III SA/Gl 603/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant Specjalista Anna Charchuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi Gminy C. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania środkami unijnymi w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 oddala skargę. Dnia [...]. Województwo [...], reprezentowane przez Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej jako: IZ RPO WSL) zawarło z beneficjentem, tj. Gminą C. , umowę nr [...] na dofinansowanie projektu pn. "Budowa hali sportowej w C. wraz z zagospodarowaniem terenu". Przedmiotowa umowa była zmieniana kolejnymi aneksami, tj. z dnia [...] r. nr [...] , z dnia [...] r. nr [...] , z dnia [...] r., nr [...] ., z dnia [...] r., nr [...], z dnia [...] r., nr [...] oraz z dnia [...] r., nr [...] . Wartość dofinansowania, zgodnie z ostatnim aneksem wyniosła [...] zł, co stanowiło 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. W trakcie realizacji projektu, IZ RPO WSL, działając na postawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2009r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.) przeprowadziła w dniach 15 - 17 lutego 2012r. kontrolę na miejscu realizacji projektu w zakresie m.in. oceny prawidłowości przeprowadzenia dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego: a) nr [...] na wykonanie robót budowlanych pn. "Budowa hali sportowej w C. wraz z zagospodarowaniem terenu", b) nr [...] na wykonanie zamówienia pn. "Pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami remontowo-budowlanymi, drogowymi, mostowymi, instalacyjnymi i odwodnieniami oraz sporządzanie przedmiarów i kosztorysów inwestorskich w gminie C. w roku 2010". Wyniki przeprowadzonej kontroli zawarte zostały w Informacji Pokontrolnej, gdzie IZ RPO WSL zamieściła następujące uchybienia: - żądania od wykonawcy złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, w wysokości co najmniej takiej jak wartość składanej przez wykonawcę oferty (zamówienie nr [...] pkt III.2. ogłoszenie o zamówieniu, pkt VI ust. 3 ppkt 2 SIWZ), - dokonania przez zamawiającego zmiany terminu składania i otwarcia ofert z dnia [...] r. na dzień [...] r., która nie została uwzględniona w ogłoszeniu o zamówieniu (dotyczy zamówienia nr [...] ), - żądania od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania (dotyczy zamówienia nr [...] ), tj. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z odpisami ich uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie robót drogowych, mostowych i odwodnień; odpisami uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie konstrukcyjno-budowlanym, instalacyjno-inżynieryjnym dla instalacji sanitarnych, elektrycznych i gazowych; odpisami uprawnień rzeczoznawcy budowlanego i kosztorysowego. Ponadto zamawiający wskazał, że "należy dołączyć zaświadczenia niezbędne do wykonania zamówienia". W oparciu o powyższe Zespół Kontrolujący nałożył na beneficjenta korektę finansową: - wyliczoną zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikatorem - wersja aktualna z 28 kwietnia 2011 r. - tabela 4 poz. 5 (kategoria nieprawidłowości: stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert; kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości: 1. Naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców) w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia nr [...] za naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, dalej jako P.z.p.); - wyliczoną zgodnie z ww. Taryfikatorem - tabela 4 poz. 5 (kategoria nieprawidłowości: stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert; kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości: 1. Naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców) w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia nr [...] za naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p.; - wyliczoną zgodnie z ww. Taryfikatorem - tabela 4 poz. 8 (kategoria nieprawidłowości: nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców; kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości: 1. Naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania) w wysokości 2% kosztów kwalifikowanych kontrolowanego zamówienia nr [...] za naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. Odstąpiono od zastosowania korekty za naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr [...], albowiem ustalono dwa naruszenia odpowiadające tabeli 4 poz. 5 tzw. Taryfikatora. W konsekwencji powyższego nałożona została korekta finansowa w wysokości 5% zamówienia nr [...] oraz 2% zamówienia nr [...] , co w łącznej kwocie wyniosło [...] zł. Jednakże w wyniku pomniejszenia wniosku o płatność końcową nr WNP- [...] , tj. o kwotę [...] zł, do zwrotu pozostała kwota [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Ponieważ IZ RPO WSL, mimo wniesionych przez Gminę C. zastrzeżeń (vide: pismo z [...] . o nr [...] ), podtrzymała swoje stanowisko o stwierdzonych uchybieniach i nałożonych korektach finansowych, beneficjent odesłał Informacje Pokontrolne i pisemnie poinformował o odmowie ich podpisania (vide: pismo z [...]r .). Decyzją z [...] r. nr [...] zobowiązała beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem pismem z dnia [...] r pełnomocnik Gminy C. domagając się jego uchylenia i umorzenia postępowania złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając organowi naruszenie prawa materialnego poprzez: - niewłaściwe zastosowanie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., polegające na przyjęciu, że zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, - niewłaściwe zastosowanie art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p., polegające na uznaniu, że zamawiający zobowiązany jest do zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, - niewłaściwe zastosowanie art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009r. (winno być 30 grudnia 2009r.) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie. Decyzją z [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...]go utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z [...]r . nr [...] zobowiązującą beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymywanych przez beneficjenta ze środków europejskich w ramach RPO WSL na lata 2007-2013. W uzasadnieniu swojego stanowiska organ drugiej instancji podniósł, że beneficjent będąc zamawiającym, poprzez żądanie polisy ubezpieczenia OC w wysokości co najmniej takiej, jak wartość składanej przez wykonawcę oferty, naruszył zasadę określoną w art. 7 ust. 1 P.z.p., tj. zasadę równego traktowania wszystkich potencjalnych wykonawców. IZ RPO WSL nie zgodziła się ze stanowiskiem beneficjenta, jakoby żądanie od wykonawców ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności w wysokości co najmniej takiej, jak wartość składanej przez wykonawców oferty, miało na celu wyłącznie zabezpieczenie interesu zamawiającego i nie wpływało na możliwość udziału podmiotów w postępowaniu przetargowym. Takie rozróżnienie w wysokości polisy, zamiast wskazania jednej wartości progowej dla wszystkich wykonawców, wpływało, w ocenie IZ RPO WSL, na zróżnicowanie warunków udziału potencjalnych wykonawców i tym samym nie zapewniało im równego traktowania. Wprawdzie zamawiający wprowadzając taki wymóg miał na celu zabezpieczenie wykonania zamówienia, jednak to nie mogło prowadzić, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie, do odmiennego pozycjonowania potencjalnych wykonawców. Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego niewłaściwego zastosowania art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p., poprzez uznanie, że zamawiający obowiązany jest do zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, organ drugiej instancji zauważył, że podstawą do wymierzenia korekty finansowej była sytuacja, w której zamawiający dokonał zmiany terminu składania i otwarcia ofert dla zamówienia nr [...], poprzez zmianę daty z dnia 15 października 2009r. na dzień 20 października 2009r. (czyli przedłużył o 5 dni termin składania i otwarcia ofert) bez zmiany ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Jak wykazało postępowanie dowodowe beneficjent umieścił informację o przedłużeniu terminu na stronie internetowej BIP Urzędu Gminy C. , a wszystkie podmioty (12 ofert) złożyły akces do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem przedłużenia terminu (vide: pisma z [...] . nr [...]). Zdaniem IZ RPO WSL to uchybienie stanowiło jednak naruszenie zarówno art. 38 ust. 4a P.z.p., jak również zasady określonej w art. 7 ust. 1 P.z.p., tj. przejrzystości i równego traktowania. Na dowód powyższego przywołano wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP z dnia [...]r ., sygn. [...] oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 23.10.2012r., sygn. III SA/Gl 1263/12, gdzie stwierdzono, że rozbieżności w informacji co do daty składania i otwarcia ofert przekazanej potencjalnym wszystkim oferentom, bez sprostowania tej daty aby dla wszystkich obowiązywała ta sama data, stanowią naruszenie przepisów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które może mieć wpływ na wynik sprawy. Odnosząc się natomiast do zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009r. (winno być 30 grudnia 2009r.) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie, IZ RPO WSL wskazała, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zgodnie z § 9 tegoż rozporządzenia, weszło w życie z dniem ogłoszenia w Dzienniku Ustaw. Ogłoszenie to miało miejsce w dniu 31 grudnia 2009r. i z tą datą należało wiązać początek obowiązywania niniejszego rozporządzenia. W przedmiotowej sprawie ogłoszenie przetargu na zamówienie nr [...] miało miejsce w styczniu 2010r. (data zatwierdzenia SIWZ wraz z załącznikami to [...] r.). Natomiast ogłoszenie nr [...] zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych i tablicy ogłoszeń dnia 12 stycznia 2010r. Ponadto na podstawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia nr [...] stwierdzono, że wartość zamówienia ustalono w dniu [...] r. na podstawie przewidywanych kosztów nadzoru inwestorskiego w roku 2010. Termin składania ofert upływał [...]r., jak również otwarcie miało miejsce dnia [...] r. W tej sytuacji postępowanie o udzielenie zamówienia nr [...] zostało wszczęte po dacie wejścia w życie nowego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Od powyższego rozstrzygnięcia Gmina C. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której domagając się jego uchylenia zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie: - art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; - art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że zamawiający obowiązany jest do zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych; - art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009 r. (winno być 30 grudnia 2009 r.) w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie; - art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 w zw. z art. 64 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten upoważnia do ustalenia kwoty zwrotu w oparciu o dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE", pomimo że dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów wskazano, że brak jest uregulowań prawnych zobowiązujących zamawiającego do określenia górnej granicy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Dlatego też przyjęto wyłącznie dolną granicę ubezpieczenia, co w sposób należyty zabezpieczało interes zamawiającego, w żaden sposób nie wpływając na możliwość udziału podmiotów w postępowaniu przetargowym. Tym bardziej, że postępowanie to toczyło się w oparciu o przepisy rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, a nie w oparciu o później uregulowane zasady zawarte w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. Następnie cytując treść art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p. skarżący zauważył, że z powyższego wynika, że obowiązek publikacji w Biuletynie Informacji Publicznej dotyczy wyłącznie przypadku, gdy dochodzi do zmiany treści SIWZ. Zmiana terminu składania ofert (inaczej zmiana treści ogłoszenia o przetargu) nie jest tożsama ze zmianą treści SIWZ, co wynika chociażby z faktu, że zmiana treści SIWZ może dopiero prowadzić do zmiany treści ogłoszenia o przetargu. Jeżeli zależność taka nie występuje, a jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniania na tej stronie. Końcowo odnosząc się do zawartego w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych uregulowania skarżący zauważył, że zawarte w nim pojęcie "naruszenia procedur" jest pojęciem nieostrym i wymaga zastosowania reguł wykładni systemowej oraz funkcjonalnej, a nadto winno być interpretowane w kontekście przepisów prawa wspólnotowego dotyczącego określenia "nieprawidłowości" przy wykorzystywaniu środków wspólnotowych zawartych w rozporządzeniu (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. w sprawie ustanowienia przepisów ogólnych dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylenie rozporządzenia (WE) nr 1260/1999. Zgodnie bowiem z jego treścią za nieprawidłowości uznaje się takie naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. To oznacza, że naruszenie procedur skutkujące koniecznością zwrotu środków musi być powiązane z powstaniem lub z możliwością powstania szkody. Tymczasem w ocenie strony skarżącej nieprawidłowości, które spowodowały lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały. W tej sytuacji nałożenie korekty finansowej w odniesieniu do wartości kosztów kwalifikowanych umowy na podstawie dokumentu wydanego 14 marca 2008 r. przez Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE" nie mogło mieć miejsca, jako że nie jest to akt normatywny o charakterze źródła prawa. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo zauważył, że błędne jest twierdzenie strony skarżącej jakoby korekta finansowa została nałożona jedynie na podstawie tzw. Taryfikatora, który nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, albowiem zapisy Taryfikatora stosuje się zgodnie z treścią art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w celu ustalenia charakteru i wagi nieprawidłowości (naruszenia prawa), natomiast korektę nakłada się w oparciu o wskazane w decyzji przepisy ustawy o finansach publicznych oraz przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Na rozprawie w dniu 5 lipca 2013r. pełnomocnik strony skarżącej podniósł, że przepisy art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 207 ustawy o finansach publicznych wykluczają się wzajemnie i zaskarżona decyzja nie mogła być wydana na obu podstawach łącznie. Na poparcie tego stanowiska przywołał wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz wyrok WSA w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013 r. sygn. akt III SA/Po 1234/12. W piśmie procesowym z [...] r. pełnomocnik organu zauważył, że nie ma przeszkód by jedną decyzją orzekać o korekcie finansowej i o zwrocie środków od beneficjenta, albowiem ta dotyczy jednej sprawy. Przyjęcie, że powinny być wydawane dwie decyzje znacznie wydłużyłoby proces odzyskiwania środków, co nie leży w interesie tak organu jak i beneficjentów. Tym bardziej, że środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków. Ponadto mogłoby się zdarzyć, że nie zaskarżając decyzji o zwrocie, wydanej na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych, beneficjent skarżyłby jedynie decyzję o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, wydanej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W ocenie pełnomocnika organu pogląd jakoby racjonalny ustawodawca chciał dwuetapowego prowadzenia jednej sprawy o zwrot środków jest zupełnie niezasadny. Tym bardziej, że we wskazanym przez stronę wyroku NSA nie przesądził lecz pozostawił do oceny sądowi pierwszej instancji kwestię czy organ przed podjęciem decyzji o zwrocie części środków powinien wydać decyzję w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje. Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność – wymienione w art. 3 § 2 ustawy p.p.s.a. Jednakże z treści art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. wynika, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Należy w tym miejscu zauważyć, że zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Wprawdzie w rozpoznawanej sprawie umowa o dofinansowanie projektu pn. "Budowa hali sportowej w C. wraz z zagospodarowaniem terenu" zawarta została między stronami w dniu [...] r., jednakże jej treść była zmieniana kolejnymi aneksami, tj. z dnia [...] r. nr [...], z dnia [...] r. nr [...], z dnia [...] r., nr [...], z dnia [...] r., nr [...], z dnia [...] r., nr [...] oraz z dnia [...] r., nr [...]. W tej sytuacji dyspozycja art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.), nie mogła znaleźć w niej zastosowania. Ta bowiem utraciła moc prawną 1 stycznia 2010 r. Skoro więc podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm. - dalej jako u.f.p.), która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich w pierwszej kolejności należy przywołać zawartą w nim regulację. Stosownie bowiem do treści tego przepisu w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Należy w tym miejscu zauważyć, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (ustawy P.z.p., a w konsekwencji także u.f.p.), jak i przepisów unijnych. Stosownie bowiem do art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (Dz. U. UE L 2006, Nr 210, poz. 25 z późn. zm. – dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006) instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Rozporządzenie nr 1083/2006 reguluje wszak procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. I tak na mocy art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (...). Definicja legalna użytego w art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Trzeba jednak mieć na uwadze fakt, że wskazane wyżej rozporządzenie wprowadza przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na poziomie prawa unijnego, zobowiązując państwa członkowskie do przyjęcia odpowiednich środków gwarantujących właściwe funkcjonowanie ich systemów zarządzania i kontroli, bowiem za sposoby i kontrolę wykorzystania środków powinny w pierwszym rzędzie odpowiadać państwa członkowskie. Jednocześnie nakazuje określić zobowiązania państw członkowskich odnośnie do systemów zarządzania i kontroli, poświadczania wydatków oraz zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości i naruszeń prawa Wspólnoty, w celu zagwarantowania wydajnej i prawidłowej realizacji programów operacyjnych. W szczególności w odniesieniu do zarządzania i kontroli konieczne jest ustanowienie procedur, zgodnie z którymi państwa członkowskie udzielają gwarancji, że systemy zostały ustanowione i działają w sposób zadowalający (pkt 62, 63 i 65 wstępu do rozporządzenia). Dlatego też należy sięgnąć do przepisów prawa krajowego, aby ustalić podstawy i tryb działania organów krajowych w tym zakresie, albowiem rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 takich postanowień nie zawiera, a zwłaszcza do ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, która określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi. Zgodnie bowiem z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 tej ustawy za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie natomiast do art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (...), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Jak zatem widać przepisy tej ustawy nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Prawidłowo zatem jako podstawę zaskarżonej decyzji organ przywołał art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wzywając do zwrotu środków w związku z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Te polegały bowiem na : - żądaniu od wykonawcy złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, w wysokości co najmniej takiej jak wartość składanej przez wykonawcę oferty (zamówienie nr [...] pkt III.2. ogłoszenie o zamówieniu, pkt VI ust. 3 ppkt 2 SIWZ); - dokonaniu przez zamawiającego zmiany terminu składania i otwarcia ofert z dnia [...] r. na dzień [...] r., która nie została uwzględniona w ogłoszeniu o zamówieniu (dotyczy zamówienia nr [...]); - żądaniu od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania (dotyczy zamówienia nr [...]), tj. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z odpisami ich uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie robót drogowych, mostowych i odwodnień; odpisami uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie konstrukcyjno-budowlanym, instalacyjno-inżynieryjnym dla instalacji sanitarnych, elektrycznych i gazowych; odpisami uprawnień rzeczoznawcy budowlanego i kosztorysowego. Ponadto zamawiający wskazał, że "należy dołączyć zaświadczenia niezbędne do wykonania zamówienia". Zważywszy, że według art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju podstawą dofinansowania projektu ze środków europejskich jest umowa zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą za prawidłowe uznać również należało działanie organu powołującego się na jej treść. Ta określała bowiem warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. I tak § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu pn. "Budowa hali sportowej w C. wraz z zagospodarowaniem terenu" o numerze: [...] z dnia [...]r . wraz z późniejszymi zmianami, przewidywał, że beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Ponadto przez jej podpisanie beneficjent zobowiązał się do stosowania w trakcie realizacji projektu procedury zawartej w treści § 13 pkt 1 tej umowy ustanawiającej obowiązek stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p., które odpowiadają zawartej w art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L 134, poz. 114 z późn. zm.) regulacji, według której instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Dlatego w art. 7 P.z.p. sformułowane zostały podstawowe zasady przeprowadzania postępowań o udzielanie zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Te znalazły swoje odzwierciedlenie w dalszych szczegółowych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby postępowania i przewidujących określone środki prawne, z których mogą korzystać uczestnicy postępowania. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie beneficjent wbrew powyższym regulacjom zażądał od wykonawców ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w wysokości co najmniej takiej jak wartość składanej oferty. Sąd w składzie tu orzekającym podziela stanowisko organu, że żądanie polisy w wysokości co najmniej takiej jak wartość składanej przez wykonawcę oferty (różnej dla każdego wykonawcy), wpływało na zróżnicowanie warunków udziału potencjalnych wykonawców i tym samym nie zapewniało im równego traktowania. Polisa OC w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie służy bowiem do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Jej celem jest sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia oraz zdolności do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia. Podobnie niedopełnienie obowiązku sprostowania ogłoszenia w związku ze zmianą terminu składania ofert stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. Obowiązek publikowania ogłoszeń o zamówieniu publicznym w Biuletynie Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych wynika z treści art. 11 ust. 1 pkt 1 P.z.p. Podkreślenia wymaga, że publikacja ogłoszeń w określonych w ustawie miejscach jest gwarancją zapewnienia zasady uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców. Ustawa precyzując miejsca, w których ogłoszenie ma być opublikowane oraz czas jaki powinien upłynąć od publikacji do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, gwarantuje dostęp do informacji o zamówieniu zainteresowanym wykonawcom. Brak publikacji ogłoszenia wtedy, gdy jest ono wymagane przepisami prawa stanowi naruszenie, które jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (tak: Komentarz do art. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. III). Zgodnie natomiast z ust. 4 art. 11 P.z.p. ogłoszenie zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający może zmienić, zamieszczając w Biuletynie ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, zawierające w szczególności datę zamieszczenia zmienianego ogłoszenia i jego numer. W rozpoznawanej sprawie zamawiający obowiązku tego nie dopełnił. W tej sytuacji prawidłowo organ powołał się na art. 41 pkt 10 P.z.p., który jednoznacznie wskazuje, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera także miejsce i termin składania ofert. Zmiana terminu składnia ofert stanowi niewątpliwie zmianę ogłoszenia, co oznacza, że w takiej sytuacji konieczne było zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, stosownie do treści art. 11 ust. 4 P.z.p. Nieopublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych naruszyło zatem zasadę równego traktowania wykonawców i mogło mieć wpływ na konkurencyjność postępowania, w sytuacji gdy zainteresowany przetargiem podmiot nie zdążył przygotować oferty w pierwotnym terminie składnia ofert i nie złożył oferty, gdyż nie wiedział o przedłużeniu terminu na ich składanie. W świetle powyższego Sąd w składzie tu orzekającym podzielił stanowisko organu, iż w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia zasady określonej w art. 7 ust. 1 P.z.p. Tym bardziej, że beneficjent nie wskazał przyczyn przesunięcia terminu oraz nie wyjaśnił czy te były od niego niezależne. Odnosząc się natomiast do ujawnionego w trakcie kontroli naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (obowiązującego w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. 12 stycznia 2010 r. – data publikacji ogłoszenia o zamówieniu w BZP) Sąd w składzie tu orzekającym za prawidłowe uznał stanowisko organu wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że żądanie od potencjalnych wykonawców wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z odpisami ich uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie robót drogowych, mostowych i odwodnień; odpisami uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie konstrukcyjno-budowlanym, instalacyjno-inżynieryjnym dla instalacji sanitarnych, elektrycznych i gazowych; odpisami uprawnień rzeczoznawcy budowlanego i kosztorysowego, a nadto zaświadczeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia nie mieściło się w dyspozycji art. 25 ust. 1 P.z.p. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może bowiem żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, do których powyższe nie należały. Zasadne było zatem wezwanie beneficjenta do zwrotu środków, albowiem naruszenie art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 i art. 38 ust. 4a P.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Żądanie od potencjalnych wykonawców polisy w wysokości co najmniej takiej jak wartość składanej przez wykonawcę oferty oraz dokumentów zbędnych dla przeprowadzenia postępowania naruszało zasadę uczciwej konkurencji oraz ograniczało liczbę podmiotów mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, z uwagi na dokonaną zmianę terminu składania i otwarcia ofert, co z kolei mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Konsekwencją powyższego było zobowiązanie beneficjenta do zwrotu środków wraz z odsetkami, albowiem jego działanie mieściło się w dyspozycji normy prawnej zawartej w art. 207 ust. 1 pkt 2. Twierdzenie jakoby podstawą zaskarżonej decyzji były postanowienia wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego p.t. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane w realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", nie mogło się ostać. Jak bowiem wskazano jej podstawą prawną był art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a zatem przepis prawa powszechnie obowiązującego. Wprawdzie w § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie przewidziano, że wobec stwierdzenia przesłanek z art. 207 u.f.p., IZ RPO WSL może posłużyć się tzw. taryfikatorem, którego definicję zamieszczono w § 1 pkt 29 umowy w brzmieniu nadanym aneksem nr 5 z 13 kwietnia 2011 r., co oznacza, że ten stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu, niemniej jednak jest to bez wątpienia dopuszczalny sposób regulacji, w którym elementy administracyjno-prawne łączą się z elementami cywilno-prawnymi. A ponieważ sądy administracyjne dokonując kontroli działalności administracji publicznej w ramach uprawnień wynikających z art. 1 i art. 3 ustawy p.p.s.a. nie są upoważnione do badania prawidłowości zawartych przez strony umów cywilnoprawnych, przyjąć należało, że IZ RPO WSL była uprawniona do ustalenia korekty finansowej (vide: art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju). Choć zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty mogła w ocenie Sądu stanowić element podjętej decyzji w przedmiocie zwrotu środków, która w niniejszej sprawie została wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Tym bardziej, że sposób obliczania przedmiotowej korekty nie był przedmiotem sporu na żadnym etapie prowadzonego postępowania. Podobnie jak zarzut wydania jednej decyzji w sprawie zwrotu środków przez beneficjenta, w tym ustalenia korekty finansowej podniesiony dopiero w trakcie przeprowadzonej [...] r. rozprawy. Niezależnie bowiem od wskazanych wyżej aspektów cywilno-prawnych Sąd podzielił stanowisko wyrażone w piśmie procesowym organu z dnia [...] r., zgodnie z którym przyjęcie, że w rozpoznawanej sprawie powinny być wydawane dwie decyzje znacznie wydłużyłoby proces odzyskiwania środków, co nie leży w interesie tak organu jak i beneficjentów. Te bowiem podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków. Dlatego też mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę Gminy C. zgodnie z art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.