II GSK 1265/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 lutego 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1815/14 w sprawie ze skargi Powiatu [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...]; 3. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz Powiatu [...] 8650 (osiem tysięcy sześćset pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 16 lutego 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1815/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Powiatu [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Dyrektor Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] określił Powiatowi [...] przypadającą do zwrotu kwotę 50833,04 zł wraz z odsetkami. Zwrot środków dotyczył dofinansowania przekazanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] w celu realizacji projektu "Poprawa jakości usług ratowniczych Szpitala Powiatu [...] poprzez wymianę specjalistycznych środków transportu ratowniczego – ambulansów typu S i P stacjonujących w B. oraz typu P stacjonującego w M.". Organ podał, że w dniu [...] stycznia 2011 r. Dyrektor Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia przeprowadził kontrolę procedur zawierania umów, w której nie stwierdził nieprawidłowości. W wyniku ponownej weryfikacji dokumentacji o udzielenie zamówienia publicznego zrealizowanego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę ambulansów (łącznie 3 sztuki), stwierdzono natomiast naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 w zw. z art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej p.z.p.), poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób ograniczający swobodę tworzenia konsorcjum wykonawcom ubiegającym się o wspólne udzielenie zamówienia. Skutkowało to korektą dofinansowania w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. Po rozpoznaniu odwołania beneficjenta od powyższej decyzji Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] maja 2014 r. utrzymał ją w mocy. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ podniósł, że zakwestionowane zostało postanowienie pkt 9 SIWZ w brzmieniu: "w przypadku wnoszenia oferty wspólnej przez dwa podmioty lub więcej podmiotów gospodarczych każdy z nich musi spełniać warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 p.z.p. oraz nie podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy – każdy z podmiotów występujących wspólnie musi złożyć dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu". Także w pkt 8 SIWZ beneficjent w odniesieniu do postępowania przetargowego sformułował szczegółowe wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia podmiotu, który może brać udział w postępowaniu przetargowym: konieczność wykonania co najmniej 1 ambulansu o wartości minimum 450.000 zł brutto oraz wykazania się sytuacją ekonomiczną i finansową -posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 1.000.000 zł). Organ odwoławczy stwierdził, że w art. 23 ust. 1 p.z.p. ustawodawca przewidział możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Chodzi w takim wypadku o połączenie kompetencji i doświadczenia wielu podmiotów ubiegających się o zamówienie, ułatwienie dostępu do procedury małym przedsiębiorcom, którzy sami nie byliby w stanie spełnić wszystkich warunków niezbędnych do udziału w procedurze przetargowej. Celem tego uregulowania jest zwiększenie konkurencyjności prowadzonych postępowań poprzez zapewnienie szerszej grupie wykonawców dostępu do zamówienia. W myśl zaś art. 23 ust. 3 p.z.p., przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Tym samym warunki, jakie muszą spełniać wykonawcy winny być badane w odniesieniu do wszystkich wykonawców łącznie ubiegających się o zamówienie. Przyjęcie innej koncepcji przeczyłoby istocie tworzenia konsorcjum, które jest zwykle zawiązywane w celu połączenia potencjałów poszczególnych partnerów wchodzących w jego skład w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem organu, oczekiwanie, aby każdy z członków konsorcjum spełniał samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia publicznego i naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, ponieważ skutkuje tym, że kryteria udziału w stosunku do konsorcjum są wyższe niż w stosunku do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie. Wykonawcy ci są traktowani odmiennie niż wykonawcy składający ofertę samodzielnie, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. Organ podkreślił, że na ocenę przestrzegania przez beneficjenta zasady uczciwej konkurencji nie wypływa fakt braku zainteresowania ze strony potencjalnych wykonawców spornymi postanowieniami SIWZ. Brak ich reakcji nie jest bowiem równoznaczny z uznaniem, że postanowienia te nie budzą kontrowersji i są rozumiane przez wszystkich jednakowo. Nie można stwierdzić, ilu potencjalnych zainteresowanych nie złożyło oferty ze względu na zapisy SIWZ, tym bardziej, że ostatecznie wpłynęła tylko jedna oferta. Powiat [...] wniósł na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej m.in. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 w zw. z art. 23 p.z.p. poprzez uznanie, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały skonstruowane w sposób ograniczający swobodę tworzenia konsorcjum wykonawcom ubiegającym się o wspólne udzielenie zamówienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 16 lutego 2015 r., wydanym na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji podkreślił, że organy doszły do trafnego wniosku, iż nałożenie przez zamawiającego obowiązku spełniania przez każdego z członków konsorcjum osobno wymagań w zakresie doświadczenia, potencjału ekonomicznego oraz innych wymagań formalnych, od których zależy udział w postępowaniu przetargowym, narusza swobodę tworzenia konsorcjum, przez co narusza art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 w zw. z art. 23 p.z.p. Sąd I instancji podniósł, że z faktu, iż żaden z podmiotów nie kwestionował treści ogłoszenia o przetargu ani postanowień SIWZ, nie można wyprowadzać wniosku o prawidłowości zastosowanej procedury przetargowej. To nie wykonawca, ale zamawiający ma obowiązek określenia warunków zamówienia zgodnie z obowiązującym prawem. Ponadto, w ocenie Sądu I instancji, z pkt 9 SIWZ wynika jasno konieczność spełniania przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie określonych szczegółowo warunków, takich samych jak określone dla podmiotów występujących samodzielnie. W związku z tym dokonywanie odmiennej wykładni tych postanowień stanowiłoby w istocie ich obejście. Powiat [...] złożył od wyroku WSA w Warszawie z dnia 16 lutego 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1815/14 skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów prawa procesowego o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego: 1. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 w zw. z art. 23 p.z.p. poprzez nieprawidłową ocenę zastosowanego prawa materialnego przez organ, co skutkowało uznaniem przez Sąd, że organ w sposób prawidłowy dokonał wykładni przepisów p.z.p., co skutkowało następnie uznaniem, iż skarżący naruszył te przepisy poprzez skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób ograniczający swobodę tworzenia konsorcjum wykonawcom ubiegającym się o wspólne udzielenie zamówienia; 2. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez nieprawidłową ocenę zastosowanego prawa materialnego przez organ i uznanie, że w sprawie organ potwierdził, iż wystąpiły okoliczności pozwalające na ustalenie, że środki udzielonego dofinansowania zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 w zw. z art. 23 p.z.p., a zatem zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.; 3. art. 44 ust. 3 i 4 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez niewłaściwą ich wykładnię, skutkującą uznaniem, że użycie w tej ustawie czasownika "podlegają zwrotowi" wskazuje na konieczność wszczęcia postępowania w przedmiocie zwrotu dofinansowania w przypadku, gdy zostanie stwierdzone, iż środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, a w konsekwencji uznanie, że w niniejszej sprawie zaistniały okoliczności pozwalające na ustalenie, że środki udzielonego dofinansowania jako wykorzystane z naruszeniem p.z.p. powinny zostać zwrócone wraz z odsetkami ustawowymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków; 4. art. 1 ust. 2 oraz art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot oraz art. 2 ust. 7, art. 70 i art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności poprzez ich niezastosowanie skutkujące wydaniem decyzji o zwrocie dofinansowania bez stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych. Ponadto skarżący postawił zarzut naruszenia prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a mianowicie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, mimo naruszenia w toku postępowania przed organem II instancji art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, zwanej dalej "k.p.a.") poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało nieuwzględnieniem skargi, a w konsekwencji niewydaniem orzeczenia stwierdzającego nieważność decyzji naruszającej zasadę zaufania strony do organu publicznego ze względu na udzielenie stronie w pierwszej kolejności informacji o braku zastrzeżeń co do wydatkowania środków uzyskanych w ramach umowy o dofinansowanie, a następnie wydanie decyzji sprzecznej z pierwotnie udzieloną informacją, miało to istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ decyzja, która została wydana z naruszeniem art. 8 k.p.a. powinna zostać uznana za nieważną. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący podkreślił, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia zapewnił zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, ponadto podejmował wszystkie czynności w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, jak również w ich granicach. Zdaniem skarżącego, nie jest wykluczone, że w przypadku złożenia oferty przez jakiekolwiek konsorcjum, czy też samego zapytania o wyjaśnienie wątpliwości związanych ze spornym postanowieniem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub po prostu odwołania od treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, skarżący uznałby to postanowienie za błędnie skonstruowane, a w konsekwencji zmieniłby swoje stanowisko, oceniając wiedzę i doświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgodnie z przepisami p.z.p., przez co należy rozumieć zsumowanie wiedzy i doświadczenia konsorcjantów. Jednak w niniejszej sprawie żaden z wykonawców nie zarzucił skarżącemu naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym, ponadto skarżący nie otrzymał żadnych pytań, czy też odwołania w związku ze spornymi zapisami SIWZ. Stąd jeżeli przyjąć, że w sprawie w ogóle doszło do "naruszenia", które stanowiło podstawę wydania zaskarżonej decyzji, należałoby je rozpatrywać jedynie w kategoriach uchybień niewielkiej wagi, niedających podstawy do stwierdzenia naruszenia fundamentalnych zasad p.z.p. Skarżący podkreślił, że w sprawie przeprowadzono kontrolę ex-post procedur zawierania umów, podczas której zweryfikowano całą zgromadzoną dokumentację dotyczącą postępowania. W efekcie kontroli Instytucja Wdrażająca w opinii z dnia [...] stycznia 2011 r. stwierdziła prawidłowość przedłożonej przez jednostkę kontrolowaną dokumentacji, ponadto poprawność formalną postępowania o zamówienie publiczne, co istotne nie ujawniła również żadnych uchybień w zakresie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, czy też w zakresie procedury oceny ofert i wyboru Wykonawców oraz postanowień Umowy zawartej z Wykonawcą, który został wyłoniony w przeprowadzonym przetargu. We wnioskach końcowych opinii stwierdzono, że postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo. Ponowna weryfikacja dokumentacji nastąpiła dopiero po dwóch latach. W ocenie skarżącego, pomiędzy pierwszą weryfikacją a drugą weryfikacją nie zaszły żadne nowe okoliczności, nie ujawniono żadnych dodatkowych przesłanek uzasadniających zmianę pierwotnej opinii, ponadto nie zmieniono brzmienia kwestionowanych w drugiej opinii zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Skarżący uznał, że miał prawo oczekiwać, iż pierwotne stanowisko Instytucji Wdrażającej było ustalone w sposób prawidłowy, rzetelny i nieodwołalny, ponieważ jest to istotą postępowania administracyjnego, stanowi to podstawę zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej. Skarżący powołał się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, w którym NSA stwierdził, że "warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o ‘nieprawidłowości’ w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006". W ocenie skarżącego, związku takiego w niniejszej sprawie w żaden sposób nie wykazano. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest uzasadniona, choć nie wszystkie postawione w niej zarzuty są trafne. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisów postępowania związany z uchybieniem przez organ, wyrażonej w art. 8 k.p.a., zasadzie prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Wypada zauważyć, że zgodnie z art. 70 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentowi państwo członkowskie odpowiada za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego Unii Europejskiej, jeśli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony. Z powyższych przepisów wynika, że na państwie członkowskim spoczywa obowiązek kontroli sposobu wydatkowania środków pochodzących z funduszy europejskich. Stwierdzenie zaistnienia nieprawidłowości obliguje organ do podjęcia stosownych działań w celu odzyskania kwot nienależnie wypłaconych. Organ nie jest jednocześnie związany ustaleniami dokonanymi podczas uprzednich kontroli w tym znaczeniu, że stwierdzenie nieprawidłowości dopiero na etapie kolejnych kontroli nie zwalnia organu z obowiązku żądania od strony zwrotu środków. Z tej przyczyny nieuprawnione jest powoływanie się na pozytywną ocenę działań beneficjenta dokonaną podczas poprzednio prowadzonych kontroli jako przesłankę uniemożliwiającą wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu. Zgodzić należy się ze skarżącą, że jest niewątpliwie pożądane, by organ jak najwcześniej w ramach kontroli dokonywał prawidłowych i pełnych ustaleń w zakresie wydatkowania środków z funduszy europejskich. Dzięki temu strona ma świadomość, że podejmowane przez nią działania są prawidłowe i nie będą rodzić obowiązku zwrotu środków. Jednak nie można podzielić stanowiska skarżącej, że w rozpoznawanej sprawie ewentualne naruszenie przez organ art. 8 k.p.a. mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Jak bowiem podniesiono powyżej, organ jest zobligowany do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie zwrotu środków w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami niezależnie od wyników poprzednio prowadzonych kontroli. Na uwzględnienie nie zasługują również postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego, w których skarżąca spółka kwestionuje stanowisko Sądu I instancji, uznające, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. W myśl art. 22 ust. 1 p.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania ; posiadania wiedzy i doświadczenia ; dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ; sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zgodnie zaś z treścią art. 23 ust. 1 p.z.p., wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, przy czym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 (art. 23 ust. 3). Jak wynika z powyższego, warunki, które spełnić musi indywidualny wykonawca na podstawie art. 22 ust. 1 p.z.p., powinny zostać postawione przez zamawiającego wykonawcom wspólnie (w ramach konsorcjum) ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Należy zatem zgodzić się z Sądem I instancji, że nałożenie przez zamawiającego obowiązku spełniania przez każdego z członków konsorcjum osobno wymagań w zakresie doświadczenia, potencjału ekonomicznego oraz innych wymagań formalnych, od których zależy udział w postępowaniu przetargowym, naruszało art. 23 ust. 3 p.z.p. Naczelny Sąd Administracyjny uznał natomiast za zasadny zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 1 ust. 2 oraz art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 oraz art. 2 ust. 7, art. 70 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ich niezastosowanie, powodujące wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania mimo braku stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych. W myśl art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot lub w budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Wspólnot, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem. W art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 stwierdzono, że każda nieprawidłowość będzie pociągała za sobą z reguły cofnięcie bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych należnych lub bezprawnie uzyskanych, poprzez całkowitą lub częściową utratę zabezpieczenia złożonego dla wniosku o przyznanie korzyści lub w momencie otrzymania zaliczki. Podobnie zagadnienie to zostało uregulowane w rozporządzeniu nr 1083/2006 ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. W myśl art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z powyższych przepisów wynika jednoznacznie, że przesłanką żądania zwrotu środków nie jest każde naruszenie prawa wspólnotowego, lecz tylko takie, które może zostać określone jako nieprawidłowość, tzn. powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Tego rodzaju okoliczność powinna zostać niewątpliwie wykazana przez organ w decyzji nakazującej zwrot środków z funduszy europejskich. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., w sprawie C-406/14 Trybunał stwierdził, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono - jako takie - mieć negatywne skutki budżetowe. Nie trzeba natomiast udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (pkt 44 wyroku). Tymczasem organ w swojej decyzji w istocie poprzestał na ustaleniu, że beneficjent naruszył przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nie wykazał jednak, że to naruszenie w realiach rozpoznawanej sprawy spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii. Należy zauważyć, że przetarg dotyczył dostawy specjalistycznego sprzętu medycznego, tzn. trzech ambulansów. Tego rodzaju zamówienia są z reguły realizowane jedynie przez największe, wyspecjalizowane w tym zakresie podmioty na rynku, zaś cena sprzętu jest najczęściej odwrotnie proporcjonalna do wielkości oferenta. Trudno zatem przyjąć, bez głębszego uzasadnienia, że postanowienie zawarte w pkt 9 SIWZ, zgodnie z którym "w przypadku wnoszenia oferty wspólnej przez dwa podmioty lub więcej podmiotów gospodarczych każdy z nich musi spełniać warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 p.z.p. oraz nie podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy – każdy z podmiotów występujących wspólnie musi złożyć dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu", mogło mieć realny, negatywny wpływ na kwotę wydatków z budżetu unijnego. Organ nie dokonał analizy, która wykazywałaby, że ewentualne wykluczenie z udziału w przetargu drobnych podmiotów, które dla spełnienia warunków przetargu muszą połączyć się w konsorcjum, mogło spowodować, że złożone oferty były (lub mogły być) droższe, a co za tym idzie, że koszty dla budżetu UE były (lub mogły być) w sposób nieuzasadniony wyższe niż w przypadku nieumieszczenia w SIWZ spornej klauzuli. Należałoby przy tym wziąć również pod uwagę, że kwestii wyższych lub niższych kosztów inwestycji nie można sprowadzić wyłącznie do ceny zakupu. Jest bowiem powszechnie wiadome, że niska cena zakupu towaru ma związek z jego jakością. Ta zaś może być przyczyną wyższych kosztów jego używania (np. związanych z tym napraw). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, organ nie wykazał, by w sprawie doszło do choćby potencjalnej szkody w budżecie unijnym. Swoje rozstrzygnięcie oparł jedynie na stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, podczas gdy, jak już wykazano, nie każde naruszenie może zostać zakwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Rozpoznając sprawę ponownie, organ będzie zobowiązany do szczegółowego przeanalizowania tych okoliczności i w przypadku uznania, że w sprawie wystąpiła realna lub potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej, do właściwego uzasadnienia tego stanowiska. Z tych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 193 tej ustawy orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.).