V SA/Wa 2310/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 października 2014 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w miejscowości [...] na informację Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; I. Orzeka, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju II. Zasądza od Narodowego Centrum Badań i Rozwoju na rzecz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sadowego. 1. [...] Sp. z o.o. działając w ramach dofinasowania dla mikro, małych i średnich przedsiębiorstw zgłosiła projekt ,, [...]". Mieścił się on w POIG – oś priorytetowa: badania i rozwój nowoczesnych technologii, działanie 1.4 – wsparcie projektów celowych. 2. Pismem z dnia 17.4.2014r. Narodowe Centrum Zadań i Rozwoju poinformowało w/w podmiot o umieszczeniu zgłoszonego wniosku na liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania. Powodem było uzyskanie – w wyniku merytorycznej oceny – 76,65 punktów. Niska ocena wynikała z dokonanej przez ekspertów oceny oznaczonych jako kryterium: a) nr 1 ,, Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo-rozwojowych" (projekt uzyskał 35,50 punktów na 40 możliwych); b) nr 5 ,,Rezultatem realizacji projektu jest zgłoszenie patentowe wynalazku w trybie PTC lub EPO – objęcie ochroną co najmniej w 9 państwach UE – 15" (projekt uzyskał 0 punktów na 15 możliwych). 3. Pismem z dnia 8.5.2014r. wniesiono protest zarzucając ekspertom dokonanie oceny wskazanych kryteriów w sposób sprzeczny z Regulaminem przeprowadzenia konkursu w ramach POIG oraz informacjami wynikającymi z Przewodnika po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach POIG 2007-2013. Zdaniem składającego protest kryteria oceny, którymi związani są eksperci zamieszczano w załączniku nr 2 do Regulaminu. Sposób ich oceny, zgodnie z § 7 cz. II. Ust. 5, został opisany w Przewodniku; dokument ten zgodnie z § 7 cz. I ust. 2 Regulamin jest ,, dokumentem pomocniczym dla wnioskodawców". 4. Pismem z dnia 28.7.2014r. Narodowe Centrum Badań i Rozwoju – stosownie do treści art. 30b ust. 9 ustawy z dnia 6.12.2006r o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.r. – poinformowało Skarżącą, że protest nie został uwzględniony. Uzasadniając – w ramach kryterium nr 1 – przyznanie 35,5 pkt (co stanowi aprobatę wcześniejszego rozstrzygnięcia) – wskazano, że w ramach praktycznej użyteczności rezultatów B+R lek złożony z oksykodomu i soli magnezu będzie przydatny z uwagi na fakt, że część populacji cierpi na bóle o różnej etiologii, przez co istnieje ciągłe zapotrzebowanie na nowe leki przeciwbólowe. Trudno jednak – zdaniem Organu - doszukać się dodatkowej funkcjonalności czy unikalnych korzyści dla odbiorcy. Zamiast inwestować w rozwój preparatu 2-składnikowego pacjent mógłby stosować oksykodon łącznie z preparatem magnezu. Z całą pewnością połączenie obydwu składników w jednej tabletce nie zwiększy skuteczności czy dostępności biologicznej związków aktywnych w stosunku do tych substancji podanych oddzielnie (obie dostępne na rynku). Co więcej, podawanie ich oddzielnie stwarza możliwości indywidualnego doboru dawek, co jest niezwykle ważne w przypadku niektórych grup pacjentów, np. z chorobami nerek. Jeden z ekspertów, obniżając punktację, zwrócił uwagę na dużą liczbę konkurencyjnych produktów, czyli leków przeciwbólowych obecnych na rynku, co wzbudziło protest Wnioskodawcy, który uznał, to jako naruszenie zasad wynikających z Przewodnika po kryteriach. Chociaż sam fakt istnienia konkurencji jest okolicznością dopuszczalną i zakładaną w ramach konkursu, opinię eksperta należy uznać za wyraz jego wątpliwości w kwestii "zaspokajania innych potrzeb odbiorcy" przez nowy produkt. Trudno dopatrzeć się nowych cech użytkowych czy funkcjonalnych w stosunku do produktów spełniających podobną funkcję podstawową. Warto zauważyć, że przyznana pierwotnie ocena 8,5 pkt jest wysoka w stosunku do niewielkiej unikatowości proponowanego rozwiązania z punktu widzenia odbiorcy. Oceniając zaś opłacalność wdrożenia rezultatów prac B + R powstałych w wyniku realizacji projektu wskazano, że istnieje możliwość wdrożenia nowego leku na rynek docelowy. Tego typu połączenia dwóch leków wykazujących synergizm działania występują na rynku i cieszą się dużym powodzeniem. Opłacalność przedsięwzięcia teoretycznie powinna być znaczna ze względu na długą listę potencjalnych odbiorców, czyli pacjentów cierpiących na bóle różnego pochodzenia. Powinno to także przynieść korzyści firmie, która zajmie się sprzedażą nowego leku, chociaż być może nieco mniejsze niż zakłada Wnioskodawca. Wszystko będzie zależeć od tego, czy założenia odnośnie skuteczności i bezpieczeństwa potwierdzą się w badaniach klinicznych zwłaszcza, iż na rynku istnieje wiele leków o podobnym zastosowaniu; na świecie prowadzi się też liczne badania kliniczne nad nowymi związkami przeciwbólowymi o nowych mechanizmach działania, które mogą zagrozić w przyszłości pozycji proponowanej kombinacji dwóch związków. Wnioskodawca nie przedstawił analizy konkurencyjnych preparatów innych leków opioidowych (brak wypełnienia punktu 39 wniosku o dofinansowanie). Nie podał, o ile jego lek będzie tańszy i w jakim stopniu sprzedaż będzie opłacalna (zysk w stosunku do inwestycji). Ze względu na dużą konkurencję na rynku plan biznesowy powinien być skrupulatnie przygotowany. Dla przykładu cena OxyContinu 5 mg x 60 tabletek o przedłużonym uwalnianiu (Wnioskodawca nie planował opracowania formy o przedłużonym uwalnianiu w projekcie, co na starcie zmniejsza konkurencyjność jego rozwiązania) wynosi w Polsce 53,74 zł (przy 100 % odpłatności). Z kolei inny preparat - Oxydolor 40 mg x 60 tabletek kosztuje pacjenta 3,41 zł. Doliczając do tego np. Magnez z wit. B6 x 60 tabletek firmy Polski Lek za 2,59 zł cała terapia dwumiesięczna kosztuje 6 zł. Trudno więc przyznać rację Wnioskodawcy, że dla polskiego pacjenta stanowi ona problem ekonomiczny. Ponadto w punkcie 38 Wnioskodawca nie przedstawił nawet planu dystrybucji i promocji swojej technologii. Świadczy to o braku przygotowania do rzeczywistego wdrożenia innowacji produktowej i stawia pod dużym znakiem zapytania opłacalność wdrożenia. W tej sytuacji przyznaną przez ekspertów ocenę 7 pkt należy uznać za właściwą, gdyż odzwierciedla spodziewany poziom opłacalności, z uwzględnieniem możliwych ryzyk w tym zakresie. Uzasadniając – w ramach Kryterium nr 5 – przyznanie 0 pkt (co stanowi aprobatę wcześniejszego rozstrzygnięcia) – wskazano, że w punkcie 29 wniosku o dofinansowanie Wnioskodawca dokonał deklaracji zgłoszeń patentowych w trybie PCT lub EPO w co najmniej 7 krajach UE-15, jednak, jak zgodnie zauważyli eksperci, w punkcie 22 projektu brakuje informacji na temat przedmiotu zgłoszeń patentowych oraz krajów, w których rozwiązania te miałyby być objęte ochroną patentową, co zgodnie z wymogami opisanymi w Przewodniku po kryteriach jest podstawą przyznania punktów w tym kryterium. Być może dokładne opisy procesów i substancji nie są znane na tym etapie projektu, jednak stwierdzenie, że ochroną zostaną objęte "wyniki niezbędne do wyprodukowania, zarejestrowania i sprzedaży leków", jest zbyt ogólne i nie może być uznane za wypełnienie wymogów w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutu, że eksperci pominęli dane zawarte w pozostałych częściach wniosku, należy stwierdzić jego niezasadność. Wnioskodawca zamieścił wprawdzie w punktach 15 i 18 wniosku informacje o aktualnych działaniach zmierzających do uzyskania ochrony patentowej na swoje wynalazki, ale podczas oceny projektu bierze się pod uwagę zgłoszenia patentowe, które zostaną dokonane w okresie trwałości projektu. Stąd, zgodnie z wytycznymi zawartymi w Przewodniku po kryteriach, nie ma podstaw do przyznania punktów w ramach omawianego kryterium. W wyniku procedury odwoławczej utrzymana została pierwotna ocena projekt - 76,65 pkt. Zgodnie z § 9 ust. 4 Regulaminu przeprowadzania konkursu projekt może otrzymać dofinansowanie w wyniku procedury odwoławczej pod warunkiem, że uzyska co najmniej tyle punktów, ile uzyskał projekt umieszczony na ostatnim miejscu na Liście rankingowej projektów rekomendowanych do wsparcia w ramach danej rundy aplikacyjnej oraz pod warunkiem dostępności środków. Biorąc pod uwagę punktację otrzymaną przez projekt w wyniku procedury odwoławczej oraz alokację przeznaczoną na sfinansowanie projektów wyłonionych do dofinansowania w wyniku procedury odwoławczej, projekt został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania z powodu braku środków. 5. W skardze zarzucono naruszenie treści § 7 części II Regulaminu przeprowadzenia konkursu w ramach POIG przez uznanie za prawidłowej oceny kryteriów wymienionych w załączniku nr 2 do Regulaminu dokonanej przez ekspertów pomimo, iż ocena ta była oparta o przesłanki nie wynikające z Regulaminu. W uzasadnieniu zwrócono uwagę, że przedmiotem projektu Skarżącego jest opracowanie nowego leku przeciwbólowego, który stanowić ma alternatywę dla dotychczas stosowanych środków, jednocześnie przewyższając je zarówno pod względem skuteczności, jak również ograniczenia skutków niepożądanych. W kryterium nr 1, podkryterium "praktyczna użyteczność rezultatów prac B+R", odjęto 3 punkty jedynie na tej podstawie, że na rynku leków dostępne są produkty, które mogą stanowić konkurencję dla innowacyjnego leku. Zgodnie z Przewodnikiem, ocenie podlegała praktyczna przydatność użytkowa "produktu" oraz to, czy posiada on dodatkową funkcjonalność, czy zaspokaja inne potrzeby, czy wprowadza nowe unikalne korzyści dla odbiorcy. Ocena ta następuje na podstawie analizy danych dotyczących cech użytkowych i funkcjonalnych produktów spełniających podobną funkcję podstawową istniejących na rynku docelowym. Z kolei załącznik 2 do Regulaminu nie wskazywał na żadne ograniczenia w dopuszczalności wprowadzania produktów na rynek konkurencyjny. Istnienie konkurencji stanowiło więc okoliczność zakładaną i dopuszczoną w ramach konkursu. Ocena praktycznej przydatności miała być oparta m. in. na porównaniu nowego produktu właśnie z dostępnymi aktualnie produktami konkurencyjnymi. Obniżając punktację przez sam fakt istnienia konkurencji, eksperci postąpili niezgodnie z zasadami wynikającymi z Regulaminu i z Przewodnika. Z tego samego powodu, tj. ze względu na istnienie konkurencji, obniżono o 4 i o 2 punkty ocenę podkryterium "opłacalność wdrożenia rezultatów prac B+R powstałych w wyniku realizacji projektu". Podobnie jak w przypadku podkryterium praktyczna użyteczność rezultatów B+R", ocena w tym zakresie powinna być przeprowadzona przy założeniu, że innowacyjny produkt musi konkurować na rynku z innymi dostępnymi rozwiązaniami. Podlegały jej m. in. prawidłowe zdefiniowanie rynku docelowego oraz poprawna identyfikacja potrzeb, wymagań i preferencji odbiorców. Wskazanie na istnienie potencjalnej konkurencji jako na negatywną przesłankę, obniżającą ocenę projektu, było więc działaniem sprzecznym z przytoczonymi wyżej założeniami konkursu, wynikającymi z Regulaminu i Przewodnika. j W kryterium nr 5 "Rezultatem realizacji projektu jest zgłoszenie patentowe wynalazku w trybie PTC lub EPO (objęcie ochroną co najmniej w 9 państwach UE- 15)" eksperci w ogóle nie przyznali punktów, jako powód wskazując nie umieszczenie w punktach 22 i 29 wniosku dokładnej listy państw z grupy UE-15, w których planuje się dokonać zgłoszenia. Obowiązek zamieszczenia takiej listy, na co wskazał Skarżący w proteście, nie został zawarty ani w Regulaminie, ani w Przewodniku. Wnioskodawca był jedynie zobowiązany do zadeklarowania zamiaru ubiegania się o taką ochronę oraz do uwzględnienia koniecznych czynności we wniosku. Skarżący spełnił ten warunek, wskazując w punkcie 22 wniosku na zamiar ubiegania się o przyznanie praw własności przemysłowej, w odpowiednich procedurach krajowych, regionalnych i międzynarodowych na wszystkich wytypowanych rynkach zbytu. Rynki te wskazano m. in. w punkcie 19, w opisie zadania nr 5 "Zlokalizowanie możliwych zastosowań wyników badań w praktyce, dla celów określenia strategii ochrony i komercjalizacji". Wśród wskazanych państw, znajdowały się również te, należące do grupy UE-15. Ponadto, w punkcie 29 wniosku, w części "Skwantyfikowane wskaźniki rezultatu", pod lp. 3, Skarżący wprost wskazał liczbę planowanych zgłoszeń patentowych, w tym "liczbę zgłoszeń patentowych wynalazku w trybie PCT lub HPO - objęcie ochroną w co najmniej 7 krajach UE-15". Wykazał więc spełnienie wymaganego kryterium. Ponadto, jeden z ekspertów zarzucił Skarżącemu nie umieszczenie w punktach 22 i 29 "dokładnego opisu przedmiotu zgłoszenia". Podobnie jak w przypadku listy państw, potrzeba umieszczenia takich opisów we wniosku nie wynika z żadnego punktu Regulaminu i nie została wskazana w Przewodniku. Negatywna ocena ekspertów w zakresie ww. kryteriów była oparta wyłącznie o brak spełnienia dodatkowych, postawionych przez samych ekspertów na etapie oceny wniosku wymagań, w postaci listy państw oraz opisów przedmiotu zgłoszenia, których nie przewidziano w Regulaminie ani w Przewodniku. Taki sposób przeprowadzenia oceny jest niezgodny z obowiązującymi przepisami. Skarżący nadto wskazał, że Instytucja pośrednicząca nie uwzględniając protestu nie odniosła się jednak przy tym do zarzutów dotyczących niezgodnego z Regulaminem i wskazaniami Przewodnika procedowania ekspertów, tłumacząc odstępstwo od przyjętych reguł jako "wyraz wątpliwości" wydającego opinię eksperta. Powtórzyła zarzut nie umieszczenia listy państw oraz opisów zgłoszeń patentowych, nie wskazując przy tym, z którego punktu Regulaminu lub z jakiego innego zapisu brak takich informacji może być uznany za podstawę odstąpienia od dokonania oceny i przyznania punktów w danym kryterium. W odniesieniu do zarzutu nie uwzględnienia w ocenie informacji zawartych w innych, niż wskazane przez ekspertów punktach, Instytucja pośrednicząca stwierdziła, że "należy stwierdzić jego niezasadność", przy czym stanowisko to nie zostało w żaden sposób uzasadnione. Nie przedstawiając żadnego, opartego na przepisach regulujących proces oceny wniosków w konkursie, odniesienia do postawionych ekspertom zarzutów, Instytucja pośrednicząca podjęła próbę obrony opinii ekspertów, podnosząc okoliczności, wpływające jej zdaniem na obniżenie punktacji, których sami eksperci nie podnosili. Zakwestionowała m.in. zasadność produkowania preparatu 2-składnikowego oraz wskazała na brak "planu dystrybucji i promocji" leku, chociaż żaden z ekspertów nie wskazywał tych elementów jako obniżających ocenę. Wręcz przeciwnie, obaj eksperci wysoko ocenili nowatorskie podejście i wygodną dla pacjenta formę przyjmowania obu substancji w jednej, doustnej dawce. Zarzuciła Skarżącemu również brak analizy konkurencyjnych preparatów w punkcie 39 wniosku, czego eksperci nie wskazywali jako czynnika obniżającego punktację. Zignorowała przy tym fakt, iż Skarżący przedstawił wycenę swojej technologii, w której m. in. na stronie 23 przedstawiono dane dot. dystrybucji wybranych leków opioinowych. Instytucja pośrednicząca nie spełniła w tym zakresie swojej roli jako organu rozpatrującego środek odwoławczy, w postaci protestu. Nie odniosła się do postawionych zarzutów niezgodności przebiegu oceny z przepisami oraz, w celu obrony stanowiska ekspertów, wykroczyła poza zakres protestu. Przy dokonywaniu czynności związanych z oceną wniosków w konkursie dla Działania 1.4 Wsparcie projektów celowych Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na lata 2007-2013, zarówno Instytucja pośrednicząca jak i powołani eksperci, są związani przepisami zawartymi w Regulaminie, który określa m. in. kryteria, które musi spełnić składany wniosek. Arbitralne tworzenie przez ekspertów, na etapie oceny projektów, nowych warunków, których niespełnienie przesądzało o nie przyznaniu punktów za dane kryterium, stanowiło rażące naruszenie Regulaminu, podobnie jak nie uwzględnienie tej okoliczności przez Instytucję pośredniczącą na etapie rozpatrywania protestu. W ocenie Skarżącego, należy uznać, że ocena wniosku zarówno na etapie oceny merytorycznej przez ekspertów, jak i na etapie rozpatrywania protestu przez Instytucję pośredniczącą, przebiegała w sposób niezgodny z Regulaminem oraz wskazaniami Przewodnika. Tym samym, sposób jej przeprowadzenia należy uznać za naruszający prawo, a niniejszą skargę za zasadną. 6. W odpowiedzi na skargę – żądając jej oddalenia – podniesiono argumentu zbieżne z motywami rozstrzygnięć. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: I. Uprawnienia sądów administracyjnych, określone m.in, przepisami art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). W tym miejscu należy zaznaczyć, że uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 30 c ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej u.z.p.p.r., w związku z art. 3 § 3 p.p.s.a. W przepisach art. 30c-30d u.z.p.p.r. przewidziano kilka rozwiązań autonomicznych, regulujących wybrane zagadnienia procesowe, w tym także kierunki rozstrzygnięć, jakie może podjąć sąd, załatwiając skargę (art. 30c ust. 3-5). Natomiast w zakresie nieuregulowanym w ustawie, w postępowaniu sądowo- administracyjnym odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy p.p.s.a. (określone dla aktów, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4), z wyłączeniem jednak: art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 p.p.s.a. (art. 30e ustawy). Zgodnie art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r., sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisie tym przewidziane jest uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą. W tym miejscu wskazać należy, iż jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa sądów administracyjnych zasady dokonywania sądowej oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego wymagają ustalenia standardu prawnego, według którego należy dokonać oceny zgodności z prawem kontrolowanego rozstrzygnięcia odwoławczego. Wprowadzając w art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r. kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 37, że do postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie na podstawie tejże ustawy - ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych - nie stosuje się przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony wątpliwości budzi kwestia, jaka jest dopuszczalna sądowa ocena procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych rozstrzygających powyższe sprawy wskazuje, że przy interpretacji przepisów u.z.p.p.r., przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie - postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. II. W kwestii zarzutów podniesionych w skardze wskazać należy, że zasługują one na wnikliwą ocenę. Wskazać trzeba, że strategiczna ocena projektu opiera się na swobodnej ocenie, ale nie dowolnej, gdyż jej granice wyznaczają zasady: równego dostępu i przejrzystości reguł oceny. Wynik takiej oceny powinno zawierać uzasadnienie, ze szczególnym wyjaśnieniem okoliczności, które zadecydowały o takim, a nie innym rozstrzygnięciu, np. o przyznanej ilości punktów w ramach tej oceny. Natomiast kontrola sądowoadministracyjna sprowadza się w tym przypadku do zbadania, czy dokonana ocena projektu nie narusza wskazanych wyżej reguł. III. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż istotną wadę zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia jest to, że nie odniesiono się – co trafnie podniesiono w skardze – do treści protestu. W punkcie 4 uzasadnienia Sądu zrelacjonowano treść rozstrzygnięcia, w którym brakuje oceny następujących kwestii: - polemizując z rozstrzygnięciem w ramach kryterium nr 1 ,, Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo rozwojowych" zwrócono uwagę, że jeden z ekspertów przyznając zaledwie 7 punktów (drugi przyznał maksymalną ich ilość – 10 punktów), zaniżył punktację w oparciu jedynie o zarzut, iż preparat leczniczy, będący przedmiotem projektu, będzie musiał się zmierzyć z dużą ilością innych produktów do leczenia bólu, które są dostępne na rynku. W ocenie autora protestu – uwzględniając treść Przewodnika po kryteriach wyboru istnienie konkurencji ,, stanowi okoliczność zakładaną i dopuszczalną w ramach konkursu"; dlatego też odjęcie 3 punktów za sam fakt istnienia konkurencji stanowi rażące naruszenie zasad wynikających z Przewodnika po kryteriach wyboru: - odjęcia aż 4 punktów przez eksperta nr 1 - przy ocenie opłacalności wdrożenia rezultatów prac B + R – ze względu na istnienie potencjalnej konkurencji, co jest niezgodne z zasadami wynikającymi z Przewodnika po kryteriach wyboru; - nieodniesienia się do treści wyceny innowacyjnej technologii (zał. do protestu); - w ramach kryterium merytorycznego nr 5 ,, Rezultatem realizacji projektu jest zgłoszenie patentowe w trybie PCT lub EPO ( objęcie ochroną w co najmniej 7 państwach UE 15)" – uwzględniając zalecenia Przewodnika po kryteriach – za wadliwe uznano przyznanie przez ekspertów 0 punktów w sytuacji gdy w punkcie 22 i 29 wniosku brak jest podstaw aby żądać wskazania dokładnej listy państw, w tym krajów z grupy UE 15, w których będzie dokonane zgłoszenie patentowe; - w ramach tego ostatniego kryterium zwrócono dalej uwagę, że pełny opis rynków docelowych został zawarty w części X wniosku ,, Plan marketingowy dla projektu", w którym wskazano na wszystkie kraje UE, że szczególnym uwzględnieniem Francji, Niemiec, Włoch, Hiszpanii i UK, a także rynek amerykański; - dalej podniesiono, że brak zamieszczenia listy krajów UE i nie wymienienie każdego z nich z osobna, nie może być traktowane jako zachowanie, iż wnioskodawca nie zamierza dokonać w nich zgłoszeń patentowych; - dalej podjęto polemikę ze stanowiskiem eksperta nr 1, który uznał, że kryterium nie zostało spełnione ze względu na ,, brak dokładnego opisu przedmiotu zgłoszenia", gdy w rzeczywistości wnioskodawca miał podać jedynie ,,informację dotyczącą przedmiotu zgłoszenia patentowego", co zrealizowano w punkcie 22 wniosku podając, że ochroną zostaną objęte uzyskane w projekcie wyniki niezbędne do wyprodukowania, zarejestrowania i sprzedaży leków. Dokładne opisy wychodzących w ten zakres procesów i substancje nie są znane na tym etapie projektów i wnioskodawca nie może zamieścić ich dokładnego opisu do czego nie był zobowiązany w warunkach konkursu. - Wreszcie – in fine protestu – zwrócono uwagę, że wnioskodawca zamieścił w punktach 15 i 18 wniosku informację o przeprowadzonych działaniach zmierzających do uzyskania ochrony patentowej. IV. Sąd w tym składzie – analizując treść informacji o wynikach rozpatrzenia protestu - nie znalazł jakichkolwiek rzeczowych odniesień do kwestii wyżej zarysowanych w proteście. Za lakoniczną i zupełnie pozbawioną sensu należy uznać konstatację – w ramach praktycznej użyteczności rezultatów prac B+R – że jeden z ekspertów (obniżając punktację) miał wątpliwości w kwestii ,,zaspokajania innych potrzeb odbiorcy" przez nowy produkt, albowiem nie wynika to z treści samej ekspertyzy! Nie przekonuje zatem także końcowy ogólnik (nie wynikający z żadnych dowodów), że przyznana pierwotnie ocena jest ,,wysoka w stosunku do niewielkiej unikatowości proponowanego rozwiązania z punktu widzenia odbiorcy". Podobnie – co do opłacalności wdrożenia rezultatów) prac B+R powstałych w wyniku projektu – Organ nie dostrzegł zarzutów poczynionych w proteście a zajął się analizą opłacalności przedsięwzięcia wybierając – dla przykładu - Oxydolor i OxyContin. Popada przy tym w sprzeczność, albowiem z jednej strony wskazuje, że wdrożenie projektu ,,stanowią pod dużym znakiem zapytania opłacalność wdrożenia" a z drugiej – przyznaną przez jednego z ekspertów (ocenę 7 punktów) ,, należy uznać za właściwą gdyż odzwierciedla spodziewany poziom opłacalności". W ocenie Sądu stosunkowo wysokiej punktacji projektu nie można kojarzyć z jej fiaskiem przedsięwzięcia. Wprawdzie – w ramach merytorycznych punktowanych nr 5 – rozpoznając zarzuty nawiązano formalnie do treści pomieszczonych we wniosku w poz. 15, 18, 22 i 29, to jednak trudno uznać, iż oceniono w tym zakresie argumentację protestu. Poza ogólnikami brak rzeczowej oceny podniesionych zarzutów. V. Wprawdzie powyższe braki – w zakresie argumentacji – usiłuje się sanować w odpowiedzi na skargę i w ten sposób uzupełnić zaskarżone rozstrzygnięcie, to jednak zbiegi te nie mogą zostać uwzględnione z przyczyn formalnych. Zamiast w zaskarżonym do Sądu rozstrzygnięciu dopiero w odpowiedzi na skargę zwrócono słuszną uwagę, że treści zawarte w załączniku do protestu (wycena innowacyjnej technologii) nie mogą być podstawą ustaleń, albowiem pozostają w sprzeczności z ideą równego traktowania wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie. Przytaczanie dalszych tego typu ,,uzupełnień" mijają się z celem. Sądowej kontroli bowiem podlega jedynie zaskarżone rozstrzygnięcie z dnia [...].7.2014r., a nie rozstrzygnięcie uzupełnione odpowiedzią na skargę. VI. Końcowo należy zauważyć, że za trafną należy uznać konstatację autora skargi – złożoną w ramach kryterium nr 5 – że obowiązek zamieszczania we wniosku dokładnej listy państw z grupy UE – 15, w których planuje się dokonać zgłoszenia, nie wynika ani z Regulaminu, ani z Przewodnika. Pomimo tego w opisie zadania nr 5, a zwłaszcza w punkcie 29 wniosku wskazano liczbę planowanych zgłoszeń patentowych, w tym ,,liczbę zgłoszeń patentowych wynalazków w trybie PCT lub EPO – objęcie ochroną w co najmniej 7 krajach UE – 15". Skarżący zatem wykazał również – w ocenie Sądu – spełnienie wymaganego kryterium". Rezultatem realizacji projektu jest zgłoszenie patentowe wynalazku w trybie PTC lub EPO (objęcie ochroną co najmniej w 9 państwach UE – 15). VII. Mając na uwadze powyższe uznać trzeba, iż z racji na wadliwe rozpoznanie protestu należy uwzględnić skargę. Przy ponownej jego ocenie należy wziąć pod uwagę poczynione przez Sąd konstatacje i zalecić rzeczową jego ocenę. Podstawę rozstrzygnięcia stanowi treść art. 30c ust.3 pkt 1 u.oz.p.p.r. w zw. z art. 200 p.p.s.a. i dlatego należało orzec jak w sentencji.