VI SA/Wa 1007/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Justyna Mazur Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2014 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego oddala skargę Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej "Prezes KRRiT") Decyzją nr [...], z [...] grudnia 2013 r. wydaną na podstawie art. 33 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, z późn. zm. dalej u.r.t.) oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej: K.p.a.), po rozpatrzeniu wniosku z [...] sierpnia 2011 r. spółki M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (następcy prawnego R. Sp. z o.o. z siedzibą w K.) o ponowne rozpatrzenie sprawy, w wykonaniu Uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z [...] września 2013 r. oraz Uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z [...] listopada 2013 r. postanowił uchylić decyzję Przewodniczącego KRRiT [...] z [...] lipca 2011 r. w części dotyczącej pkt 2 ppkt 2 oraz nadać w tym zakresie ww. decyzji nowe brzmienie oraz utrzymać w mocy tę decyzję w pozostałym zakresie. Decyzją nr [...] z [...] lipca 2011 r., wydaną na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 oraz art. 37 ust. 1-3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, z późn. zm.) oraz art. 104 i art. 155 K.p.a, po rozpatrzeniu wniosków: [...] z [...] lipca 2010 roku spółki R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz [...] z [...] lipca 2010 roku spółki R. Sp. z o.o. z siedzibą w K. - o zmianę (rozszerzenie) koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego, Prezes KRRiT postanowił spółce R. Sp. z o.o. rozszerzyć Koncesję Nr [...] z [...] stycznia 2009 r., na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "R.", o stację zlokalizowaną w K. oraz odmówić zmiany (rozszerzenia) koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego ze stacji nadawczej w K. spółce R. Sp. z o.o. z siedzibą w K. W decyzji tej postanowiono, że udział tematyki lokalnej w programie, odnoszącej się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania, tj. K., K. i okolic, realizowanej poprzez różne rodzaje audycji słownych i innych przekazów słownych oraz elementów słownych w audycjach słowno-muzycznych, będzie wynosił nie mniej niż 11 % tygodniowego czasu nadawania programu w godzinach 6.00-22.00, w tym własne lokalne serwisy informacyjne (dzienniki) i publicystyka na temat problemów lokalnych K., K. i okolic będą stanowiły nie mniej niż 6 % tygodniowego czasu nadawania programu w godzinach 6.00-22.00. Za podstawę obliczania udziału tematyki lokalnej w programie przyjęto tygodniowy czas nadawania programu (z wyłączeniem okresu wakacyjnego, tj. lipca, sierpnia) w porze dziennej, tj. w godzinach 6.00-22.00 (łącznie z czasem emisji reklam i telesprzedaży), czyli 112 godzin emisji w tygodniu. Obie Spółki złożyły swoje wnioski w związku z ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT z 27 maja 2010 roku o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego, opublikowanego w Monitorze Polskim Nr 42, poz. 610. Ogłoszenie stanowiło podstawę do ubiegania się o zmianę (rozszerzenie) posiadanej już koncesji o stację nadawczą zlokalizowaną w K. w województwie [...]. Termin do składania wniosków upływał w dniu 22 lipca 2010 roku. Rozpatrując wniosek spółki R. Sp. z o.o. Przewodniczący KRRiT wskazał, że Wnioskodawca rozpowszechnia program radiowy o charakterze uniwersalnym i zasięgu lokalnym, pod nazwą "R.", ze stacji nadawczej zlokalizowanej w K. W związku z rozszerzeniem koncesji o stację nadawczą w K. Wnioskodawca deklaruje zwiększenie udziału w programie tematyki lokalnej z 10% do 11% tygodniowego czasu nadawania programu, a elementów obligatoryjnych z 5% do 6% ww. czasu. Z analizy planowanego, po rozszerzeniu koncesji, programu ramowego wynika, że deklaracje te będą wypełnione. W ramach całkowitego czasu nadawania audycji poświęconych tematyce lokalnej, 30% będzie dotyczyło K., a 70% - K. Program "R." był monitorowany na tygodniowej próbie programu z [...] grudnia 2010 roku. Wyniki monitoringu wykazały, że nadawca realizuje koncesję w części dotyczącej udziału tematyki lokalnej w programie. Przewodniczący KRRiT stwierdził, że przedstawiony przez Wnioskodawcę projekt jest zgodny z warunkami ogłoszenia, a złożona dokumentacja programowa wskazuje, że Wnioskodawca realizuje i będzie realizował po rozszerzeniu warunki programowe koncesji, że w części technicznej wniosek zawiera wszystkie niezbędne informacje i załączniki, a w części ekonomiczno-finansowej zawiera komplet dokumentacji finansowej Wnioskodawcy. Rozpatrując wniosek spółki R. Sp. z o.o. Przewodniczący KRRiT wskazał, że Wnioskodawca rozpowszechnia program radiowy o charakterze uniwersalnym i zasięgu lokalnym, pod nazwą "R.", ze stacji nadawczych|: C., K., K., B. w województwie [...] oraz D., K. i R. w województwie [...]. Zgodnie z koncesją tematyka lokalna odnosząca się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania programu powinna stanowić nie mniej niż 16 % tygodniowego czasu nadawania programu w godz. 6.00-23.00, w tym własne lokalne serwisy informacyjne i publicystyka na temat problemów lokalnych będą stanowiły nie mniej niż 12% tego czasu. W związku z rozszerzeniem koncesji o stację nadawczą w K. Wnioskodawca nie zamierza wprowadzać istotnych zmian w programie, deklaruje natomiast, że w ramach już nadawanych audycji - serwisów informacyjnych i audycji publicystycznych, wzbogaci program o tematykę dotyczącą K. i okolic. KRRiT przeanalizowała materiały poemisyjne z okresów: [...] listopada - [...] grudnia 2010 r. (I próba) oraz z [...] grudnia 2010 r. (II próba). Analiza materiałów poemisyjnych I próby, związana była z wnioskiem z [...] grudnia 2010 r. spółki R. S.A. oraz R. Sp. z o.o., o wszczęcie postępowania o cofnięcie koncesji wydanej spółce R. Sp. z o.o. do którego zostało załączone nagranie tygodniowego ([...].11.2010 - [...].12.2010) programu "R." wraz z analizą jego zawartości, która wskazywała, że spółka R. Sp. z o.o. nie realizuje warunków programowych koncesji. Monitoring pierwszej próby programu "R." potwierdził zarzuty stawiane przez R. S.A. i R. Sp. z o.o. Udział tematyki lokalnej w programie wyniósł niespełna 4% (3,8%) tygodniowego czasu nadawania zaś udział własnych dzienników nadawcy oraz publicystyki poświęconych problematyce lokalnej stanowił 3,2% tego czasu. Spółka R. Sp. z o.o. poinformowała natomiast, że w okresie [...] listopada - [...] grudnia 2010 r. nie realizowała w pełni koncesji, ponieważ w tym czasie były wprowadzane zmiany techniczne (przebudowa systemu emisyjnego, studia oraz łącz) niezbędne do uruchomienia nowej stacji nadawczej w R. Wyniki monitoringu drugiej próby wykazały, że koncesja nadal nie była realizowana, choć odstępstwa były zdecydowanie mniejsze niż stwierdzone w próbie programu wyemitowanego tydzień wcześniej. Udział tematyki lokalnej w programie wyniósł 14,2% tygodniowego czasu nadawania, zaś udział własnych dzienników nadawcy oraz publicystyki poświęconych problematyce lokalnej wyniósł 13,7% tego czasu. Organ stwierdził, że przedstawiony przez spółkę R. Sp. z o.o. projekt programu jest zgodny z warunkami ogłoszenia, że w części technicznej wniosek zawiera wszystkie niezbędne informacje i załączniki, a w części ekonomiczno-finansowej zawiera komplet dokumentacji finansowej Wnioskodawcy. Organ uznał jednak, biorąc pod uwagę sposób realizacji koncesji w dwóch kontrolowanych próbach, że nie należy rozszerzać zasięgu nadawania programu "R.", który nie realizuje koncesji w jej podstawowym zakresie. Ponadto spółka R. Sp. z o.o., złożyła konkretne deklaracje zwiększenia udziału tematyki lokalnej w programie, choć w niewielkim wymiarze (o 1 pkt. proc.) i zadeklarowała, że 30% czasu przeznaczonego na tematykę lokalną poświęci problemom K. i okolic. Przewodniczący KRRiT decyzją z [...] grudnia 2013 r. uchylił decyzję I instancji w części dotyczącej pkt 2 ppkt 2 oraz nadał w tym zakresie decyzji I instancji nowe brzmienie, zmiana ta jednak stanowiła jedynie korektę godzin nadawania programu przez R. Sp. z o.o. Wskazane godzin: 6.00-22.00, zastąpiono godzinami: 6.00-23.00, co też skutkowało zmianą ilości godzin emisji w tygodniu, ze 112 na 119. Organ odnosząc się do zarzutów Strony - Spółki M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (następcy prawnego R. Sp. z o.o.), zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z [...] sierpnia 2011 r. wskazał, że podstawowym obowiązkiem Koncesjonariusza jest przestrzeganie warunków koncesji przez cały czas jej trwania. Naruszenie jej warunków, stanowi przesłankę cofnięcia koncesji. Nie jest więc zasadne twierdzenie Strony, iż w świetle ustawy o radiofonii i telewizji, ma ona prawo do czasowego zaprzestania nadawania programu bez obowiązku informowania organu o tym fakcie, tj. bez żadnych konsekwencji, co odnosi się również do braku poinformowania organu o problemach technicznych uniemożliwiających realizację warunków koncesji z powodu rozszerzenia koncesji o stację nadawczą w R. Ponadto, zdaniem organu, Strona dochowując należytej staranności powinien przygotować się pod kątem technicznym do rozszerzenia koncesji o kolejną stację nadawczą w taki sposób, aby odbyło się to bez uszczerbku dla realizacji warunków koncesji. Organ, odnosząc się do zakwestionowania przez Stronę wyników i metody przeprowadzonego przez KRRiT monitoringu programu Strony z okresu [...] grudnia 2010 r. (II próba), wskazał, że Strona znała stanowisko KRRiT z [...] czerwca 2008 r. i wiedziała, że do tematyki lokalnej nie zalicza się: wypowiedzi prezenterów i ich rozmów ze słuchaczami na tematy inne niż lokalne, audycji niedotyczących tematów lokalnych, których związek z lokalnością polega jedynie na tym, że ich autorami są osoby z lokalnego środowiska, a właśnie m.in. tego typu przekazy Strona zaliczyła w prowadzonym przez siebie monitoringu, do grupy przekazów dotyczących tematyki lokalnej. Odnosząc się do wskazanego przez Stronę, nieprzestrzegania przez R. Sp. z o.o. warunków koncesji organ wskazał, że nawet w przypadku incydentalnych naruszeń przez ten podmiot, fakt ten nie miał decydującego wpływu na rozstrzygnięcie postępowania. Naruszenia warunków wykonywania koncesji były bowiem udziałem obu stron postępowania, a co za tym idzie, okoliczność ta nie wyróżniała żadnej z nich w sposób umożliwiający rozstrzygnięcie przez organ na rzecz którejkolwiek ze stron. Organ stwierdził, że podstawą decyzji była ocena złożonych deklaracji w zakresie programu, a więc deklaracja spółki R. Sp. z o.o. przeznaczenia 30% obecnej na antenie tematyki lokalnej na sprawy społeczności [...]. Organ również uznał za niezasadny zarzut Wnioskodawcy, dotyczący odstąpienia od utrwalonej praktyki, polegającej na przyznawaniu pierwszeństwa wnioskom, w których deklaruje się większy udział tematyki lokalnej, podnosząc, że organ dokonuje każdorazowo indywidualnej oceny wniosków zgłoszonych w związku z ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT i takiej oceny organ dokonał także w niniejszym postępowaniu. Organ porównując deklaracje obu spółek złożonych w ich wnioskach o rozszerzenie koncesji nadawczej, wskazał, że spółka R. Sp. z o.o. zadeklarowała 11% tematyki lokalnej w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23, w tym 6% elementów obligatoryjnych (dzienniki i publicystyka na tematy lokalne), zaś Spółka M. Sp. z o. o, zadeklarowała 16% tematyki lokalnej w tym 12% dzienników i publicystyki na tematy lokalne w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00. Pomimo procentowej przewagi oferty spółki M. Sp. z o. o., organ uznał wniosek spółki R. Sp. z o. o. za bardziej atrakcyjny dla społeczności lokalnej, albowiem podmiot ten zwiększa swoją dotychczasową deklarację dotyczącą realizacji tematyki lokalnej z 10% do 11%, zaś elementów obligatoryjnych z 5% do 6%, jednocześnie wydłuża czas w którym tematyka lokalna będzie realizowana w tygodniu z 112 godzin (godz. 6.00-22.00) do 119 godzin, a także zadeklarował przeznaczenie 30% obecnej na antenie tematyki lokalnej na sprawy społeczności [...], co świadczy o poważnym traktowaniu [...] słuchaczy. Deklarację spółki M. Sp. z o.o., że po rozszerzeniu koncesji o częstotliwość w K., wzbogaci aktualnie emitowane dzienniki i audycje publicystyczne o tematykę dotyczącą K. i okolic organ uznał za mało konkretną. Organ dodał, że R. obejmuje swym zasięgiem duży obszar (część województwa [...] i :[...] B., D., K., K., L., S., R. i okolice), dlatego też mieszkańcy 45-tysięcznego K., dawnego centrum wojewódzkiego, mogliby mieć znikome korzyści z pojawienia się tej rozgłośni na ich terenie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, spółka M. Sp. z o.o. (dalej: "Skarżący"), zaskarżył decyzję Przewodniczącego KRRiT z [...] grudnia 2013 utrzymującą w mocy Decyzję Przewodniczącego KRRiT z [...] lipca 2011, wnosząc o uchylenie obu decyzji, zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania i zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie: art. 36 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, poprzez jego wadliwe zastosowanie i rozszerzenie koncesji "R." o stację nadawczą w K. i odmowę rozszerzenia koncesji "R." Skarżącego o tę stację nadawczą, pomimo, że żadne przesłanki wskazywane w powyższych przepisach nie uzasadniały dokonanej przez organ oceny, że projekt "R." poszerzonego o stację nadawczą w K. przewyższa projekt "R." poszerzonego o stację nadawczą w K., a deklarowany przez Skarżącego udział audycji o tematyce lokalnej, które miały być emitowane w K. w programie "R." (wynoszący w skali tygodnia 19 godzin i 2 minuty), jest zdecydowanie większy, niż udział takich audycji w programie "R." (wynoszący w skali tygodnia 13 godzin i 5 minut)". Ponadto potrzeby informacyjne społeczności [...] dotyczące wydarzeń i zagadnień lokalnych w znacznie większym stopniu zaspokaja program o charakterze lokalnym obejmujący swym zasięgiem oraz zakresem tematyki lokalnej większą część [...] (L., S., K., B., D., K. i R.), niż program obejmujący swym zasięgiem jedynie K. i K., w sytuacji, gdy na terenie stacji nadawczej w K. emituje swój program lokalne [...] "Radio K.", więc umożliwienie tej społeczności dostępu do informacji lokalnych o nieco szerszym zasięgu - dotyczących całego regionu [...], w znacznie większym stopniu wzbogaciłoby dostęp mieszkańców K. do, dotyczących także ich, spraw i informacji o charakterze lokalnym obejmującym cały ten region. 2. art. 36 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji poprzez kuriozalne, całkowicie pozbawione logiki i nie znajdujące żadnego oparcia w powyższych przepisach stwierdzenie, że "Pomimo procentowej przewagi oferty Spółki M. Sp. z o. o. należy uznać wniosek R. za bardziej atrakcyjny dla społeczności lokalnej, albowiem podmiot ten zwiększa swoją dotychczasową deklarację dotyczącą realizacji tematyki lokalnej z 10% do 11% zaś elementów obligatoryjnych z 5% do 6%, jednocześnie wydłuża czas, w którym tematyka lokalna będzie realizowana w tygodniu z 112 godzin (godz. 6.00-22 00) do 119 godzin (godz. 6.00-23.00). W ten sposób słuchacze R. zyskają o 1 godzinę 53 minuty tematyki lokalnej oraz 1 godzinę i 32 minuty elementów obligatoryjnej więcej w tygodniu" - w sytuacji, gdy R. emituje w ramach dotychczasowych koncesji i deklaruje w niniejszym postępowaniu 16% tematyki lokalnej i 12% obligatoryjnej (dzienników i publicystyki na tematy lokalne) również w godzinach 6.00- 23.00. Zdaniem organu zatem program R. emitujący w tych samych godzinach (6.00-23.00) o blisko 50% więcej tematyki lokalnej i 100% więcej dzienników i publicystyki na tematy lokalne, niż program R., w niższym stopniu realizuje zadania lokalnej radiofonii, niż program o tak istotnie niższej zawartości elementów lokalnych, bowiem w programie tym nie wystąpił tak ważny (w ocenie Organu) dla lokalnej społeczności element jednoprocentowego przyrostu udziału tej problematyki. Wskazać należy, że słuchacze z obszaru stacji nadawczej w K. nie odczują żadnego zwiększenia dotyczącej ich problematyki lokalnej w stosunku do dotychczasowego programu nadawcy, który uzyska rozszerzenie koncesji, gdyż program ten usłyszą pierwszy raz po uruchomieniu tej stacji już w kształcie wynikającym z deklaracji składanych w niniejszym postępowaniu. Zmianę odczują jedynie słuchacze w K., ale w tym zakresie zmiana ta będzie polegała na zmniejszeniu zawartości lokalnej tematyki dotyczącej K., gdyż wprawdzie tematyka lokalna stacji R. wzrośnie do 11% ale 30% z tego czasu (określone w sposób sztywny przez nadawcę - R. Sp. z o.o.) będzie poświęcone lokalnej tematyce [...]. Tym samym dotychczasowi słuchacze R. stracą 2,3% tematyki lokalnej dotyczącej K., gdyż po zwiększeniu tematyki lokalnej ogółem do 11% i przeznaczeniu na tematykę dotyczącą K. 30% udział tematyki lokalnej dla słuchaczy z K. spadnie do 7.7% w godzinach 6.00-23.00. 3. art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a.: a) poprzez całkowite zaniechanie analizy realizacji zadań radiofonii lokalnej na terenie K. przez istniejące już w tym mieście lokalne "Radio K." i zaniechanie dokonania w tym kontekście wartości dla mieszkańców K. stacji lokalnej obejmującej swym zasięgiem tylko K. i K. oraz stacji lokalnej obejmującej swym zasięgiem region [...], b) poprzez błędne przyjęcie, że określenie przez R. Sp. z o.o., podziału całkowitego czasu nadawania audycji poświęconych tematyce lokalnej w stosunku: 30% dla tematyki dotyczącej K. a 70% K., w wyższym stopniu realizuje zadania lokalnej radiofonii w K., niż elastyczna formuła deklarowana przez Skarżącego, pozwalająca na dostosowywanie zakresu audycji dotyczących K. i innych miast na [...] do bieżących potrzeb informacyjnych lokalnej społeczności oraz bieżących wydarzeń w tym regionie, c) poprzez wadliwe pominięcie faktu, że już sama nazwa programu "R." powoduje, że lokalna społeczność w K. w znacznie mniejszym stopniu będzie postrzegać tę stację jako lokalną stację [...], gdyż będzie ją odbierać jako lokalną stację [...], zaś nazwa R. pozwala na utożsamianie się z nią także przez mieszkańców [...] K., d) poprzez rażąco nieobiektywną ocenę, że kwestia nieprzestrzegania warunków koncesji nie wyróżnia żądnej ze stron niniejszego postępowania w sposób umożliwiający rozstrzygnięcie przez organ na rzecz którejkolwiek ze stron, w sytuacji gdy rażące naruszenia warunków koncesji przez R. Sp. z o.o. zostały stwierdzone w wielu rocznych sprawozdaniach Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, zaś w sprawozdaniach tych Skarżący (podobnie jak jego poprzednik prawny R. Sp. z o.o. był pozytywnie oceniany). Wyniki monitoringów przeprowadzonych w grudniu 2010 nie są miarodajne ponieważ nie wypełnianie warunków koncesji przez R. w dniach [...] listopada - [...] grudnia 2010 spowodowane było okolicznościami niezależnymi od Skarżącego. Już na etapie przesyłania do Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji utrwalonego programu objętego kontrolą, Skarżący zaznaczył, że w okresie tym, w związku z uzyskaniem koncesji na nadawanie programu ze stacji w R., prowadzone były istotne prace zmierzające do przebudowy i rozwoju systemu emisyjnego, w tym tak ważnych elementów jak studia reporterskie i system łącz. Ponadto okres ten przypadał na końcówkę samorządowej kampanii wyborczej, w tym częściowo wypadał w okresie ciszy wyborczej - z tego też powodu wprowadzone zostały dodatkowe ograniczenia związane z tematyką lokalną, aby w okresie kampanii wyborczej zabezpieczyć program przed podejrzeniem wspierania któregokolwiek z kandydatów. e) poprzez ustalenie organu, że w programie "R." także w okresie [...] grudnia 2010 nie były realizowane zapisy koncesyjne w zakresie udziału audycji lokalnych, co nie zostało w niniejszym postępowaniu koncesyjnym udowodnione, a w ocenie Skarżącego, udział tematyki lokalnej w tym programie wyniósł 16,7% (przy wymaganych w koncesji 16%), natomiast udział publicystyki i dzienników wyniósł 15,67%, f) poprzez pominięcie prze organ faktu, że program R., nawet gdyby przyjąć wyniki błędnie sklasyfikowanego monitoringu za okres [...] grudnia 2010 roku i tak realizował tematykę lokalna w stopniu znacznie większym, niż deklarowany przez R. Sp. z o.o. 4. art. 38 ust 1 pkt 4 ustawy o radiofonii i telewizji, poprzez jego wadliwe nie zastosowanie dla oceny możliwości potraktowania jako niewykonywanie w sposób należyty koncesji, okresu zmniejszenia realizacji tematyki lokalnej z przyczyn technicznych - poprzez pominięcie faktu, że przepis ten dopuszcza czasowe nie przekraczające 3 miesiące całkowite zaprzestanie upowszechniania programu, a tym samym nie uznanie za usprawiedliwione i dopuszczalne czasowe (tygodniowe) zaprzestanie realizacji tematyki lokalnej, ze względu na przyczyny techniczne wymuszone koniecznością prac remontowych. 5. art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy o radiofonii i telewizji poprzez nie uwzględnienie faktu, że z oficjalnych sprawozdań Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wynika, że to R. Sp. z o.o., a nie M. Sp. z o.o. czy też wcześniej R. Sp. z o.o., notorycznie i w sposób rażący naruszało przepisy radiofonii i telewizji w zakresie wykonywania koncesji na nadawanie programu radiowego zgodnie z ich treścią. 6. art. 107 § 3 K.p.a., poprzez niewystarczające wyjaśnienie przyczyn, dla których organ dokonał kwalifikacji w zakresie lokalnego charakteru poszczególnych audycji w programie R. emitowanym w okresie [...] grudnia 2010 r., sprzecznej z kwalifikacją dokonaną w dobrej wierze i z należytą starannością przez Skarżącego. 7. przepisów rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawie udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych, poprzez dokonywanie przez Organ ustaleń co do przestrzegania przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu na postawie materiałów (dowodów) które nie są przewidziane jako dowody w postępowaniu dotyczącym udzielenia (także zmiany koncesji) przez przepisy powyższego rozporządzenia. 8.sprzeczność uzasadnienia zaskarżonej decyzji z uzasadnieniem utrzymanej przez nią w mocy decyzji z [...] lipca 2011, polegająca na stwierdzeniu w zaskarżonej decyzji, że wynik oceny przesłanki z art. 36 ust 1 pkt 5 nie był rozstrzygający i podstawą decyzji z [...] lipca 2011 r. była ocena złożonych deklaracji w zakresie programu W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów skargi podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Rozpoznając skargę w świetle powyższych kryteriów, Sąd uznaje, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zgodnie z art. art. 36 ust. 1 pkt 1 i pkt 5 u.r.t., w postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia się w szczególności: 1) stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją; 5) dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu. Zadaniem radiofonii i telewizji, jak wynika z art. 1 ust. 1 u.r.t., jest natomiast: 1) dostarczanie informacji; 2) udostępnianie dóbr kultury i sztuki; 3) ułatwianie korzystania z oświaty, sportu i dorobku nauki; 3a) upowszechnianie edukacji obywatelskiej; 4) dostarczanie rozrywki; 5) popieranie krajowej twórczości audiowizualnej. Podstawę ubiegania się przez R. Sp. z o.o. oraz przez R. Sp. z o.o., obecnie M. Sp. z o.o. o zmianę (rozszerzenie) posiadanej już koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego, stanowiło ogłoszenie Przewodniczącego KRRiT z 27 maja 2010 r., opublikowane w Monitorze Polskim Nr 42, poz. 610. Rozszerzenie koncesji dotyczyło stacji nadawczej zlokalizowanej w K., na rozpowszechnianie programu radiowego o zasięgu lokalnym i o charakterze uniwersalnym, w którym są nadawane audycje słowne i inne przekazy słowne oraz elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych poświęcone tematyce lokalnej odnoszącej się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania, w tym audycje obligatoryjne o tematyce lokalnej, tj. własne lokalne dzienniki nadawcy i publicystyka poświęcona problemom lokalnym. Wnioski obu spółek spełniały warunki ogłoszenia. W części technicznej zawierały wszystkie niezbędne informacje i załączniki, a w części ekonomiczno-finansowej, zawierały komplet dokumentacji finansowej. Jak uznał organ, złożona dokumentacja programowa wskazywała na to, że Wnioskodawcy realizowali i będą realizować warunki programowe koncesji, a załączona dokumentacja i informacje wskazywały, że Wnioskodawcy posiadali środki finansowe niezbędne na realizację zaplanowanego przedsięwzięcia. Przewodniczący KRRiT stwierdził w decyzji II instancji, iż podstawą rozstrzygnięcia była ocena złożonych deklaracji w zakresie programu. Przesądzające na korzyść R. Sp. z o.o. były: wynikający z jej oferty wzrost o 1 godzinę 53 minuty tematyki lokalnej w tygodniowym czasie nadawania programu w tym o 1 godzinę i 32 minuty elementów obligatoryjnych, a także deklaracja przeznaczenia 30% obecnej na antenie tematyki lokalnej na sprawy społeczności [...]. Tymczasem Skarżący zadeklarował jedynie, że po rozszerzeniu koncesji o częstotliwość w K., wzbogaci aktualnie emitowane dzienniki i audycje publicystyczne o tematykę dotyczącą K. i okolic. Sąd zgadza się, że w oparciu o powyższe okoliczności, organ mógł uznać, że propozycja R. Sp. z o.o., w lepszy sposób mogła zaspokajać potrzeby słuchaczy [...], od propozycji Skarżącego, aczkolwiek elementem istotnym w tej kwestii, zdaniem Sądu, była deklaracja przeznaczenia 30% obecnej na antenie tematyki lokalnej na sprawy społeczności [...] pomimo, że Skarżący deklarował większą, od R. Sp. z o.o., ilość tygodniowego czasu nadawania programu, na tematykę lokalną. R. Sp. z o.o. zadeklarowała 11% tematyki lokalnej w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23, w tym 6% elementów obligatoryjnych (dzienniki i publicystyka na tematy lokalne), zaś Skarżący, zadeklarował 16% tematyki lokalnej, w tym 12% dzienników i publicystyki na tematy lokalne w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00. Słusznie jednak zauważył organ, że obszar nadawania programu przez R. Sp. z o.o. jest znaczenie mniejszy, gdyż obejmuje, po rozszerzeniu koncesji, dwa miasta i okolice (K. i K.), niż obszar nadawania programu przez Skarżącego obejmujący siedem miast i okolice (B., D., K., K., L., S. i R.). Rozdysponowanie zatem na siedem miast, 16% czasu poświęconego tematyce lokalnej z ogólnego czasu emisji programu, w równej ilości dla każdego miasta, będzie mniejszą ilością czasu poświęconego każdemu miastu z osobna, niż poświęcenie, zgodnie z deklaracją R. Sp. z o.o., z 11% czasu przeznaczonego na tematykę lokalną, 30% tego czasu tematyce dotyczącej K. W tych okolicznościach propozycja R. Sp. z o.o., okazała się korzystniejsza dla słuchaczy z K., jak również znacznie konkretniejsza, od propozycji Skarżącego, który uzależnił swoją propozycję programową od bieżących potrzeb lokalnych. Można zgodzić się ze Skarżącym, że dostarczenie społeczności [...] informacji lokalnych w szerszej perspektywie, obejmującej tematykę lokalną większej części [...], jest walorem propozycji Skarżącego, jednak należy mieć na względzie, że przedmiotem ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z 27 maja 2010 r., z którym związane jest niniejsze postępowanie, dotyczyło rozpowszechniania programu radiowego o zasięgu lokalnym i o charakterze uniwersalnym, w którym są nadawane audycje o tematyce lokalnej odnoszącej się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania stacji nadawczej, zlokalizowanej w K. Chodziło zatem o tematykę lokalną dotyczącą K. i okolic i w tym zakresie, należy się zgodzić z organem, że R. Sp. z o.o. przedstawiło korzystniejszą i pewniejszą ofertę. Z tego też względu nieskuteczny jest zarzut zaniechania analizy przez organ, realizacji zadań radiofonii lokalnej na terenie K. przez istniejące już w tym mieście lokalne "Radio K.". Niezależnie bowiem od tego radia, ogłoszenie Przewodniczącego KRRiT z 27 maja 2010 r., na które odpowiedziały obie spółki, dotyczyło właśnie K. i okolic, organ zatem miał przeprowadzić analizę, która z ofert w większym stopniu odpowiada wymogom ogłoszenia. Sąd zgadza się z organem, że zadeklarowane przez R. Sp. z o.o., zwiększenie z 10% do 11% tygodniowego czasu nadawania poświęconego tematyce lokalnej, jest elementem przemawiającym na korzyść R. Sp. z o.o., w ocenie Sądu jednak, nie mającym rozstrzygającego znaczeniu, w kontekście deklarowanych przez Skarżącego 16% czasu poświęconego tematyce lokalnej. Powyższy, 1% wzrost tematyki lokalnej może stanowić nieznaczną rekompensatę dla słuchaczy "R.", związaną ze zmniejszeniem czasu przeznaczonego na programy dotyczące tematyki [...], wynikającym z przeznaczenia części czasu tematyce [...], jednak nie może on stanowić elementu przesądzającego w niniejszej sprawie. Z treści zaskarżonej decyzji wynika, że nie był to jedyny, a więc też decydujący element rozstrzygający w niniejszej sprawie. Bez znaczenia, w ocenie Sądu, jest zarzut odnoszący się do nazwy nadawanego poprzez nadajnik zlokalizowany w K. programu: "R.", gdyż zgodnie z ogłoszeniem istotna jest treść programu o tematyce lokalnej. Na marginesie można dodać, że nie wydaje się, aby powyższa nazwa spowodowała, że lokalna społeczność K. w znacznie mniejszym stopniu będzie postrzegać tę stację jako lokalną stację [...], jeżeli R. Sp. z o.o., zrealizuje swoje deklaracje co do czasu poświęconego tematyce dotyczącej K. Podkreślenia również wymaga fakt, iż organ w zaskarżonej decyzji stwierdził, że wynik oceny przesłanki z art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t., nie był rozstrzygający dla wyłonienia podmiotu, któremu zostanie rozszerzona koncesja. Naruszenia warunków wykonywania koncesji były bowiem udziałem obu stron postępowania, a co za tym idzie, okoliczność ta nie wyróżniała żadnej z nich w sposób umożliwiający rozstrzygnięcie sprawy. Zgodzić się należy ze Skarżącym, iż w tym zakresie ustalenia organu zawarte w decyzji II instancji różnią się od ustaleń zawartych w decyzji I instancji, w której stwierdzona przez organ okoliczność nierealizowania przez Skarżącego koncesji w jej podstawowym zakresie, została uwzględniona przy podjętym rozstrzygnięciu. Należy mieć jednak na względzie, że organ rozpatrując sprawę w drugiej instancji, rozpoznaje ją i rozstrzyga, całościowo, podejmując własne ustalenie, a w razie konieczności przeprowadzając uzupełniające postępowanie dowodowe. Ustalenia zatem organu w II instancji mogą się różnić od pierwszoinstancyjnych, co nie musi jednak oznaczać zmiany samego rozstrzygnięcia. Organ II instancji, w ramach swobodnej oceny dowodów, może inaczej ocenić okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia, jeżeli jednak nie wpływaj one na treść samego rozstrzygnięcia, zachowując wymogi art. 107 § 3 K.p.a., może utrzymać w mocy decyzję pierwszej instancji. Skarżący nie kwestionuje naruszenia ze swojej strony warunków wykonywania koncesji w okresie od [...] listopada do [...] grudnia 2010 r., choć podnosi, iż wynikało to z usprawiedliwionych powodów. Nie zgadza się natomiast z oceną naruszenia przez niego warunków wykonywania koncesji, dokonaną przez organ za okres od [...] grudnia 2010 r. Podnosi ponadto zarzut niezastosowania przez organ art. 38 ust. 1 pkt 4 u.r.t., poprzez pominięcie faktu, że przepis ten dopuszcza, nieprzekraczające 3 miesięcy, całkowite zaprzestanie rozpowszechniania programu. Zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 4 u.r.t., koncesję cofa się, jeżeli nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, nie rozpoczął rozpowszechniania programu w terminie ustalonym w koncesji lub trwale zaprzestał wykonywania rozpowszechniania programu za pomocą wszystkich lub niektórych stacji nadawczych - chyba że nadawca wykaże, że opóźnienie rozpoczęcia rozpowszechniania programu lub zaprzestanie rozpowszechniania programu zostały spowodowane okolicznościami od niego niezależnymi. Za trwałe zaprzestanie rozpowszechniania programu uważa się fakt nierozpowszechniania programu przez okres trzech kolejno następujących po sobie miesięcy. Trudno zgodzić się z argumentacją Skarżącego, że powyższy przepis uzasadnia dopuszczalność naruszania warunków wykonywania koncesji na okresy krótsze niż 3 miesiące, co oznaczałoby, że naruszenia założeń programowych przez Skarżącego, zwłaszcza w okresie od [...] listopada do [...] grudnia 2010 r., nie miałyby żadnego znaczenia jako całkowicie dopuszczalne. Powyższy przepis reguluje zasady cofnięcia koncesji, procedura jednak cofnięcia koncesji nie została wszczęta wobec żadnej ze spółek, których dotyczyło niniejsze postępowanie. Przypadki naruszenia warunków wykonywania koncesji w niniejszym postępowaniu były oceniane na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t., nie ma natomiast podstaw do przyjęcia, że ocena ta powinna ograniczyć się tylko do sytuacji mieszczących się w art. 38 ust. 1 pkt 4 u.r.t. Prezes KRRiT miał zatem podstawy materialne do uwzględnienia okoliczności naruszenia koncesji przez obie spółki, jak również proceduralne (art. 75 § 1 oraz art. 77 K.p.a.). W ocenie Sądu, organ jednak prawidłowo przyjął w decyzji II instancji, iż kwestia ta nie może być decydująca dla rozstrzygnięcia postępowania, skoro stwierdził, że naruszenia założeń programowych dotyczą obu spółek. Z powyższych względów, Sąd nie dopatrzył się naruszenia w niniejszej sprawie przepisów prawa materialnego tj. art. 36 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 1 ust. 1 u.r.t., jak i art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 38 ust. 1 pkt 4 u.r.t., czy też przepisów wykonawczych do wymienionej ustawy. Sąd nie stwierdził również naruszenia przepisów postępowania art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 K.p.a., mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z tych powodów, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł jak w sentencji.