II GSK 821/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 18 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt III SA/Łd 745/14 w sprawie ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Powiatu [...] na rzecz Zarządu Województwa [...] 7200 (siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Sygn. akt: II GSK 821/15 Uzasadnienie Wyrokiem z dnia 15 stycznia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę Powiatu [...] (dalej: skarżący, skarżący kasacyjnie) na decyzję Zarządu Województwa [...] (dalej: Instytucja Zarządzająca; IZ) z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi za podstawę wyrokowania przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] lipca 2014r., Zarząd Województwa [...], działający w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. 2013 r., poz. 596 z późn. zm.), orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji z dnia [...] sierpnia 2013 r., określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1.610.823,01 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez skarżącego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pt. "Termomodernizacja obiektów oświatowych Powiatu [...]" zrealizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...] marca 2010 r. zmienionej aneksem z dnia 15 czerwca 2010 r. - Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm. Dalej: u.f.p.), art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 6, pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06. 210.25 str. 66 z późn. zm.). Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 na warunkach określonych w ww. umowie o dofinansowanie, przyznała Beneficjentowi - Powiatowi [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 4.380.698,69 zł na realizację projektu pt. "Termomodernizacja obiektów oświatowych Powiatu [...]". Projekt podlegał kontroli IZ RPO [...] na zakończenie jego realizacji w okresie [...].12.2010 r. i [...].01.2011 r. W następstwie kontroli przeprowadzonej przez Centralne Biuro Antykorupcyjne, działające na zlecenie Prokuratury Okręgowej w S., IZ przeprowadziła w dniach [...] czerwca 2012 r. kontrolę doraźną inwestycji – Termomodernizacji Zespołu Szkół w P. W wyniku kontroli sformułowano ostateczne ustalenia zawarte w informacji pokontrolnej z dnia [...] sierpnia 2012 r., stwierdzające niekwalifikowalność wydatków. W dniu [...] października 2012 r. wydano zalecenia pokontrolne dotyczące zwrotu 6 kwot dotyczących naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Beneficjent wykonał zalecenia nr 1, 3, 4, 5 i 6, nie wykonał natomiast zalecenia nr 2, dotyczącego kwoty 1.610.823,01 zł, co stanowiło naruszenie ww. przepisu w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania i zawarcia umowy. Stwierdzona nieprawidłowość polegała na nieważności aneksu nr 1 z dnia [...] października 2009 r. i aneksu nr 2 z dnia [...] marca 2010 r. do umowy o roboty budowlane zawartej z wykonawcą A. s.c.nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. (zalecenie nr 2). Zgodnie z ww. umową, w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, termin wykonania zamówienia określono na dzień 30 października 2009 r. (§ 4 pkt. 1 umowy). Pismem z dnia [...] maja 2009 r. wykonawca poinformował zamawiającego, że w projekcie budowlanym występuje błąd polegający na niewskazaniu sposobu montażu solarów na dachu dwuspadowym z blachodachówki. W dniu [...] maja 2009 r. Zarząd Powiatu [...] podjął decyzję o odstąpieniu od budowy nowego dachu na rzecz jego remontu. W dniu [...] sierpnia 2009 r. Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu wykonania prac do 31 marca 2010 r. z powodu zmiany koncepcji dachu, rezygnacji z budowy dachu na rzecz remontu. Tak więc w dniu [...] października 2009 r. strony podpisały aneks nr 1 określający termin realizacji zamówienia na dzień 31 marca 2010 r. Następnie, w dniu [...] kwietnia 2010 r. (20 dni po terminie realizacji zamówienia określonym aneksem nr 1) wykonawca zwrócił się do zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu wykonania zamówienia w związku z trudnościami wynikającymi z niekorzystnych warunków atmosferycznych w okresie zimowym oraz rozszerzeniem zakresu prac przy przebudowie węzła cieplnego nr 2 (wymiennikownia). W konsekwencji, w dniu [...] marca 2010 r. strony podpisały aneks nr 2 określający termin realizacji zamówienia na dzień 30 maja 2010 r. Aneks podpisano przed datą pisma, którym wykonawca zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu realizacji umowy. Nie został on kontrasygnowany przez Skarbnika Powiatu. Zdaniem organu, zmiana terminu wykonania umowy była nieuzasadniona. Jeżeli Wykonawca uznał, iż rozszerzenie zakresu robót wymagało przedłużenia okresu realizacji umowy, powinien zgłosić to w momencie uzgodnienia rozszerzenia robót. Ponadto podkreślono, iż pismo Beneficjenta z dnia [...] marca 2010 r. do Departamentu ds. RPO Urzędu Marszałkowskiego w L. z prośbą o przedłużenie terminu realizacji projektu do dnia 30 maja 2010 r., była wystosowana w terminie wcześniejszym, niż pismo wykonawcy z dnia [...] kwietnia 2010 r. z prośbą do zamawiającego o przedłużenie terminu wykonania zamówienia. Tak więc organ stwierdził, iż powodem przedłużenia terminu wykonania zamówienia była niestaranność po stronie wykonawcy. Zwrócił przy tym uwagę, że niekorzystnych warunków atmosferycznych, które miały być przesłanką wydłużenia terminu oddania robót, o których mowa we wniosku wykonawcy z dnia [...] kwietnia 2010 r., nie można uznać za okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili podpisywania umowy. Odbiór końcowy inwestycji nastąpił na podstawie protokołu sporządzonego w dniu [...] lipca 2010 r. (czyli faktycznie po terminie określonym nawet w aneksie nr 2). W ocenie kontrolujących, z tytułu niedotrzymania terminu wykonania zamówionych robót budowlanych, Beneficjent winien był naliczyć wykonawcy kary umowne zgodnie z § 11 pkt 1b umowy nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. od dnia zakończenia całości robót określonych umową – od 30 października 2009 r. do 1 lipca 2010 r., t.j. za 257 dni. Organ przywołał brzmienie art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz § 1 pkt 8 i § 16a umowy o dofinansowanie. Wskazał, iż zgodnie z "Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013", w brzmieniu obowiązującym od dnia 14stycznia 2009 r. (pkt 10), wydanymi na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 6 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, występujące w projekcie kary umowne stanowią dochód incydentalny i pomniejszają wydatki kwalifikowalne. Organ wskazał na konieczność ustalenia wartości korekty finansowej w omawianym przypadku. Ponieważ istniała możliwość oszacowania nieprawidłowo wydatkowanej kwoty (wartość kar umownych naliczonych za zwłokę w realizacji umowy o 257 dni), zastosowano metodę dyferencyjną. Wskazano, że nienaliczenie i niewyegzekwowanie przez Beneficjenta kar umownych stanowiących konsekwencję majątkową naruszenia art. 144 ust. 1 P.z.p. powoduje określoną szkodę w budżecie UE. Odnosząc się do pism Beneficjenta informujących o zwrotach poszczególnych kwot organ wskazał, że kwoty zwrotu jako niepełne wykonanie zaleceń pokontrolnych winny być rozliczone na należność główną i odsetki zgodnie z art. 55 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Następnie przedstawił sposób rozliczeń. W związku z wykonaniem w całości (dokonaniem zwrotów kwot nieprawidłowości wraz z odsetkami) zaleceń pokontrolnych nr 1, 3, 4, 5, 6 IZ RPO [...], umorzono w tym zakresie postępowanie jako bezprzedmiotowe na mocy art. 105 § 1 k.p.a. Odnosząc się natomiast do niewykonanego przez Beneficjenta zalecenia nr 2 wskazano, iż pismem z dnia [...] października 2012 r. wystąpił on do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) z prośbą o wydanie opinii prawnej i stwierdzenie ważności zmian umowy zawartej z wykonawcą. Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. Prezes UZP stwierdził m.in, iż brak jest podstaw do wyrażenia przez ten organ opinii prawnej w odniesieniu do oceny ważności zmian umowy. Reasumując wskazano, iż łączna kwota należności głównych do zwrotu na dzień wydania niniejszej decyzji wynosi 1 610 823,01 zł (zalecenie pokontrolne nr 2). Kwotę do zwrotu wyliczono jako iloczyn wskazanych do naliczenia, zgodnie z umową z wykonawcą, kar umownych i poziomu dofinansowania dla projektu, tj. 1 895 085,90 zł x 85% = 1 610 823,01 zł. W toku postępowania administracyjnego, pełnomocnik Strony skierował do IZ RPO [...] wniosek o umorzenie postępowania. W ocenie IZ wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie, bowiem kwestionowane aneksy są nieważne z mocy prawa, natomiast kary umowne, które naliczyłby Beneficjent postępując zgodnie z prawem stanowiłyby dochód incydentalny projektu. Opierając się na ustaleniach zawartych w informacji pokontrolnej z dnia [...] sierpnia 2012 r. organ podkreślił, iż Instytucja Zarządzająca RPO [...], zawierając z Beneficjentem umowę o dofinansowanie, nie znała okoliczności, w jakich zawarto aneksy do umowy nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. Pełną wiedzę na temat braku przesłanek do zawarcia aneksów z wykonawcą uzyskała dopiero na podstawie protokołu kontroli CBA i ustaleń z przeprowadzonej przez tę instytucję kontroli doraźnej w 2012 r. IŻ wskazała następnie, że zgodnie z § 7 pkt 1, lit. e umowy o dofinansowanie projektu, Beneficjent zobowiązany był do realizacji projektu w zgodzie z politykami wspólnotowymi m.in. w zakresie zamówień publicznych. Powołując się na art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p (w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia zamówienia to jest w dniu [...] maja 2008 r. oraz w dacie zawarcia aneksu nr 1 z dnia [...] października 2009 roku) wskazano, iż w omawianej sprawie dopuszczalność zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego, którą Powiat [...] zawarł z A. s.c. dnia [...] lipca 2008 roku, uzależniona była od łącznego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek i alternatywnie przesłanki drugiej. Co do przesłanki określanej jako konieczność wprowadzenia zmian podkreślono, że musi mieć ona charakter obiektywny. Organ podkreślił, że nie istniała żadna obiektywna konieczność wprowadzenia jakichkolwiek zmian w umowie, ponieważ projekt budowlany przewidywał sposób montażu kolektorów słonecznych na dachu z blachodachówki. Tak samo w ocenie organu bezpodstawne było zawarcie w dniu [...] marca 2010 roku aneksu nr 2, wydłużającego termin realizacji zamówienia przez wykonawcę ze względu na niekorzystne warunki atmosferyczne. Organ podkreślił, iż ustawą z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1561) zmienione zostało brzmienie art. 144 ust. 1 P.z.p. Od daty wejścia w życie tej zmiany, to jest od dnia 21 grudnia 2009 roku zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty dotyczy już tylko istotnych zmian. Stosownie do art. 4 tej ustawy do zmian umów stosuje się przepisy dotychczasowe, z tym że do zmian umów zawartych od dnia 24 października 2008 roku stosuje się art. 144 ust. 1 w brzmieniu nadanym ww. ustawą. Organ stwierdził, iż zmiana dokonana aneksem nr 2 z dnia [...] marca 2010 roku polegająca na wydłużeniu terminu zakończenia prac, podlegała ocenie w oparciu o stan prawny właściwy dla umów zawartych przed dniem 24 października 2008 roku. W związku z dokonaną zmianą umowy aneksem nr 2 w dniu [...] marca 2010 roku również nie zachodzą przesłanki dopuszczalności tej zmiany umowy. Powiat [...] złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczący decyzji z dnia [...] sierpnia 2013 r., w którym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w części, tj. co do pkt 1 i 2 i umorzenie postępowania w sprawie. Po dokonaniu weryfikacji wniosku IZ RPO [...] podtrzymała dotychczasowe stanowisko i argumentację. Na powyższą decyzję Powiat [...] wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi zaskarżając ją w całości i zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, 77 § 1, 107 § 3 Kpa, polegające na niewłaściwym ustaleniu stanu faktycznego w zakresie stwierdzenia naruszenia przepisów (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania i zawarcia umowy) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez organ wystąpienia do Prezesa UZP z wnioskiem o wniesienie w trybie art. 146 ust. 2 pkt 3 PZP (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania i zawarcia umowy), pozwu do sądu powszechnego na podstawie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego o ustalenie nieistnienia (nieważności) aneksów do umowy, zawartej pomiędzy skarżącym i wykonawcą oraz art. 7, 77 § 1, 80 Kpa, polegające na niewłaściwym ustaleniu stanu faktycznego poprzez uznanie, iż nieistotną kwestią jest posiadanie przez organ wiedzy (lub jej brak) o zawarciu, bądź zmianie umowy pomiędzy skarżącym, a wykonawcą. Ponadto zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z § 7 ust. 3 i § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż stanowią one wystarczającą podstawę do stwierdzenia nieważności aneksów do umowy, zawartej pomiędzy skarżącym, a wykonawcą, i w konsekwencji naruszenie art. 144 ust. 1 PZP poprzez samodzielne, nieuprawnione zakwestionowanie ważności aneksów do umowy oraz naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż potencjalna możliwość uzyskania kar umownych od wykonawcy przez skarżącego wypełnia zakres semantyczny pojęcia " nieprawidłowości". Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie, na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a., dowodów z dokumentów, wskazanych w uzasadnieniu skargi na okoliczności tamże podniesione oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W ocenie skarżącego organ, chcąc skutecznie zakwestionować zawarte pomiędzy stronami aneksy do umowy na udzielenie zamówienie publicznego był zobowiązany wystąpić do Prezesa UZP o wniesienie pozwu o ustalenie nieistnienia tychże aneksów. Zdaniem skarżącej sąd powszechny był wyłącznie władny do stwierdzenia, czy zaistniały okoliczności aneksowania umowy, przy czym konieczne było przeprowadzenie postępowania dowodowego, z udziałem biegłych specjalistów dla zweryfikowania zakresu zmienionych prac oraz oceny warunków atmosferycznych, których konsekwencją było przedłużenie okresu obowiązywania umowy. Ponadto w ocenie skarżącego istotne było, że organ miał pełną świadomość zawarcia przez skarżącego aneksów do umowy. Całkowicie niezrozumiałym w jego ocenie jest więc ich kwestionowanie po dwóch latach od dnia zakończenia inwestycji. Skarżący wskazał, iż bezpośrednio po realizacji inwestycji wykonanie projektu zostało skontrolowane przez organ oraz przez instytucję nadrzędną, nie wykazując w tym zakresie jakichkolwiek uchybień. Skarżący nie zgodził się z twierdzeniem organu, iż mylnie utożsamia procedury istniejące w zakresie wprowadzania zmian do umowy o dofinansowanie projektu, a kwestią aneksowania ewentualnych innych umów, zawieranych przez Beneficjenta z poszczególnymi wykonawcami w toku realizacji projektu. Podkreślił, że organ zmienił swe stanowisko procesowe co do ważności zawartych aneksów do umowy dopiero po przeprowadzonej przez inne organy kontroli. Nadto wskazał, iż z przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (z.p.r.) nie wynika, że organ ma uprawnienie do stwierdzania nieważności zmian do umów o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści art. 26 ust. 1 pkt 14 z.p.r. wynika, iż instytucja zarządzająca ma uprawnienie do kontroli realizacji programu operacyjnego, z poszanowaniem jednak innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tj. m.in. art. 146 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych (P.z.p.). Zdaniem strony skarżącej, wyłącznie ewentualny wyrok sądu powszechnego mógł stać się podstawą do wydania decyzji, nakładającej na skarżącego korektę finansową. Skarżący podtrzymał swoje stanowisko w przedmiocie nieuznawania potencjalnych kar umownych za dochód incydentalny w projekcie. Zwrócił uwagę, iż obowiązkiem organu (nawet przy założeniu prawdziwości jego tezy o potencjalnych karach umownych jako formie "nieprawidłowości"), było zweryfikowanie istnienia faktycznej możliwości otrzymania kary umownej od wykonawcy. Wobec braku przeprowadzonego przez organ w tym zakresie postępowania wyjaśniającego nie sposób wskazać, czy wydatki kwalifikowanie mogły być pomniejszone z uwagi na brak rzeczywistego dochodu incydentalnego. Podniósł, że wykonawca, tj. A. S.C., został zlikwidowany na początku lipca 2012 r., a więc jeszcze zanim została przez organ I instancji przygotowana informacja pokontrolna z dnia [...] sierpnia 2012 r. oraz zalecenia pokontrolne z dnia [...] października 2012 r. Ponadto, ewentualne roszczenie skarżącego wykonawcy o zapłatę kar umownych dawno się przedawniło, za co odpowiada organ. Organ I instancji wydał decyzję dopiero w dniu [...] sierpnia 2013 r., a doręczył skarżącemu w dniu 12 sierpnia 2013 r., a więc prawie miesiąc po przedawnieniu ewentualnego roszczenia skarżącego o zapłatę kar umownych. Decyzja ta stanowiła pierwsze oficjalne pismo, z którego wynikało, iż organ I instancji zakwestionował ważność aneksów. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w decyzji z dnia [...] lipca 2014 r. WSA w Łodzi wyrokiem z dnia 15 stycznia 2015 r. oddalił skargę Powiatu [...] stając na stanowisku o bezzasadności zarzutów skargi oraz braku okoliczności branych pod uwagę z urzędu, mogących skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Sąd Pierwszej instancji wskazał, iż w rozpoznawanej sprawie problem sprowadza się do ustalenia, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania. W tym celu Sąd podjął się przeanalizowania i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego, konkludując, iż strona skarżąca w sposób istotny zmieniła aneksy do umowy mimo, iż nie wystąpiły okoliczności określone w 144 ust. 1 P.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie zawierania umowy, przewidującym bezwzględny zakaz wprowadzania zmian do postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. Nieważność takich zmian wynikała wprost z ust. 2 tego przepisu i w ocenie Sądu była nieważnością z mocy samego prawa. Nadto fakt antydatowania aneksu nr 2 przez strony umowy zdaniem Sądu oznaczał poświadczenie nieprawdziwego stanu rzeczy i stanowił działanie niedopuszczalne, godzące bezpośrednio w zaufanie do beneficjenta, który podpisując umowę zobowiązał się do przestrzegania jej postanowień. Ponadto Sąd pierwszej instancji odwołał się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r. w sprawie sygn. akt II GSK 180/12, zgodnie z którym w obowiązujących przepisach istnieje umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Wynika ono z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przytoczonych na wstępie. Z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wynika, iż gdy instytucja zarządzająca uzna za zasadne złożenie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniosku o dokonanie doraźnej kontroli to Prezes Urzędu jest zobligowany taką kontrolę wszcząć i przeprowadzić, jeśli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Sąd Pierwszej instancji podzielił stanowisko NSA zawarte w przywołanym wyroku. Instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Sąd podzielił również stanowisko organu dotyczące naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) odnośnie interpretacji pojęcia nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu, zgodnie z którą dla jej zaistnienia wystarczająca jest hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Powiat [...], reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt III SA/Łd 745/14). Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił na podstawie: 1. art. 174 pkt 2 P.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 3 § 1 PPS A i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) PPS A poprzez uznanie przez Sąd, że Zarząd Województwa [...] nie naruszył art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego (zwanego dalej: KPA), art. 77 § 1 KPA, art. 80 KPA oraz art. 107 § 3 KPA poprzez przyjęcie, że w sposób nieuzasadniony zawarto dwukrotnie aneksy do umowy o roboty budowlane, w sytuacji gdy z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że nie przeprowadzono postępowania wyjaśniającego w zakresie ustalenia wystąpienia przesłanek do aneksowania umowy w oparciu o treść art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania i zawarcia umowy o roboty budowlane (w szczególności na żadnym etapie postępowania nie przeprowadzono dowodów z opinii biegłych); 2. art. 174 pkt 1 P.p.s.a., naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) niewłaściwe zastosowanie art. 26 ust. 1 pkt 14, pkt 15, pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) poprzez przyjęcie, że przepisy te stanowią podstawę prawną dla Zarządu Województwa [...] do kwestionowania ważności zawartych aneksów do umowy o roboty budowlane oraz badania wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 144 ust. 1 P.z.p., w sytuacji gdy jedynym uprawnionym podmiotem do przeprowadzenia (wiążącego wszystkie podmioty) postępowania w tym przedmiocie jest właściwy sąd powszechny; b) błędną wykładnię art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., zwanego dalej: Rozporządzeniem) poprzez przyjęcie, że potencjalna możliwość uzyskania kar umownych od wykonawcy przez skarżącego wypełnia zakres semantyczny pojęcia "nieprawidłowości", w sytuacji gdy niezawiniony brak realnej możliwości wyegzekwowania kar umownych (dochodu incydentalnego) stanowi przesłankę negatywną dla uznania takiej należności jako "nieprawidłowości". Skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Łodzi oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Organ wniósł odpowiedź na skargę, w której wniósł o oddalenie skargi oraz o zasądzenie kosztów postępowania od strony. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W sprawie objętej skargą kasacyjną nie zaistniały okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na jego błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kasator oparł skargę kasacyjną na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a., jednak żaden z przytoczonych zarzutów nie może być uznany za zasadny i nie może skutkować uwzględnieniem skargi. W związku utrwalonym orzecznictwem, w pierwszej kolejności należało odnieść się do stawianych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania (vide – m.in. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 stycznia 2016 r. w sprawie sygn. akt: I GSK 1023/14, LEX nr 2032542), jednakże na wstępie zaznaczenia wymaga, iż zarzut naruszenia prawa procesowego ujęty w pkt 1 skargi (związany z naruszeniem art. 77, 80, 107 §3 k.p.a.) łączy się merytorycznie z zarzutem naruszenia prawa materialnego ujętym w pkt 2a) tej skargi, gdyż w obydwu skarżący kasacyjnie stara się wykazać, iż błędem było dokonanie przez organ w postępowaniu administracyjnym oceny ważności zawarcia nieważności aneksu nr 1 z dnia [...] października 2009 r. i aneksu nr 2 z dnia [...] marca 2010 r. do umowy o roboty budowlane zawartej z wykonawcą A. s.c. nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. w związku z realizacją projektu pt. "Termomodernizacja obiektów oświatowych Powiatu [...]" zrealizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...] marca 2010 r. zmienionej aneksem z dnia [...] czerwca 2010 r. - orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji z dnia [...] sierpnia 2013 r. Zdaniem skarżącego, ocena powyższej, najistotniejszej dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii ważności aneksów nr 1 i 2 do umowy o roboty budowlane winna być przeprowadzona w myśl art. 146 ust. 6 P.z.p. w drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym, z udziałem biegłego sądowego. Naczelny Sąd Administracyjny powyższego poglądu nie podziela, opowiadając się za stanowiskiem, zgodnie z którym organ administracyjny jest władny dokonać samodzielnych ustaleń w powyższym przedmiocie. Należy podzielić w powyższej kwestii poglądy wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r. w sprawie sygn. akt: II GSK 180/12, zgodnie z którym: "w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Po drugie (...) z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wynika, iż gdy instytucja zarządzająca uzna za zasadne złożenie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniosku o dokonanie doraźnej kontroli to Prezes Urzędu jest zobligowany taką kontrolę wszcząć i przeprowadzić, jeśli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Należy podkreślić, iż instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju)". Sąd pierwszej instancji zasadnie zaaprobował ustalenia faktyczne poczynione przede wszystkim w oparciu o wyniki kontroli przeprowadzonej przez Centralne Biuro Antykorupcyjne, działające na zlecenie Prokuratury Okręgowej w S. oraz przeprowadzonej w jej następstwie w dniach [...] czerwca 2012 r. kontroli doraźnej przedmiotowej inwestycji. Dokumenty pozyskane w wyniku ww. kontroli jednoznacznie potwierdziły okoliczność pominięcia przez skarżącego restrykcyjnych przesłanek dopuszczających aneksowanie umowy, przewidzianych w obowiązującym wówczas przepisie art. 144 P.z.p. Organ dokonując subsumcji w ten sposób ustalonego stanu faktycznego wykazał, że żadna z przyczyn podpisania aneksów wskazywanych przez skarżącego nie była dopuszczalna. Wskazywane w stawianym w pkt 2 a) petitum skargi kasacyjnej zarzucie naruszenia prawa materialnego przepisy art. art. 26 ust. 1 pkt 14, pkt 15, pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju uprawniają instytucję zarządzającą do (m.in) "prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowywanych projektów (ust 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (ust. 15 oraz ustalenie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (ust. 15a) – nie mogły być przez WSA w Łodzi niewłaściwie zastosowanie gdyż sąd ten de facto nie stosował ich w sposób bezpośredni. Sugerowane w zarzucie 2a) naruszenie tych przepisów poprzez przyjęcie, że stanowią podstawę prawną dla Zarządu Województwa [...] do kwestionowania ważności zawartych aneksów do umowy o roboty budowlane oraz badania wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 144 ust. 1 P.z.p., w sytuacji, gdy jedynym uprawnionym podmiotem do przeprowadzenia postępowania w tym przedmiocie jest sąd powszechny, jest całkowicie bezpodstawny. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 146 ust. 2 pkt 3 P.z.p. obowiązującego od 24 października 2008 r. (Dz. U. z 2008 r. nr 171 poz.1058) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1. Na aprobatę zasługuje stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, zgodnie z którym w powyższym przepisie zawarta jest jedynie fakultatywna możliwość wystąpienia na drogę sądową. Nie można w szczególności podzielić poglądu, iż w omawianym stanie faktycznym dopiero unieważnienie umowy przez sąd cywilny czyni możliwym jej wzruszenie. Powyższy przepis nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego i stwarza jedynie możliwość prawną skorzystania przez Prezesa UZP z rozwiązania przewidzianego art. 146 ust. 2 P.z.p., tj. wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy. Postępowanie w sprawie udzielenia dofinansowania ma specyficzny charakter i w jego ramach to organ kwalifikuje czyn jako nieprawidłowość i ocenia, czy istnieją podstawy do podejrzenia jej popełnienia. Dokonuje również ostatecznej kwalifikacji tego czynu. Organ zasadnie i w ramach przydzielonych mu prawem kompetencji podjął rozstrzygnięcie zobowiązujące Powiat do zwrotu nieprawidłowo wydanych kwot. Na marginesie należy wskazać, iż w aktach administracyjnych znajduje się pismo Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] stycznia 2013 r., w którym m.in. przedstawiono stanowisko UZP w powyższym przedmiocie, co do zasady zbieżne ze stanowiskiem Instytucji Zarządzającej. Po pierwsze UZP uznał samodzielne uprawnienie po stronie organów kontrolnych do dokonywania oceny zgodności z prawem kwestionowanych aneksów do umowy. Po drugie – UZP wskazał, iż samodzielną legitymację materialną i procesową w przedmiocie ewentualnego ustalenia nieważności aneksów posiada Powiat [...] jako strona umowy. Wskazał też, że kwestia nieważności może być także podnoszona w sprawie o zapłatę należnych kar umownych przez wykonawcę (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 lipca 2000 r. sygn. akt: I CKN 290/00). Końcowo UZP stwierdził brak podstaw do wystąpienia z powództwem o stwierdzenie nieważności zmian przedmiotowej umowy przez Prezesa UZP na podstawie art. 146 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy. Za zasadny na gruncie obecnie rozpoznawanej sprawy należy uznać pogląd wyrażony przez Sąd pierwszej instancji , iż żaden przepis prawa nie kreuje po stronie organu obowiązku wystąpienia do sądu powszechnego z urzędu o stwierdzenie nieważności lub "ustalenie nieistnienia" aneksów, (cyt. z uzasadnienia skargi kasacyjnej) zawartych z naruszeniem art. 144 ust. 1 P.z.p. Co równie oczywiste, również Prezes UZP nie ma obowiązku wystąpienia z takim powództwem, gdyż ustawodawca pozostawił w jego gestii podjęcie ewentualnej akcji cywilnoprawnej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, na aprobatę zasługuje stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, zgodnie z którym w powyższym przepisie zawarta jest jedynie fakultatywna możliwość wystąpienia z takim wnioskiem. Nie można podzielić poglądu, iż w omawianym stanie faktycznym i prawnym dopiero unieważnienie umowy przez sąd cywilny czyni możliwym jej wzruszenie. Omawiany przepis stwarza jedynie możliwość prawną skorzystania przez Prezesa UZP z rozwiązania przewidzianego art. 146 ust. 2 P.z.p., tj. wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy. Postępowanie w sprawie udzielenia dofinansowania ma specyficzny charakter i w jego ramach to organ kwalifikuje czyn jako nieprawidłowość i ocenia, czy istnieją podstawy do podejrzenia jej popełnienia. Dokonuje również ostatecznej kwalifikacji tego czynu. Organ zasadnie i w ramach przydzielonych mu prawem kompetencji podjął rozstrzygnięcie zobowiązujące Powiat do zwrotu nieprawidłowo wydanych kwot. Ostatni zarzut, sformułowany w pkt 2b) petitum skargi, dotyczy wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., zwanego dalej: Rozporządzeniem). Błąd WSA w ocenie kasatora polega na przyjęciu, że potencjalna możliwość uzyskania kar umownych od wykonawcy przez skarżącego wypełnia zakres semantyczny pojęcia "nieprawidłowości" w sytuacji, gdy niezawiniony brak realnej możliwości wyegzekwowania kar umownych (dochodu incydentalnego) stanowi przesłankę negatywną dla uznania takiej należności jako "nieprawidłowości". Uzasadniając powyższy zarzut skarżący kasacyjnie wskazał na fakt, iż z przyczyn leżących po stronie organu (dopuszczenie do przedawnienia roszczeń poprzez wydanie decyzji już po upływie okresu przedawnienia roszczenia o zapłatę kary umownej z tytułu niewykonania umowy o roboty budowlane,; doprowadzenie do sytuacji, w której do dnia 12 sierpnia 2013 r. (doręczenie decyzji skarżącemu) miał on prawo sądzić, że aneksy są ważne) – należy stwierdzić, iż okoliczności powyżej przytoczone są bez znaczenia w sprawie. W myśl art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Tak więc – fakt zaistnienia faktycznej szkody bądź uszczerbki finansowego nie jest przesłanką sine qua non zakwalifikowania danego stanu faktycznego jako nieprawidłowości; wystarczy sama możliwość wystąpienia takiego skutku przy jednoczesnym stwierdzeniu, że naruszenie prawa przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu UE ( w tym przypadku naruszenie prawa krajowego) mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Jak wynika z art. 70 ww. rozporządzenia (Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony. Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006). W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Należy także zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowanych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5; zob.: wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20 września 2012 r. II SA/Go 465/12). W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn.zm.) Zgodnie z art. 25 ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: (pkt 1) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (pkt 2) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] jest Zarząd Województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 /../ (pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego (pkt 6) ; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem (pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 ,14. 15 i 15 a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (patrz wyrok NSA z 13.06. 2012 r. sygn. IIGSK 180/12). Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą /../ stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Postępowanie w niniejszej sprawie wszczęto w wyniku stwierdzenia w trakcie kontroli doraźnej nieprawidłowości w zakresie inwestycji dotyczącej termomodernizacji Zespołu Szkół w P., której beneficjentem jest Powiat [...]. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że Powiat nie przestrzegał określonych prawem procedur oraz zasad gospodarowania środkami publicznymi w ramach wdrażania tego projektu. W dniu [...] lipca 2008 r. Powiat zawarł umowę o roboty budowlane z wykonawcą – A. S.C. W ramach ww. inwestycji na dachu dwuspadowym z blachodachówki miały zostać zamontowane kolektory solarne. Termin wykonania zamówienia określono na dzień 30 października 2009 r. Niedozwolone działania Powiatu jako beneficjenta polegały na nieuprawnionej modyfikacji postanowień umownych. W sposób nieuzasadniony przedłużano termin wykonania prac z powodu zmiany koncepcji dachu, rezygnacji z budowy dachu na rzecz jego remontu. W efekcie przedłużenie terminu realizacji zamówienia nastąpiło z powodu zmniejszenia zakresu prac przewidzianych w pierwotnym projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją [...] z dnia [...] października 2007 r. udzielającą pozwolenia na budowę. W konsekwencji, w dniu [...] października 2009 r. strony podpisały aneks nr 1 określający termin realizacji zamówienia na dzień 31 marca 2010 r. Natomiast w dniu [...] kwietnia 2010 r. (20 dni po terminie realizacji zamówienia określonym aneksem nr 1) ponownie przedłużono ów termin w związku z trudnościami wynikającymi z niekorzystnych warunków atmosferycznych w okresie zimowym oraz rozszerzeniem zakresu wykonywanych prac. W konsekwencji, w dniu [...] marca 2010 r. strony podpisały kolejny aneks - nr 2 - określający termin realizacji zamówienia na dzień 30 maja 2010 r. Aneks ten został ponadto opatrzony niewłaściwą datą – nadano mu bowiem datę wcześniejszą niż pismo, którym wykonawca zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu realizacji umowy. Nie zachowano ponadto warunków formalnych niezbędnych dla jego ważności, nie został on bowiem kontrasygnowany przez Skarbnika Powiatu. Wskazując na okoliczności zawarcia dwóch nieprzewidzianych warunkami umowy aneksów, pełnomocnik Powiatu od początku kwestionował kompetencje Zarządu Województwa jako instytucji zarządzającej środkami finansowymi w ramach danego regionalnego programu operacyjnego do wiążącego kwestionowania stosunków prawnych między inwestorem a wykonawcą. Stwierdził, że organ nie mógł stwierdzić nieważności aneksów do umów na własną rękę. W jego ocenie nie ma przepisu prawa, który by organ do tego upoważniał. Pełnomocnik podniósł, że kwestię tę powinien ocenić sąd powszechny i że nie została zachowana procedura odpowiednia dla stwierdzania nieważności umów. Instytucja Zarządzająca wyraziła natomiast pogląd, że aneksy były nieważne z mocy prawa, t.j. bezpośrednio z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec uznania istnienia po stronie Instytucji Zarządzającej samodzielnego uprawnienia do dokonania oceny ważności zawartych aneksów do umowy o roboty budowlane, o czym była mowa powyżej, należało przystąpić do analizy stanowiska merytorycznego Sądu Pierwszej instancji w kwestii rozstrzygnięcia, czy organ miał dostateczne podstawy prawne, aby stwierdzić nieważność tychże aneksów. Punktem wyjścia będzie tutaj dokonanie analizy art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia zamówienia, to jest w dniu [...] maja 2008 r. oraz w dacie zawarcia aneksu nr 1 do umowy o roboty budowlane z dnia [...] października 2009 r., oraz zmian tego przepisu, jakie nastąpiły na chwilę zawarcia aneksu nr 2 do tej umowy, tj. [...] marca 2010 r. W pierwszej kolejności należy wskazać, że art. 144 ust. 1 P.z.p w brzmieniu nadanym mu w dniu 29 listopada 2007 r. (Dz.U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zakazywał dokonywania jakichkolwiek zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Jedyną możliwością dokonania takich zmian był brak możliwości ich przewidzenia w chwili zawarcia umowy albo ich korzystny charakter dla zamawiającego. Przepis w takim brzmieniu obowiązywał w dacie ogłoszenia zamówienia, tj. w dniu [...] maja 2008 r., w dacie podpisania umowy o roboty budowlane – [...] lipca 2008 r. oraz w dacie zawarcie aneksu nr 1 tj. [...] października 2009 r. Następnie ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. nr 206, poz. 1561) zmienione zostało powyższe brzmienie art. 144 ust. 1 P.z.p. Od wejścia w życie powyższej zmiany, tj od dnia 21 grudnia 2009 r. zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty dotyczy jedynie zmian istotnych. Stosownie do art. 4 tej ustawy, do zmian umów stosuje się przepisy dotychczasowe z tym, że do zmian umów zawartych od dnia 24 października 2008 r. stosuje się art. 144 ust. 1 w brzmieniu nadanym ww. ustawą. Konkludując, w kontekście wyżej przytoczonych zapisów ustawy należy uznać, że zmiana dokonana aneksem nr 2 z dnia [...] marca 2010 r. polegająca na wydłużeniu terminu zakończenia prac podlega ocenie w oparciu o stan prawny właściwy dla umów zawartych przed dniem 24 października 2008 r. Zmiana umowy dokonana aneksem nr 2 podlega zatem ocenie w świetle art. 144 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Przesłankami dopuszczalności zmiany umowy na gruncie omawianego przepisu są zatem: konieczność wprowadzenia zmian oraz wystąpienie okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub korzyści, jakie zamawiający zyskuje dzięki zmianie umowy. Między powyższymi okolicznościami musi istnieć związek przyczynowy. Zgodnie natomiast z brzmieniem art. 146 ust. 2 pkt 3 P.z.p. obowiązującego od 24 października 2008 r. (Dz. U. z 2008 r. nr 171 poz.1058) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może – a więc zgodnie z wykładnią a contrario nie musi - wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1. Reasumując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego prawidłowy jest pogląd, że nieważność zmian do umowy następuje w omawianym przypadku ex lege, jako dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1 P.z.p. W rozpoznawanej sprawie na aprobatę zasługuje pogląd, zgodnie z którym nie zaistniały okoliczności przewidziane ww. przepisem, pozwalające na zawarcie zarówno 1 jak i 2 aneksu do umowy o roboty budowlane. Charakter wprowadzonych przez beneficjenta zmian bez wątpienia stanowił istotną modyfikację założeń konstrukcyjnych umowy i niezasadne przedłużenie określonego nią terminu zakończenia prac. Jak wynika z informacji pokontrolnej z dnia [...] sierpnia 2012 r. dotyczącej pisma wykonawcy z dnia [...] maja 2009 r. niezasadnie informującego zamawiającego o błędach w projekcie budowlanym polegających na niewskazaniu sposobu montażu solarów na dachu dwuspadowym, w rzeczywistości nie zaistniała żadna obiektywna konieczność zaistnienia zmian w umowie. Projekt budowlany w istocie przewidywał sposób montażu kolektorów słonecznych. Brak było zatem w realiach sprawy faktycznych podstaw dokonania jego modyfikacji, odbiegającej znacznie od pierwotnych założeń towarzyszących zawarciu umowy. Tym samym należy zgodzić się z poglądem, iż podpisywanie przez Beneficjenta aneksu nr 1 przedłużającego termin realizacji umowy nie było celowe. Przesłanki przewidziane w przepisie art. 144 ust. 1 P.z.p. musiały mieć charakter obiektywny, wyjątkowy, musiały też stanowić okoliczności, których nie można było przewidzieć. Z materiału dowodowego zebranego w sprawie natomiast wynika, iż nie były one niezbędne i można było realizować pierwotne założenia umowy przy dołożeniu należytej staranności. Dotyczy to również zmiany dokonanej aneksem nr 2. Z całą pewnością bowiem warunki atmosferyczne nie stanowią okoliczności niemożliwej do przewidzenia przez doświadczonego wykonawcę robót budowlanych, zwłaszcza w okresie wiosenno – zimowym. Należy podkreślić, iż w dniu [...] marca 2010 r. kierownik robót instalacyjnych dokonał wpisu do dziennika budowy o zgłoszeniu gotowości do odbioru robót instalacyjnych c.o., i instalacji solarnej. Wpisem z dnia [...].04.2010 r. inspektor nadzoru stwierdził niezakończenie ww. robót, wpisem z dnia [...].04.2010 r. stwierdził braki zaworów grzejnikowych, a wpisem z dnia [...].05.2010 r. prosił o przyspieszenie robót instalacji solarnej, wymiennikowni oraz instalacji odgromowej. W konsekwencji, ostatecznego odbioru robót dokonano dopiero w dniu [...].07.2010 r. Powyższa sekwencja wydarzeń pozwalała na przyjęcie, że powodem przedłużenia terminu wykonania zamówienia była niestaranność po stronie wykonawcy, co wyklucza możliwość stwierdzenia zaistnienia przesłanki okoliczności "niemożliwej do przewidzenia" na etapie podpisywania umowy. W związku z obiektywną możliwością przewidzenia utrudnień spowodowanych warunkami atmosferycznymi nie sposób przyznać racji pełnomocnikowi strony skarżącej kasacyjnie, że niezbędne było przeprowadzenie postępowania cywilnego obejmującego przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych w tym zakresie. Nie ma też znaczenia podnoszony przez skarżącego fakt zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę robót, co miałoby uzasadniać rezygnację z dochodzenia roszczeń. Nieprawidłowość zaistniała bowiem obiektywnie i polegała na zawarciu niedopuszczalnych prawnie aneksów do umowy, a skutek w postaci faktycznej (czy też prawnej) przeszkody w dochodzeniu roszczeń nie niweluje zaistniałej z tego tytułu szkody w postaci utraty możliwości dochodzenia należności cywilnoprawnej z tytułu przysługującej kary umownej za niewywiązanie się wykonawcy z terminowego wykonania umowy. Należy też zauważyć działanie Beneficjenta polegające na opatrzeniu aneksu nr 2 datą wsteczną. Dopiero w dniu [...] kwietnia 2010 r. – 20 dni po terminie realizacji zamówienia określonym aneksem nr 1, zgodnie z którym zamówienie miało być zrealizowane w dniu 31 marca 2010 r., wykonawca zwrócił się do zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu wykonania. Efektem było podpisanie aneksu nr 2, który datowano na dzień [...] marca 2010 r. Takie działanie nie miało, rzecz jasna, uzasadnienia. Należy też wziąć pod uwagę fakt, że w dniu [...] marca 2010 r. Beneficjent zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego w L. z prośbą o przedłużenie terminu realizacji projektu do 30 maja 2010 r. – również w terminie wykonania zamówienia. Odbiór końcowy nastąpił natomiast nawet po terminie określonym w aneksie nr 2 – [...] lipca 2010 r. Zaznaczenia wymaga, że skarżący, otrzymując dofinansowanie, zobowiązał się do realizacji projektu w zgodzie z politykami wspólnotowymi m. in. w zakresie zamówień publicznych (§7 umowy o dofinansowanie z dnia [...] marca 2010 r.). Beneficjent objęty zakresem podmiotowym ustawy P.z.p. zobowiązany jest w zakresie realizacji projektu do przestrzegania tej ustawy a także do poddania się kontroli w tym zakresie, co wynika z § 12 ww. umowy. Nie ulega w tej sytuacji wątpliwości, iż na skarżącym ciążył obowiązek prawidłowego stosowania przepisów p.z.p., z którego się nie wywiązał, pomijając treść art. 144 P.z.p. w brzmieniu wówczas obowiązującym. Rezultatem zaniedbania tego obowiązku był fakt sprzecznego z prawem aneksowania umowy, zamiast dochodzenia od wykonawcy należności z tytułu kar umownych. Tak więc, organ zasadnie zastosował sankcję przewidzianą w sytuacji spełnienia dyspozycji określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z ww. przepisem, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. - wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Reasumując, w obowiązującym stanie prawnym zarzuty skargi kasacyjnej nie mogły być uznane za zasadne i skutkować wzruszeniem zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. Z powyższych względów, na podstawie art. 184 oraz art. 204 pkt 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w sentencji wyroku.