchybienie Sądu I instancji w tym zakresie nie miało jednak wpływu na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt c/ p.p.s.a. w związku z art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) biorąc pod uwagę, że skarżącej została wymierzona kara w wysokości 10.000 zł, przy maksymalnej ustawowej karze wynoszącej 50.000 zł. Okoliczność zaś naruszenia przez skarżącą przepisów ustawy oraz czasokres tych naruszeń wynikający z ustalonego w sprawie stanu faktycznego pozwalał Sądowi I instancji na ocenę, iż wymierzona kara nie była "niewspółmierna do działalności skarżącej". Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela natomiast pozostałych zrzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszeń przepisów postępowania, gdyż kwestia zamieszczenia w magazynie "Z." informacji, które zostały uznane za reklamę, a także kwestia dystrybucji tych magazynów, była w zasadzie bezsporna. Okolicznośc zaś, że strona skarżąca działała na zlecenie przedsiębiorcy prowadzącego aptekę, była dla sprawy bez znaczenia, gdyż skarżąca – jak to wskazano na wstępie niniejszych rozważań – ponosiła odpowiedzialność za własną działalność. Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.