I SA/Gd 658/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Romała, Sędziowie Sędzia NSA Elżbieta Rischka, Sędzia WSA Irena Wesołowska (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Jarecka, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 16 lipca 2014 r. sprawy ze skargi ,,A" Spółka z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 19 kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania realizacji projektu oddala skargę. Decyzją z 19 kwietnia 2012r., Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję z 26 maja 2011 r., którą zobowiązano stronę skarżącą NZOZ "A" spółkę z o.o. z siedzibą w K. do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu pn.: Rozwój i podniesienie jakości specjalistycznych usług medycznych w NZOZ w K. ("A" sp. z o.o.), poprzez zakup specjalistycznej, innowacyjnej aparatury medycznej oraz szkolenie personelu, realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 7 Ochrona zdrowia i system ratownictwa, działania 7.1 Infrastruktura ochrony zdrowia i współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Regionalnego w kwocie 267.152,20 zł (zgodnie z tą umową strona skarżąca otrzymała na realizację tego projektu dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie nieprzekraczającej 1 994 793,80 zł). Podstawą rozstrzygnięcia był następujący stan faktyczny: W dniu 20 lipca 2009 r. "A" Sp. z o.o. zawarła z Województwem umowę o dofinansowanie projektu pn. Rozwój i podniesienie jakości specjalistycznych usług medycznych w NZOZ w K. poprzez zakup specjalistycznej, innowacyjnej aparatury medycznej oraz szkolenie personelu, realizowanego w ramach RPO dla Woj. P. na lata 2007-2013, Oś priorytetowa 7 Ochrona Zdrowia i system ratownictwa, w kwocie nieprzekraczającej 1 994 793,80 zł. Decyzją z dnia 26 maja 2011 r. Zarząd Województwa, w wyniku przeprowadzonej kontroli, zobowiązał skarżącą do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy w wysokości 267.152,20 zł. Organ wskazał, że skarżąca podczas przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako p.z.p.) tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Strona bowiem w ogłoszeniach, jak i w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia (SIWZ) określiła warunki udziału w postępowaniu z naruszeniem art. 22 ust. 1 p.z.p., żądając od wykonawców: aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzającego dopuszczenie wykonawcy do obrotu prawnego w zakresie objętym zamówieniem; polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż wartość zadeklarowanej oferty. Ponadto skarżąca naruszyła art. 22 pkt 2 p.z.p. nie wymieniając katalogu dokumentów, o których mowa w § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U., nr 87, poz. 605 ze zm.). Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję. Organ wskazał, że żądanie od wykonawców aby dokumenty rejestrowe obejmowały swoim zakresem przedmiot zamówienia jest niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż przedsiębiorca nie musi ograniczać prowadzenia działalności do przedmiotów działalności ujętych w dokumencie rejestrowym. Ponadto jest to niezgodne z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Podkreślono, że naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców polegało na tym, że żądanie polisy na kwotę nie mniejszą niż wartość składanej oferty powodowało, że każdy z wykonawców mogąc złożyć ofertę w innej wysokości niż pozostali, będzie zobowiązany do opłacenia polisy w innej wysokości. Takie sformułowanie niezgodne jest ponadto z § 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. oraz z art. 25 p.z.p. Strona w ocenie organu naruszyła zasadę art. 7 p.z.p. poprzez nieumieszczenie w wykazie niezbędnych dokumentów żądanych od wykonawców mających siedzibę poza terytorium RP określonych w § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r.; tym samym utrudniono takim wykonawcom dostęp do uzyskania zamówienia. Stwierdzone naruszenia skutkowały koniecznością nałożenia na skarżącą korekt finansowych na podstawie opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE", na co wyraziła zgodę skarżąca podpisując umowę o dofinansowanie (§ 1 pkt 27). W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji z 19 kwietnia 2012r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu wskazano, że zapis w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w zakresie w jakim zamawiający oczekiwał aktualnego odpisu z właściwego rejestru potwierdzającego dopuszczenie wykonawcy do obrotu prawnego w zakresie objętym zamówieniem nie stanowi naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. ani też art. 7 p.z.p. Wskazano, że kierując się zasadami pragmatyki biznesowej, przedsiębiorcy (będący potencjalnymi wykonawcami) prowadzący działalność gospodarczą i dokonujący wpisu do KRS lub do ewidencji działalności gospodarczej zakresu swej działalności (...) korzystając z deklaratoryjnego co do zasady charakteru tego wpisu nie są niczym ograniczeni (...). Strona skarżąca podkreśliła, że nie naruszyła żadnej z zasad p.z.p. Podczas opracowania siwz strona wzięła pod uwagę ich jak najlepsze dopasowanie do przedmiotu zamówienia, który obejmował specjalistyczny sprzęt medyczny o zaawansowanej technologii z obszaru ratowania zdrowia i życia pacjenta. W związku z tym strona skarżąca uznała (...) za w pełni zasadną analizę, czy do realizacji zamówień w tak wrażliwym obszarze, jakim jest zdrowie i życie ludzkie, można dopuścić każdego z racji wzięcia na siebie wysokiego ryzyka niezaspokojenia potrzeb zamawiającego w zakresie otrzymania wysokiej jakości i wiarygodności ofert od potencjalnych wykonawców oraz potencjalnych skutków (...). Zamawiający mając na uwadze odpowiedzialność za prawidłową realizację zamówienia zmierzał do wyłonienia w wyniku procedury przetargowej nie tylko wykonawcy wiarygodnego merytorycznie, ale również wiarygodnego finansowo. Strona jako zamawiający określiła w związku z tym warunek przedstawienia przez wykonawcę (...) polisy lub innego dokumentu ubezpieczeniowego potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą, niż wartość składanej oferty (...). W ocenie strony skarżącej brak zapisu w siwz dotyczącego żądania dokumentów od wykonawców mających swoją siedzibę poza terytorium RP określonych w Rozporządzeniu Prezesa RM z 19 maja 2006r. nie miał żadnego wpływu na naruszenie zasad p.z.p.; (...) w praktyce skarżąca nie spotkała się z żadną ofertą podmiotu zagranicznego ani też żaden potencjalny oferent nie wniósł prawem przewidzianych środków prawnych (...). Ponadto Skarżąca podniosła, że zarzucane naruszenia mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołały skutków finansowych oraz że stopień szkodliwości tego naruszenia nie powinien skutkować naliczeniem jakiegokolwiek wskaźnika korekty finansowej. Ponadto naruszenie to powinno zostać potraktowane jako "błąd seryjny" i nałożona kara finansowa nie powinna działać czterokrotnie za to samo naruszenie. W odniesieniu do korekty finansowej nałożonej dla umowy na "Dostawę spiralnego, 16-rzędowego tomografu komputerowego" skarżąca podniosła, że w sposób nieuzasadniony zastosowano wobec niej korektę finansową o największej wartości procentowej, w sytuacji gdy w postępowaniu wykryto tylko dwie nieprawidłowości. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wyrokiem z dnia 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 727/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uchylił zaskarżoną decyzję. Sąd I instancji stwierdził, że trudno podzielić stanowisko organu, iż doszło do naruszenia zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż stanowisko IZ ograniczyło się do arbitralnej oceny. Sąd nakazał organowi aby przy ponownym rozpoznaniu sprawy miał na uwadze, że określenie przez zamawiającego norm jakie spełniać mają stosowane przez oferentów środki techniczne ma za zadanie umożliwienie dokonania oceny faktycznej (i realnej) możliwości spełnienia przez oferentów wymogów zamawiającego, a tym samym umożliwienie mu wybrania najbardziej korzystnej z ofert. Niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji, muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Fakt, że wymagania rejestrowe, ubezpieczeniowe czy techniczne dot. sprzętu medycznego są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Sąd I instancji stwierdził, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co jednak nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma pełne prawo zapewnić sobie odpowiedni produkt, może więc w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca, poprzez np. wykazanie się odpowiednim doświadczeniem zawodowym i wiedzą, czy też potencjałem technicznym lub poziomem ubezpieczenia dla zapewnienia ochrony środków publicznych, wskazując jego rodzaj właściwy dla przedmiotu zamówienia publicznego. Wobec tego jeżeli zamawiający pragnie uzyskać usługi lub towary określonej jakości oraz zapewnić realność wykonania kontraktu, to może (i powinien) określić wymagania dla wykonawców (również dokonywać ich weryfikacji w toku postępowania zamówieniowego). Sąd ponadto podniósł, że organ nie odniósł się w uzasadnieniu skarżonej decyzji do zakresu stwierdzonych naruszeń uwzględniając m.in. dyspozycję art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p., przy jednoczesnym prowadzeniu wykładni celowościowej przepisów mających w sprawie zastosowanie. Skoro organ stwierdził oznaczoną nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego. Organ nie ocenił stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącej strony jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści; nie wzięto pod rozwagę szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie i koniecznej dbałości o wysoką jakość wykonania zamówienia dot. sprzętu medycznego. Zdaniem Sądu, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania; w uzasadnieniu decyzji organ lakonicznie przytoczył ujawnione podczas czynności kontrolnych naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych (w ogłoszeniu jak i w specyfikacjach istotnych warunków zamówień) ograniczając się do przytoczenia ustaleń Zespołu Kontrolującego. Ponadto brak w decyzjach szczegółowego obliczenia nałożonej korekty finansowej poprzez wskazanie metody i sposobu jej ustalenia. Brak też wyjaśnienia przyjętej metody wskaźnikowej zastosowanej korekty. W zaskarżonej decyzji zabrakło również ustosunkowania się do zarzutów podniesionych przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w tym argumentacji w zakresie naruszenia przepisów p.z.p. W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że obowiązek instytucji zarządzającej albo instytucji pośredniczącej do nałożenia korekt finansowych (art. 211 ust. 1 u.f.p.), prowadzący do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009r., nr 84, poz. 712), nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody - w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu. Sąd I instancji wskazał ponadto, że nie toczyło się (i nie toczy) postępowanie kontrolne w ramach kontroli doraźnej o jakiej mowa w art. 165 i nast. ustawy z 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, nr 113, poz. 759 ze zm.); z mocy art. 165 ust. 4 tej ustawy Prezes UZP wszczyna kontrolę doraźną m.in. na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Zarząd Województwa od powyższego wyroku wniósł skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 13 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1980/12 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. W uzasadnieniu Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że Sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni art. 7 ust. 1 p.z.p., i w konsekwencji błędnie ocenił zastosowanie tego przepisu przez organ. Słusznie podnosi się w skardze kasacyjnej, iż do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że już na etapie przygotowania postępowania może dojść do próby ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji" ( M. Stachowiak (w:) Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. opubl. LEX 2012 ). W zaskarżonej decyzji organ prawidłowo wskazał, że żądanie od wykonawców aby dokumenty rejestrowe obejmowały swoim zakresem przedmiot zamówienia jest niezgodne z art. 7 ust.1 p.z.p., gdyż przedsiębiorca nie musi ograniczać prowadzenia działalności do przedmiotów działalności ujętych w dokumencie rejestrowym. Wskazany w dokumentach rejestrowych przedmiot działalności przedsiębiorcy nie wyłącza bowiem możliwości wykonywania działalności podmiotu w zakresie nieobjętym zawarty w dokumentach rejestrowych wykazem. Ponadto takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu jest niezgodne z treścią § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., zgodnie z którym zamawiający w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 p.z.p. może zażądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej – jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do właściwego rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, która to sytuacja nie miała miejsca w sprawie. Możliwość rozszerzenia takiego żądania w stosunku do innych wykonawców wyklucza ponadto art. 25 ust. 1 p.z.p. zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, których zamknięty katalog został wyszczególniony w ww. rozporządzeniu wydanym w oparciu o delegację zawartą w ust.2. Możliwość wykonania zamówienia w niniejszej sprawie (dostawa sprzętu medycznego) nie jest warunkowana wpisem tego rodzaju działalności w dokumencie rejestrowym. Należy zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zarządu Województwa. zawartym w decyzji, że stawiając powyższe wymogi w ogłoszeniach oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia skarżąca ograniczyła konkurencję oraz nie zapewniła równego traktowania wykonawców wyłączając z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia nie tylko podmioty wpisane do rejestru czy ewidencji, które nie posiadają wpisu w zakresie działalności objętej zamówieniem, ale także - chociażby osoby fizyczne niewpisane w ogóle do rejestru czy ewidencji, które zgodnie z regułami zamówień publicznych również mogą się ubiegać o dopuszczenie do udzielenia każdego zamówienia publicznego. Zgodzić się należy także z organem, że i stawiając wykonawcom pozostałe, zakwestionowane w toku kontroli warunki, jak żądanie polisy na kwotę nie mniejszą niż wartość składanej oferty oraz nieumieszczenie w wykazie niezbędnych dokumentów, dokumentów żądanych od wykonawców mających swoją siedzibę poza terytorium RP określonych w § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Czym innym jest żądanie dokumentów na potwierdzenie udziału w postępowaniu – o charakterze podmiotowym (określenie warunków stawianych wykonawcom w sposób dyskryminacyjny ), a czym innym określenie warunków dotyczących przedmiotu świadczenia wykonawcy. W toku postępowania o udzielenie zamówienia istnieje oczywiście możliwość weryfikowania wiedzy i doświadczenia wykonawców, oraz określania warunków odnoszących się do samego przedmiotu zamówienia (które w niniejszej sprawie nie były nigdy kwestionowane). Na weryfikowanie warunków, jakie powinni spełniać wykonawcy – w sensie kompetencji i doświadczenia – aby sprostać wykonaniu zamówienia pozwalają przepisy, stanowi o tym art. 22 ust. 1 pkt 2, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tego potencjału. Dalej Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że w zaskarżonym wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał na przepisy prawa unijnego oraz krajowego, dające kompetencje instytucji zarządzającej do nakładania korekt finansowych oraz odzyskiwania środków przekazywanych na realizację projektów z programów operacyjnych z wykorzystaniem środków unijnych. Powołał się także na § 11 ust. 7 umowy z dnia 20 lipca 2009r., o dofinansowanie przedmiotowego projektu, w którym postanowiono, że w przypadku naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, zespół kontrolujący zastosuje korekty finansowe obniżające poziom dofinansowania, zgodnie z taryfikatorem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego i wskazał, że stwierdzenie przez IZ RPO WP naruszenia prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą – powoduje nałożenie korekt finansowych. Jednocześnie uznał, że organ stwierdzając oznaczoną nieprawidłowość winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania; ustalając wysokość korekty finansowej organ nie rozważył charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez Europejski Fundusz Regionalny, ponadto brak w decyzjach szczegółowego obliczenia nałożonej korekty finansowej poprzez wskazanie metody i sposobu jej ustalenia, brak też przyjętej metody wskaźnikowej zastosowanej korekty. W konsekwencji stwierdził, że Instytucja Zarządzająca jest zobowiązana do "dokonania własnej i oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody – w okolicznościach danej operacji i programu." Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego ta ocena Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie znajduje oparcia w treści uchylonej decyzji. Organ uzasadnił bowiem nałożenie na stronę korekty finansowej, wskazując co należy rozumieć przez "nieprawidłowość" w świetle art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia Rady (WE) nr 1260 ( Dz. Urz. UE. L Nr 210, poz. 25 ze zm.) dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006, wskazał szczegółowo jakie naruszono normy (przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych), a także podał, że sankcjonowanie tego rodzaju naruszeń polega na nałożeniu korekty finansowej oraz przedstawił zasady nakładania korekt na podstawie Taryfikatora stanowiącego załącznik do opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pt; "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówię publicznych związane z realizacją projektów finansowanych ze środków funduszy UE" i w stosunku do którego to dokumentu strona w umowie wyraziła zgodę na stosowanie do niej zawartych w nim reguł. Wyjaśnił również, że w takiej sytuacji jak występująca w sprawie nie da się ustalić wysokości szkody, należy więc zastosować metodę wskaźnikową, podał na czym ona polega, wskazał według jakiego algorytmu oblicza się korektę, którą tabelę Taryfikatora zastosował i podał dlaczego zastosował taką, a nie inną wysokość korekty (ilość stwierdzonych uchybień). Jednocześnie Sąd odwoławczy zauważył, że Sąd pierwszej instancji ignorując przyjęte przez organ zasady nałożenia korekty - na podstawie Taryfikatora, jednocześnie sam wskazał, że w § 11 ust. 7 umowy z 20 lipca 2009r. przewidziano nakładanie korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. W dalszym ciągu nie wyjaśnił jednak jakie znaczenie należy nadać temu dokumentowi, czy nie może on stanowić wystarczającej podstawy do wymierzania korekty zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i ewentualnie z jakiego powodu. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że brak wyjaśnienia motywów jakimi kierował się Sąd pierwszej instancji w tym zakresie stanowi uchybienie o którym mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a., ze skutkiem mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem powoduje, że rozstrzygnięcie to uchyla się spod kontroli kasacyjnej. Nie jest bowiem możliwe poznanie stanowiska WSA w istotnej dla sprawy kwestii – dotyczącej wysokości nałożonej korekty, skutkującej zobowiązaniem beneficjenta do zwrotu określonej kwoty dotacji i poddanie go ocenie. Końcowo Naczelny Sad Administracyjny wskazał, że w toku ponownego rozpoznania sprawy Sąd pierwszej instancji uwzględni powyższe rozważania i oceny oraz prawidłową wykładnię art. 7 ust. 1 p.z.p., ustosunkuje się również do możliwości zastosowania w sprawie Taryfikatora, o którym mowa w § 1 ust. 28 umowy z dnia 20 lipca 2009 r. z aneksami, dając wyraz swojemu stanowisku w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, sporządzonemu zgodnie z warunkami określonymi w art. 141 § 4 p.p.s.a. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Na wstępie rozważań nad zgodnością z prawem zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności należy wskazać, że niniejsza sprawa była przedmiotem wyrokowania Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyniku złożonej przez Zarząd Województwa skargi kasacyjnej, wyrokiem z dnia 13 lutego 2014 r. uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi. W związku z powyższym, w rozpatrywanej przez Sąd orzekający sprawie zachodzi sytuacja przewidziana w art. 190 zdanie pierwsze P.p.s.a., zgodnie z którym sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Powołany wyżej przepis w sposób jednoznaczny wyznacza kierunek postępowania sądu pierwszej instancji, który nie posiada już na tym etapie postępowania sądowoadministracyjnego swobody w zakresie wykładni prawa, jak również nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania, zawartych w wyroku Sądu wyższej instancji. Możliwość odstąpienia od zawartej w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładni prawa może nastąpić jedynie w sytuacjach wyjątkowych w szczególności, jeżeli stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy prawa odmienne od wyjaśnionych przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok SN z dnia 9 lipca 1998 r., sygn. akt I PKN 226/98, OSNAP 1999, nr 15, poz. 486), jak również w przypadku, gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, zmienił się stan prawny (tak: H. Knysiak - Molczyk [w:] H. Knysiak - Molczyk, M. Romańska, T. Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis 2005). Odnosząc przedstawione rozważania do okoliczności rozpoznawanej sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku nie stwierdził zaistnienia przesłanek umożliwiających odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyżej przywołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oznacza to, że dalsze rozważania na temat legalności zaskarżonego aktu muszą być prowadzone w oparciu o stanowisko Sądu wyższej instancji. Powtarzając zatem za Naczelnym Sądem Administracyjnym, podkreślić w tym miejscu trzeba, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/ Bk 598/10 opubl. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych : z dnia 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/ Gd 727/12, z dnia 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11 ). Ponadto nie sposób przyjąć, aby ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków nie zaliczał przepisów prawa – ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska). Dlatego też istotna w sprawie była ocena, czy i jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent podczas realizacji projektu objętego dofinansowaniem, a konkretnie w prowadzonych przez siebie postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że już na etapie przygotowania postępowania może dojść do próby ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji" ( M. Stachowiak (w:) Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. opubl. LEX 2012 ). W zaskarżonej decyzji organ prawidłowo wskazał, że żądanie od wykonawców aby dokumenty rejestrowe obejmowały swoim zakresem przedmiot zamówienia jest niezgodne z art. 7 ust.1 p.z.p., gdyż przedsiębiorca nie musi ograniczać prowadzenia działalności do przedmiotów działalności ujętych w dokumencie rejestrowym. Wskazany w dokumentach rejestrowych przedmiot działalności przedsiębiorcy nie wyłącza bowiem możliwości wykonywania działalności podmiotu w zakresie nieobjętym zawarty w dokumentach rejestrowych wykazem. Ponadto takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu jest niezgodne z treścią § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., zgodnie z którym zamawiający w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 p.z.p. może zażądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej – jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do właściwego rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, która to sytuacja nie miała miejsca w sprawie. Możliwość rozszerzenia takiego żądania w stosunku do innych wykonawców wyklucza ponadto art. 25 ust. 1 p.z.p. zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, których zamknięty katalog został wyszczególniony w ww. rozporządzeniu wydanym w oparciu o delegację zawartą w ust.2. Możliwość wykonania zamówienia w niniejszej sprawie (dostawa sprzętu medycznego) nie jest warunkowana wpisem tego rodzaju działalności w dokumencie rejestrowym. Należy zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zarządu Województwa zawartym w decyzji, że stawiając powyższe wymogi w ogłoszeniach oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia skarżąca ograniczyła konkurencję oraz nie zapewniła równego traktowania wykonawców wyłączając z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia nie tylko podmioty wpisane do rejestru czy ewidencji, które nie posiadają wpisu w zakresie działalności objętej zamówieniem, ale także - chociażby osoby fizyczne niewpisane w ogóle do rejestru czy ewidencji, które zgodnie z regułami zamówień publicznych również mogą się ubiegać o dopuszczenie do udzielenia każdego zamówienia publicznego. Zgodzić się należy także z organem, że i stawiając wykonawcom pozostałe, zakwestionowane w toku kontroli warunki, jak żądanie polisy na kwotę nie mniejszą niż wartość składanej oferty oraz nieumieszczenie w wykazie niezbędnych dokumentów, dokumentów żądanych od wykonawców mających swoją siedzibę poza terytorium RP określonych w § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Czym innym jest żądnie dokumentów na potwierdzenie udziału w postępowaniu – o charakterze podmiotowym (określenie warunków stawianych wykonawcom w sposób dyskryminacyjny ), a czym innym określenie warunków dotyczących przedmiotu świadczenia wykonawcy. W toku postępowania o udzielenie zamówienia istnieje oczywiście możliwość weryfikowania wiedzy i doświadczenia wykonawców, oraz określania warunków odnoszących się do samego przedmiotu zamówienia (które w niniejszej sprawie nie były nigdy kwestionowane). Na weryfikowanie warunków, jakie powinni spełniać wykonawcy – w sensie kompetencji i doświadczenia – aby sprostać wykonaniu zamówienia pozwalają przepisy, stanowi o tym art. 22 ust. 1 pkt 2, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tego potencjału. Niewłaściwe stosowanie lub naruszanie przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego, w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych może prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie unijnym. Z powyższych względów państwa członkowskie na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25) zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości do dokonania niezbędnych korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Wedle ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć. Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/06 wynika, że istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania. Skutkiem nałożenia korekty finansowej jest zatem anulowanie całości lub części wkładu publicznego, przy czym wkład ten, zgodnie z definicją wydatku publicznego (art. 2 rozporządzenia 1083/06) obejmuje współfinansowanie unijne i krajowe. Oznacza to, że skutkiem nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wycofywanie zarówno współfinansowania unijnego, jak i krajowego, przyznanego na realizację projektu, ze względu na popełnienie nieprawidłowości. Przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości. Może ona mieć charakter pojedynczy lub systemowy. Nieprawidłowość pojedyncza dotyczy naruszeniem prawa, które odnosi się do konkretnego podmiotu i nie wynika z wad systemu zarządzania i kontroli, natomiast nieprawidłowość systemowa stanowi skutek istnienia wady systemu zarządzania i kontroli. (J. Łacny, Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 4, opubl. w systemie LEX). W art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/06 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej. Do nakładania korekt finansowych prawo wprost zobowiązuje instytucję zarządzającą. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 227, poz. 1658), dalej u.z.p.p.r. wśród zadań instytucji zarządzającej wymienia odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Przepis ten stanowi normę kompetencyjną skorelowaną z art. 211 ustawy z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), co wprost wynika z treści tego przepisu. Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. daje instytucji zarządzającej prawo ale i obowiązek ustalania nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych, aby mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, musi być traktowane, jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06, bowiem bez tej oceny nie wchodzi w ogóle w grę nałożenie korekt finansowych, które uzależnione są właśnie od wagi naruszeń. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a może badać czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywać oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu U.E. i ewentualnie nakładać korekty finansowe. W analizowanym przypadku po przeprowadzeniu kontroli stwierdzono, że beneficjent podczas przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażonej w art., 7 ust. 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia zostały prawidłowo sklasyfikowane według Taryfikatora stanowiącego załącznik do opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pt; "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówię publicznych związane z realizacją projektów finansowanych ze środków funduszy UE" i w stosunku, do którego to dokumentu skarżąca w umowie wyraziła zgodę na stosowanie do niej zawartych w nim reguł. Prawidłowo przy tym organ wyjaśnił, że w takiej sytuacji jak występująca w sprawie nie da się ustalić wysokości szkody, należy więc zastosować metodę wskaźnikową. Stosując tę metodę organ w odniesieniu do czterech postępowań zastosował korektę w wysokości 5%, zgodnie z tabelą 4 Taryfikatora, który dla naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców przewiduje korektę w takiej wysokości. Nie sposób przy tym podzielić argumentacji skarżącej, że skoro był to ten sam błąd, to korekta finansowa powinna być nałożona jeden raz. Naruszenie zostało bowiem stwierdzone w czterech postępowaniach. Jeśli zaś chodzi o korektę nałożoną za naruszenia stwierdzone przy postępowaniu dotyczącym dostawy tomografu komputerowego, to organ prawidłowo zastosował wskaźnik korekty w wysokości 25 %, wynikający z tabeli 1 Taryfikatora (zamówienia publiczne, które są w całości objęte Dyrektywą 2004/18/WE). Przy czym Taryfikator jednoznacznie wskazuje, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę o największej wartości procentowej. Taryfikator przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy U.E." (tzw. Taryfikator) wraz załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy U.E". Wytyczne, co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy, stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapis w umowach. Podkreślić zatem trzeba, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę (§ 11 ust.7), a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania. Bez żadnego wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy pozostaje przy tym okoliczność podniesiona na rozprawie w dniu 16 lipca 2014 r., że umowy na dostawę sprzętu zostały zawarte przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Skoro dostawy te zostały objęte dofinansowaniem wynikającym z zawartej umowy, to ma do nich także zastosowanie § 11 ust.7 tej umowy przewidujący nałożenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Z tych wszystkich względów na podstawie art. 151 P.p.s.a. należało oddalić skargę jako nieuzasadnioną.