III SA/Wr 72/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak Sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca) Protokolant starszy sekretarz sądowy Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 30 maja 2014 r. sprawy ze skargi Gminy B. D. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "[...]" I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem kosztów postępowania; III. określa, że decyzje wymienione w punkcie I nie podlegają wykonaniu do dnia prawomocności wyroku. Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa D. (dalej: Instytucja Zarządzająca lub IZ) jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007 – 2013, po rozpatrzeniu wniosku Gminy B. (dalej: gmina, skarżąca) o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "Zmiana sposobu użytkowania obiektów po ZGKiM, położonych przy ul. [...] z przeznaczeniem na lokale socjalne w B." w kwocie [...] zł. W uzasadnieniu wskazano, że w naborze w trybie konkursowym w zakresie Działania nr 9.1 "Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w miastach powyżej 10.000 mieszkańców" RPO dla Województwa D. na lata 2007-2013, na podstawie złożonego wniosku przyznano gminie dofinansowanie projektu w łącznej wysokości nieprzekraczającej [...] zł, stanowiące nie więcej niż 70 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych na zrealizowanie wnioskowanej inwestycji o wartości [...] zł. Na podstawie kolejnych aneksów do umowy o dofinansowanie kwotę ustalono na nieprzekraczającą [...] zł, stanowiącą nie więcej niż 70 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu, wynoszących [...] zł. Po zgłoszeniu przez gminę zakończenia realizacji projektu, podczas przeprowadzanej kontroli stwierdzono naruszenie procedury przetargowej. Zamówienie publiczne przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z art. 11 i 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, dalej także p.z.p.), opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej gminy i na tablicy ogłoszeń w siedzibie gminy. Według organu, procedurę przeprowadzono jednak z naruszeniem prawa zamówień publicznych. W części III.3) ogłoszenia o zamówieniu stwierdzono, że: "Ocena dokonana zostanie na podstawie złożonych dokumentów wymienionych w sekcji IV, wg formuły spełnia/nie spełnia". Odesłano jednocześnie do sekcji IV ogłoszenia, w której pkt. IV.4.1. znajdowała się jedynie informacja o adresie strony internetowej, na której była dostępna SIWZ. Organ stwierdził, że w taki sposób gmina dopuściła się naruszenia art. 41 pkt 7 p.z.p., ponieważ w przetargu nieograniczonym, zgodnie z art. 42 p.z.p., od dnia publikacji ogłoszenia, na stronach internetowych udostępniana jest SIWZ, nie jest dopuszczalne odsyłanie w treści ogłoszenia do zapisów SIWZ. Zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie spowodowało to nałożenie korekty finansowej. Z uwagi na brak możliwości obliczenia rozmiaru szkody wywołanej tym naruszeniem, dla ustalenia wysokości korekty finansowej zastosowano metodę wskaźnikową. Na podstawie uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 ze zm., w wersji ustalonej uchwałą nr 3332/IV/12 z dnia 18 grudnia 2012 r. oraz na podstawie uchwały nr 557/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 19 kwietnia 2011 r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, z uwagi na określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w Informacji pokontrolnej nałożono korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu gmina wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] sierpnia 2013 r. Gmina nie zgodziła się z argumentacją organu, że wskazane naruszenia art. 41 pkt. 7 p.z.p. wywołało rzeczywistą szkodę. Zaprzeczyła, że powstała jakakolwiek szkoda. Gmina zakwestionowała nawet możliwość powstania szkody na podstawie przypuszczeń organu niepopartych jakimkolwiek dowodem. Ponadto skarżąca nie zgodziła się z zastosowaniem uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 r. w wersji ustalonej uchwałą nr 3332/IV/12 z dnia 18 grudnia 2012 r. do umowy zawartej w dniu [...] lipca 2010 r., czyli przed wejściem w życie tej uchwały Skarżąca w obszernym wywodzie uzasadniła stawiane zarzuty. W piśmie z dnia [...] marca 2014 r. skarżąca podniosła zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., wskazując, że obydwie decyzje podpisała ta sama osoba, czyli marszałek województwa. W odpowiedzi na skargę instytucja zarządzająca reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi. W obszernym piśmie procesowym z dnia [...] kwietnia 2014 r. rozszerzono argumentację w szczególności na dowiedzenie tego, że przedmiotem postępowania była jedna sprawa administracyjna, która powinna być załatwiona jedną decyzją. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Artykuł 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Kryterium legalności przyjęte w art. 1 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno aktów uchybiających prawu materialnemu - jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit.a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej także dalej p.p.s.a.), rozstrzygnięć dotkniętych wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanych bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). O ile zachodzą przyczyny nieważności określone w art. 156 § 1 k.p.a. lub w innych przepisach, sąd zobligowany jest do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a. "sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądowa kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach". Kontroli tych sądów podlegają więc rozstrzygnięcia podejmowane w sprawach objętych programami operacyjnym, z tym, że ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej: u.z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy natomiast między innymi odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalenie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz.U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej: rozporządzenie 1083). Mając na uwadze wskazane kryteria oraz okoliczności sprawy należy stwierdzić, że skarga zasługiwała na uwzględnienie, chociaż z innych względów, niż podniesione przez skarżącą. Sąd stwierdza, że ocena legalności postępowania organów publicznych w rozpatrywanej sprawie powinna być dokonana na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej u.f.p.). Artykuł 67 u.f.p. przyjmuje, że decyzja w przedmiocie zwrotu środków jest wydawana w trybie przepisów k.p.a. Należy ponadto wziąć pod uwagę unormowania zawarte w art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Powstaje pytanie, czy w świetle tych przepisów organy prowadzące postępowanie mogły w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, a ponadto orzec – zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych – o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia nr 1083. W sprawie odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano natomiast ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy). Oznacza to odesłanie do art. 207 u.f.p. Biorąc pod uwagę różnice między art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zajęte w wyroku z dnia 18 stycznia 2013 r. (III GSK 1777/12), według którego korekta powinna być ustalana odrębną decyzją administracyjną, poprzedzoną przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Skoro art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. stanowi o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a art. 207 u.f.p. stanowi o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, należy przyjąć, że korekta finansowa i zwrot środków, w sensie ekonomicznym sprowadzające się wprawdzie do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, to jednak stanowią one dwie odrębne instytucje. Organy administracji publicznej powinny więc wydać osobne decyzje: - o ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083; - o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 u.f.p.). Regulacja zawarta w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. stanowi normę kompetencyjną skorelowaną pierwotnie z art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), a po wejściu w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – z jej art. 207. Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Jednocześnie art. 207 ust. 8 u.f.p. stanowi, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje przez zapłatę za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano. Chodzi o sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki zostały przekazane, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie z góry celu, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Odrębną kwestią jest natomiast ustalanie i nałożenie korekt finansowych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wprowadzenie do art. 26 u.z.p.p.r. punktu 15a byłoby zbędne. Ustawa ta nie wskazuje trybu, w jakim ma być zrealizowane zadanie instytucji zarządzającej opisane w punkcie 15a, w szczególności zaś co do formy. Należy jednak przyjąć, że użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" wskazuje na kompetencje o charakterze władczym do jednostronnego działania wobec beneficjenta. Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia nr 1083, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie zaś do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty takie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Według tej regulacji kompetencje do dokonywania korekt finansowych mają charakter władczy. Użyto w nim bowiem zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. W świetle tych uwag należy przyjąć, że w sprawie ustalenia i nałożenia na gminę korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a., skoro organowi przysługiwała kompetencja do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego. Sąd stwierdza natomiast bezzasadność podniesionego przez skarżącą zarzutu naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Podpisanie obydwu kwestionowanych przez marszałka województwa nie wyczerpuje bowiem dyspozycji wskazanego przepisu. Marszałek województwa nie jest bowiem pracownikiem organu, lecz jego piastunem, czyli osobą sprawującą ten urząd. Organ w ponownym postępowaniu powinien uwzględnić zalecenia wskazane w niniejszym wyroku, a także wskazane w powołanym wyroku z dnia 8 maja 2013 r. Wskazane nieprawidłowości powodują konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 1 z.p.p.r. W punkcie drugim wyroku orzeczono na podstawie art. 200 oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 30e z.p.p.r.