I SA/Po 837/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Jaśniewicz Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Ratajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji w części dotyczącej określonego w punkcie VI nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] Nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej kwotę [...] zł ( [...] 00/100 ) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; III. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] udzielił "Taurus Team" spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] (dalej: spółka) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego na okres 6 lat z obowiązkiem uruchomienia wszystkich punktów gier do dnia [...] grudnia 2010 r. Spółka zwróciła się z wnioskiem z dnia [...] lutego 2012r. o zmianę zezwolenia, w trybie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 – dalej: O.p.) w związku z art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: u.g.h. ) Decyzją z dnia [...] września 2011 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] na podstawie art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. dokonał zmiany zezwolenia, określając nowy nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności do dnia [...] marca 2012 r. Spółka pismem z dnia [...] lutego 2012 r. zwróciła się ponownie z prośbą o zmianę zezwolenia przez określenie terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem na dzień 21 września 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...], na podstawie art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. odmówił spółce dokonania wnioskowanej zmiany zezwolenia. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że dokonanie zmiany w zakresie zmiany terminu rozpoczęcia działalności, nie zasługuje na uwzględnienie bowiem stoi w sprzeczności z art. 48 u.g.h. W odwołaniu spółka domagała się uchylenia decyzji wydanej w pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, ewentualnie uchylenia decyzji i umorzenia postępowania, jako bezprzedmiotowego. W odwołaniu spółka decyzji zarzuciła: - oparcie jej na przepisach u.g.h., która to w związku z niezachowaniem przez ustawodawcę krajowego w toku jej uchwalania obowiązku jej notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81 – dalej: Dyrektywa 98/34/WE), ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, jako wprowadzonej z naruszeniem prawa wspólnotowego, pozostaje prawnie bezskuteczna i nie może być stosowana, - naruszenie art. 122 O.p., poprzez błędną i niewłaściwą ocenę stanu faktycznego sprawy. W uzasadnieniu odwołania spółka powołując treść przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE oraz wyrok ETS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/5 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka wywodziła, że skoro przepisy ustawy o grach hazardowych zakazują korzystania z gier we wszystkich miejscach prywatnych i publicznych, z wyjątkiem kasyn to są one przepisami technicznymi, które wymagały notyfikacji. Jeżeli jednak obowiązek ten nie został dochowany przez krajowego ustawodawcę, to przepisy te pozostają bezskuteczne prawnie w sferze prawa prywatnego, jako wprowadzone z naruszeniem wspólnotowej procedury uchwałodawczej. Ustawa o grach hazardowych nie może być stosowana. Dyrektor Izby Celnej w [...] po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 8, art. 48 ust. 1 i ust. 2, art. 129 ust. 1, art. 135 u.g.h. utrzymał w mocy wydaną w I instancji decyzję. Uzasadniając decyzję organ odwoławczy przedstawił, co następuje: Wniosek spółki z dnia [...] lutego 2012 r. dotyczy zezwolenia, które zostało już we wnioskowanym zakresie zmienione. Zgodnie art. 48 ust 1 u.g.h. podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności, a termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Koresponduje z nim art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Nie ulega wątpliwości, że skoro przepis ustawy stanowi, że przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności można dokonać tylko jeden raz, to w sprawie organ celny nie może określić nowego terminu rozpoczęcia działalności. Zarzut oparcia decyzji na przepisach ustawy, która została wprowadzona z naruszeniem prawa wspólnotowego, należy uznać za bezzasadny. Decyzja z dnia [...] września 2011 r. nr [...] wydana na podstawie kwestionowanego obecnie art. 48 u.g.h. , którą dokonano przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności o 6 miesięcy, nie spotkała się zarzutem niemożności stosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem jej notyfikacji. Pytania prejudycjalne nie tyczyły się całej ustawy, ani art. 48 u.g.h. a jedynie zakazu zmiany zezwoleń w zakresie miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, przedłużania i wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W dniu 19 lipca 2012 r. TSUE wydał wyrok w sprawie pytań prejudycjalnych (w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11), w którym orzekł, iż jedynie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym. TSUE nadto stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a nie odnoszą się do tych automatów, ani ich opakowań - a tylko te zaliczane są do "specyfikacji technicznych" wskazanych art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Kompetencje natomiast w zakresie ustalenia, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, tj. tyczące się gier na automatach o niskich wygranych, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" i w związku z tym powinny zostać przekazane do notyfikacji, zostały przekazane sądom krajowym. Niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 122 O.p. ponieważ spółka w żaden sposób nie odniosła się do tego zarzutu, nie wskazała w jaki sposób organ celny uchybił powołanemu przepisowi. W skardze spółka wniosła o uchylenie decyzji ostatecznej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, ewentualnie o jej uchylenie i dokonanie rozstrzygnięcia in meritum w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zarzuciła oparcie skarżonej decyzji na przepisach u.g.z., która to w związku z niezachowaniem przez ustawodawcę krajowego w toku jej uchwalania obowiązku jej notyfikacji zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, jako wprowadzonej z naruszeniem prawa wspólnotowego, pozostaje prawnie bezskuteczna i nie może być stosowana. Uzasadniając skargę spółka wywodziła , jak następuje: Jak wynika z art. 8 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE, ustawa o grach hazardowych winna być już na etapie projektu przesłana do notyfikacji. Przedmiot zmian wprowadzonych "nową" ustawą z całą stanowczością wypełnia przesłanki zmian ustawodawstwa o charakterze technicznym. Skoro przepisy ustawy o grach hazardowych zakazują korzystania z gier we wszelkich miejscach, z wyjątkiem kasyn, należy uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym przepisy te powinny zostać notyfikowane. Skoro więc ustawodawca krajowy tego obowiązku nie dochował, należy przyjąć, iż przepisy te pozostają bezskuteczne prawnie w sferze prawa prywatnego, jako wprowadzone z naruszeniem wspólnotowej procedury uchwałodawczej. Skutek prawny uchybienia przez ustawodawcę krajowego, obowiązkom notyfikacji ustawy o grach hazardowych, jako normom o charakterze technicznym, jest jednoznaczny. Skarżona decyzja oparta jest na bezskutecznych prawnie przepisach ustawy. Decyzja jako podstawę materialno-prawną powinna zawierać przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Tożsama przedmiotowo sprawa była już przedmiotem wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka w którym stwierdzono, że "Ustawowe przepisy krajowe zakazujące korzystania z wszelkich gier (...) we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, (...) należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art.1 ust. 11 Dyrektywy 98/34. Skoro więc ustawodawca krajowy tego obowiązku nie dochował, należy przyjąć, iż przepisy te pozostają bezskuteczne prawnie w sferze prawa prywatnego, jako wprowadzone z naruszeniem wspólnotowej procedury uchwałodawczej ( tak: wyrok ETS C-194/94). Ponadto ocenie TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r . w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził potencjalność przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Reasumując, wobec naruszenia przez ustawodawcę krajowego wspólnotowych procedur legislacyjnych, czyt. procedur notyfikacji, ustawa o grach hazardowych, która weszła, zgodnie z jej treścią, w życie w dni 1 stycznia 2010 r., nie może być stosowane. Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę, podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i stwierdził, że zarzuty spółki podniesione w skardze są bezpodstawne. Sprowadzają się one do żądania uznania, że nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności może być wielokrotnie przedłużany, a rozstrzygnięcia w tym zakresie , w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., organ winien dokonać w oparciu o przepisy nieobowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługiwała na uwzględnienie, Spór dotyczy kwestii, czy przepisy stanowiące podstawę wydania kwestionowanych decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE. Spółka zarzuciła naruszenie przepisów europejskiego prawa procesowego wskutek wydania decyzji w oparciu o akt prawny , który powinien być uznany za nieobowiązujący, co powinno skutkować odmową jego zastosowania, z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych. Sąd stoi na stanowisku że dla dokonania oceny, czy powołane w kwestionowanej decyzji przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 u.g.h. należy kwalifikować do przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy, nie jest konieczne przeprowadzenia przez organy celne postępowania dowodowego w celu stwierdzenia, czy wprowadzone przepisy u.g.h. powoduje ograniczenie obrotu produktem, ponieważ kwestia obowiązku notyfikacji wiąże się z potencjalnym zagrożeniem ograniczenia obrotu produktem, a nie faktycznym, przedmiotem rozważań jest bowiem kwestia, czy obowiązkiem prawodawcy w trakcie prac legislacyjnych nad ustawą o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej. W opinii sądu nie budzi wątpliwości, że w unijnym porządku prawnym orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz , że organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu wykładnia stosownych przepisów prawa. Wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać to orzecznictwo. Zdaniem sądu podstawowe znaczenie dla oceny zarzutu spółki ma wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 w odniesieniu do przepisów prawa krajowego: art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., z których to przepisy art. 129 i art. 135 znalazły zastosowanie w zaskarżonej decyzji. Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Dokonując tego ustalenia w obecnie osądzanej sprawie sąd uwzględnił zwłaszcza oceny prawne zamieszczone w uzasadnieni wyroku w następujących pozycjach: -nr 24, gdzie TSUE wskazał na dotychczasowe orzecznictwo, w których stwierdzono, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE , - nr 25 - gdzie TSUE przesądził, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. , zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, - nr 27 – w której TSUE w kontekście dotychczasowego orzecznictwa zdefiniował zakres pojęcia "przepis techniczny". Uznał, że poza kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (art. 1 pkt 2 i 5), specyfikacji technicznych (art. 1 pkt 3), innych wymagań zdefiniowanych w art. 1 pkt 4, do tej kategorii należy zaliczyć przepisy wprowadzające zakazy produkcji, przewozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w pkt 1 pkt 11, - nr 26 w której TSUE podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. TSUE stwierdził zatem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. W opinii sądu nie istnieją żadne wątpliwości, że przepisy u.g.h. mają istotny wpływ na obrót automatami o niskich wygranych, ani że i ta zależność była znana w procesie legislacyjnym, ponieważ taki właśnie cel przyświecał zmianom dotychczasowych przepisów. Obecnie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Dodatkowo ustawa ta nie wyróżnia odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych. Oznacza to, że prowadzenie gier na automatach o charakterze losowym możliwe jest wyłącznie w kasynach, bez względu na stawkę za udział w grze jak i możliwej jednorazowej wygranej. Przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i 138 ust. 1 u.g.h. mają na celu stopniowe zlikwidowanie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Do tego prowadzi zakaz wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, zakaz przedłużania dotychczasowych zezwoleń oraz zakaz zmiany miejsca prowadzenia gry. Także ograniczenie możliwości zmian terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem na prowadzenie tego rodzaju działalności może prowadzić do stwierdzenia , że spółka w niektórych punktach gier nigdy nie rozpoczęła działalności i stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia. Z brzmienia art. 48 ust. 2 u.g.h. wynika, iż w przypadku nie rozpoczęcia działalności w terminie określonym w zezwoleniu lub koncesji, koncesja lub zezwolenie wygasają w części, w której nie podjęto działalności. Eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych wykorzystywanych do prowadzenia działalności gospodarczej będzie możliwa wyłącznie w kasynach lub korzystaniu z automatów po ich przeprogramowaniu na niepodlegające ustawie o grach hazardowych urządzenia do gier zręcznościowych. Zatem u.g.h. eliminuje użytkowanie automatów do gry o niskich wygranych poza kasynami. W tym zakresie sąd wskazuje na przekonującą argumentację zawartą w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 526/12. W związku z tym sąd wyraża opinię , że powołane w kwestionowanej decyzji przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. są przepisami technicznymi. W świetle powyższych rozważań sąd stwierdza, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE . Jeżeli więc procedura notyfikacyjna nie została wykonana, to przepisy te nie mogły być stosowane w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej ( tak np.: wyrok ETS w sprawie C-443/98 Unilever, C-303/04 Lidl Italia). Skoro w przedmiocie rozstrzygnięcia wniosku spółki o przedłużenie określenie terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem, nie mogą znaleźć zastosowania przepisu u.g.h., to organ celny winien wniosek rozpatrzyć na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Z tych powodów sąd podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a , art. 152 oraz art. 200 i art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. z 2012 r. nr 270) orzekł, jak w sentencji wyroku.