V SA/Wa 1895/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi W. Sp. z o.o z siedzibą w W. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych; oddala skargę. Przedmiotem skargi, wniesionej przez W. sp. z o.o. z siedziba w W., jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Zarządu W. z dnia [...] lutego 2014r. nr [...] w której określono kwotę do zwrotu w wysokości 105 546zł. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. W. so z o.o (dalej: ,,Spółka’’, ,,Strona,, ,,Skarżąca’’) podpisała w dniu [...] maja 2012r. umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pt. ,, [...]’’, na mocy której zobowiązała się do wydatkowania środków projektowych zgodnie z aktualnie obowiązującymi Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL. Strona realizowała projekt w okresie od 1 lipca 2012r. do 30 czerwca 2014r. którego celem było uzyskanie zatrudnienia i/lub podniesienie adaptacyjności zawodowej 126 osób zwolnionych z przyczyn dotyczących zakładu pracy poprzez realizację kompleksowego wsparcia szkoleniowo-doradczego . Kontrola realizacji projektu, przeprowadzona w dniach [...] czerwca 2013r wykazała nieprawidłowości w ramach przeprowadzonego przez Skarżącą postepowania ofertowego. Polegały one na naruszeniu zasady konkurencyjności poprzez zastosowanie dyskryminującego kryterium wyboru ofert odnoszącego się do posiadania doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych z Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dalej: ,,PO KL’’). To spowodowało, ze część środków przekazanych Skarżącej została wykorzystana w sposób sprzeczny z regulacjami Wytycznych w części dotyczącej zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów. Projekt Spółki miał na celu wsparcie w pozyskaniu nowego zatrudnienia i podniesienie kwalifikacji zawodowych poprzez przeprowadzenie szkoleń i udzielenie profesjonalnych porad biznesowych. Skarżąca założyła, ze przeprowadzenie szkoleń zostanie powierzone podwykonawcy. Stosownie do Wytycznych, w przypadku zamówień, których wartość przekracza 14.000 euro, Spółka była zobligowana do zastosowania procedury wskazanej w rozdziale 3.1.3. podsekcja 1 punkt 5 wytycznych, do tego, by skierować zapytanie ofertowe do co najmniej 3 podmiotów oraz zamieścić je na swojej stronie internetowej. W zapytaniu powinna określić kryteria oceny ofert oraz wagę punktową każdego z nich tak, by potencjalni wykonawcy mogli określić swoje szanse na otrzymanie zamówienia. Skarżąca, określiła jako jedno z kryterium oceny ofert wykazanie się doświadczeniem w zakresie realizacji projektów współfinansowanych z PO KL i waga tego kryterium została określona na 45%. Pozostałe kryteria to: cena – waga kryterium 10% i doświadczenie w realizacji szkoleń – waga 45%. W odpowiedzi na powyższe zapytanie ofertowe Strona otrzymała jedną ofertę, która została przez nią wybrana. Następnie, w dniu [...].09.2012r. Skarżąca zawarła z wyłonionym wykonawcą umowę ramową o świadczenie usług w ramach realizacji przedmiotowego projektu. Łączna wartość zamówienia to 754. 506 zł, po aneksowaniu w dniu 24.01.2013r. – 859.612,13 zł. Kontrolujący uznając kryterium odnoszące się do doświadczenia w zakresie realizacji projektów współfinansowanych z PO KL za dyskryminujące udział tych podmiotów, które nie posiadały doświadczenia w wykonywaniu usług w ten sposób współfinansowanych i wskazując, ze nie było to niezbędne do realizacji zleconych usług, spowodowali nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% wartości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia. Stanowi to kwotę 105.546zł. Wojewódzki Urząd Pracy w P. pismem z dnia [...].10.2013r. wezwał Stronę do zwrotu wskazanej wyżej kwoty, a z uwagi na podtrzymanie w tej kwestii przez nią swojego stanowiska i odmowe zwrotu tejże kwoty, wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków stanowiących kwotę nieprawidłowości finansowej wynikającej z nałożenia korekty finansowej. O tym zawiadomiono Stronę. Decyzją z dnia [...].02. 2014r. Zarząd W. w P. określił kwotę do zwrotu wynikającą z naruszenia zasady konkurencyjności z uwagi na zastosowanie dyskryminującego kryterium wyboru ofert odnoszącego się do posiadania doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych z PO KL w postepowaniu na wyłonienie wykonawcy usług poradnictwa zawodowego, indywidualnego poradnictwa psychologicznego, kursów zawodowych, szkolenia ABC przedsiębiorczości, doradztwa biznesowego przed założeniem działalności gospodarczej, doradztwa biznesowego na etapie prowadzenia działalności gospodarczej i warsztatów poszukiwania pracy w ramach projektu nr [...] w wysokości 105. 546 zł. W podstawie prawnej decyzji wskazano przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust 9 w związku z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U z 2013r. poz. 885 z pózn. zm.) , art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 104 § 1 w zw. z art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r – Kodeks postepowania administracyjnego (t.j. Dz. U z 2013r. poz. 267 z póżn. zm, dalej: ,,k.p.a.’’) oraz § 3 ust.2 litera f Porozumienia w sprawie realizacji ko0mponentu regionalnego w ramach [...] zawartego w dniu [...].06.2007r pomiędzy Ministrem Rozwoju Regionalnego a Samorządem W. W wyniku złożonego przez Spółkę odwołania i po przeprowadzeniu ponownego postepowania dowodowego, decyzją z dnia [...] maja 2014r. Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że zgodnie z zapisami Wytycznych (rozdz. 3.1.3 Przejrzystość i konkurencyjność wydatków) beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Dlatego Skarżący zobowiązany był, m. innymi, do określenia kryteriów oceny oferty, które w jak najwyższym stopniu będą odpowiednie dla przedmiotu postępowania, a jednocześnie nie spowodują nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. W ocenie organu, warunek dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie realizacji projektów współfinansowanych z PO KL był wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Do wykonania przedmiotu zamówienia nie było niezbędne posiadanie tego typu doświadczenia. Można było żądać od wykonawcy wykazania się doświadczeniem w realizacji podobnych zamówień poprzez wykazanie wymogów dotyczących wielkości usługi, stopnia jej złożoności czy wykonywanych przez podmiot funkcji przy jej realizacji. Formułując tak kryterium i przypisując do niego wagę 45%. ograniczono w ten sposób konkurencję. Nie wszyscy wykonawcy z doświadczeniem w realizacji podobnych szkoleń musieli mieć również doświadczenie w projektach PO KL. Waga tego kryterium była wysoka, więc liczba punktów uzyskanych z tego tytułu miała istotne znaczenia w wyborze wykonawcy. Ta cecha nie odnosiła się do przedmiotu zamówienia. Wpłynęła tylko jedna oferta, co potwierdza, zdaniem organu, ze kryterium było wygórowane. Za nietrafne uznano argumenty, iż w projektach PO KL stawia się znacznie wyższe wymagania w zakresie obsługi administracyjnej szkoleń, konieczności przestrzegania programów i harmonogramu kursów jak również wymogów w zakresie odpowiedniego oznaczania projektów PO KL. W skardze na powyższą decyzję, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez W. sp. z o.o. ,zarzucono decyzji: 1) Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240 z póżn. zm.), dalej: ,,u.f.p.’’, poprzez zastosowanie wyżej wymienionych przepisów i zobowiązanie Beneficjenta do zwrotu dotacji i środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, w sytuacji gdy w świetle o9kolicznosci sprawy brak jest podstaw do stwierdzenia wystąpienia wskazanej w tych przepisach przesłanki wykorzystania dotacji i srodków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. 2) Naruszenie art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1990 poprzez zobowiązanie Beneficjenta do zwrotu środków pomimo braku wystąpienia nieprawidłowości i nieudowodnienia spowodowania przez Beneficjenta szkody w budżecie ogólnym UE, 3) Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj: i. Art. 6 i 7 k.p.a. poprzez wydanie decyzji pomimo braku podstaw faktycznych do jej wydania i naruszenie zasady prawdy obiektywnej poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i przyjecie ustaleń nie znajdujących podstaw w zgromadzonym materiale dowodowym; ii. Art. 8 k.p.a. poprzez działanie w sposób podważający zaufanie strony postepowania do władzy publicznej ze względu na to, że Beneficjent zrealizował projekt, a nakazano mu zwrot otrzymanego dofinansowania, mimo braku podstaw faktycznych i prawnych do takiego działania; iii. Art. 11 k.p.a. tj. nie wyjaśnienie przez organ przesłanek, jakimi kierował się przy załatwianiu sprawy, a w szczególności nie wykazaniu dowodów, na których oparł twierdzenia zawarte w decyzji; iv. Art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz nieuwzględnienie przy orzekaniu całokształtu materiału dowodowego. Rozwijając powyższe zarzuty w motywach skargi, Spółka podkreśliła, że opracowała i przeprowadziła procedurę konkurencyjności zgodnie z wymaganiami postawionymi w Wytycznych, a ponieważ została złożona tylko jedna oferta – przez Centrum Rozwoju Kompetencji W. K. – z tym podmiotem zawarł umowę. Skarżąca wskazała także, iż ani procedura wyboru wykonawców opisana w Wytycznych, ani inne dokumenty programowe PO KL, nie zawierały wskazówek dotyczących sposobu konstruowania kryteriów wyboru ofert. Beneficjent miał tylko obowiązek przeprowadzenia procedury w sposób konkurencyjny, z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców oraz zapewnienia możliwości uzyskania zamówienia przez szerszy krąg podmiotów. Skarżąca podniosła, iż wysłała zapytania ofertowe aż do pięciu potencjalnych wykonawców. Sam fakt, ze wybrany Wykonawca wykazał, ze w ciągu trzech lat poprzedzających procedurę wyboru, zrealizował 22 projekty współfinansowane z PO KL, świadczy o tym, ze Kryterium nie było dyskryminujące. Każdemu z potencjalnych wykonawców postawiono identyczne wymagania, kryteria wyboru ofert były równe i jawne, a informacja o prowadzonym postepowaniu ofertowym dostępna dla nieograniczonego kręgu osób gdyż zapytanie ofertowe zostało ogłoszone na stronie internetowej W. oraz w jej siedzibie, przez co swoją ofertę mógł złożyć każdy podmiot zainteresowany przeprowadzeniem szkoleń, spełniający określone w zapytaniu warunki. Strona podkreśliła także, że do kluczowych usług szkoleniowych realizowanych w ramach PO KL, które odróżniają je od szkoleń komercyjnych i uzasadniają angażowanie do ich realizacji podmiotów posiadających odpowiednie doświadczenia w tym zakresie, należą przede wszystkim: - znacznie wyższe wymagania wobec kwalifikacji trenerskich - wymagania w zakresie przestrzegania liczby godzin kursów szkoleniowych finansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego - wymagania w zakresie odpowiedniej liczby zajęć warsztatowych (praktycznych) - wymagania w zakresie frekwencji uczestników - znacznie wyższe wymagania w zakresie obsługi administracyjnej szkoleń - konieczność ścisłego przestrzegania programów i harmonogramów kursów - wymogi w zakresie odpowiedniego oznaczania projektów PO KL - szeroki wachlarz wymogów dodatkowych Dodatkowo podkreślono, że projekt skierowany był do osób bezrobotnych, a zakres merytoryczny poradnictwa i szkoleń realizowanych w jego ramach, był typowy dla tego typu przedsięwzięć. Tylko podmioty wykazujące się doświadczeniem w realizowaniu usług szkoleniowych w ramach PO KL, gwarantował- zdaniem Skarżącej- że szkolenia zostaną przeprowadzone we właściwy sposób, a tym samym, że wydatki na nie poniesione nie zostaną zakwestionowane w ramach rozliczenia projektu. Efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznym przejawiło się w tym, że Beneficjent miał prawo ,,wyposażyć się’’ w odpowiednie narzędzia, to jest wykonawców z odpowiednim doświadczeniem. Zdaniem Skarżącej, zastosowane Kryterium było adekwatne do przedmiotu zamówienia i do niego się odnosiło. Ustanowienie Kryterium i przydzielenie mu 45% udziału w ogólnej ocenie było uzasadnione z punktu widzenia charakteru zlecanych usług. Niezależnie od powyższego, zdaniem Spółki, nakładając korektę organ nie wykazał zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporz. Rady 1083/2006. Zgodnie z zawartą w nim definicją, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, Stwierdzenie, że środki w ramach projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.o. , może oznaczać stwierdzenie nieprawidłowości. Nie każde jednak naruszenie procedur oznacza nieprawidłowość. W konsekwencji, stwierdzenie naruszenia w.w. procedur nie pociąga za sobą automatycznie konieczności nałożenia korekty. Instytucje nie są zobowiązane do zastosowania korekty w każdym przypadku stwierdzenia uchybienia procedurom, o których mowa w art. 184 u.f.p. Nałożenie korekty jest zasadne jedynie wówczas, gdy naruszenie procedur pociąga za sobą wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia. Strona podkreśliła, iż w niniejszej sprawie nie tylko nie doszło do ustalenia dyskryminującego kryterium oceny ofert, to powierzenie wykonania szkoleń wykonawcy nie spowodowało wyrządzenia szkody, ani nie zagroziło budżetowi UE. W związku z powyższymi zarzutami, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji I instancji. W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269). W oparciu o art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2012 r., poz. 270), dalej:,,p.p.s.a.’’ sądy stosują środki określone w ustawie. Regulacje te określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania, którą jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Rozważając argumenty przedstawione w skardze Sąd stwierdził, że nie są one trafne, a w konsekwencji skarga nie jest zasadna, co skutkowało jej oddaleniem. Na wstępie Sąd przypomina, ze zgodnie z przepisem art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 , są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Skarżąca, podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania Wytycznych i wyraziła zgodę, że Instytucja Pośrednicząca, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w wydatkowaniu przekazanych Beneficjentowi środków wynikających z naruszenie zasady konkurencyjności, może zastosować korekty finansowe. Art. 207 ust. 9 u.f.p. stanowi, że , po bezskutecznym upływie terminu zwrotu środków , instytucja zarządzająca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Zasadnie, zdaniem Sądu , organ uznał, iż Skarżąca zastosowała dyskryminujące kryterium. Stosownie do zapisów Wytycznych, Skarżąca była zobligowana do zastosowania procedury z rozdziału 3.1.3. podsekcja 1 punkt 5, a więc powinna skierować zapytanie ofertowe do co najmniej trzech podmiotów oraz zamieścić je na swojej stronie internetowej. W tym zapytaniu powinna określić kryteria oceny ofert oraz wagę punktowa każdego z nich tak, aby potencjalni wykonawcy mogli określić swoje szanse na otrzymanie zamówienia. Skarżąca, jak jedno z kryteriów określiła wykazanie się doświadczeniem w zakresie realizacji projektów współfinansowanych z PO KL. Można wymagać od wykonawcy, aby wykazał się doświadczeniem w realizacji zamówień podobnych , ale powinno to dotyczyć wiedzy, kadry. Stawianie warunku doświadczenia w realizowaniu projektów współfinansowanych w ramach PO KL nie wiąże się z warunkami niezbędnymi w realizacji zamówienia. Odnosi się wyłącznie do żródła finansowania zamówienia. Dlatego zasadnie uznano, iż stosowanie przez Skarżącą takiego kryterium oceny ofert jest naruszeniem Wytycznych co do zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów. Każdy podmiot zainteresowany ofertą, który wcześniej nie realizował szkoleń współfinansowanych w ramach PO KL , jest tym samym w gorszej pozycji, a przyjęcie iż kwestionowane kryterium otrzymuje aż 45% punktów ogólnej oceny powoduje, że podmiot bez takiego doświadczenia nie ma żadnych szans na uzyskanie zamówienia. Zastosowanego kryterium nie da się pogodzić z zasadą konkurencyjności. Beneficjent przyjął takie kryterium dostępu i oceny ofert, które spowodowało nieuzasadnione zróżnicowanie w traktowaniu podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia ze względu na cechy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia. Błędne jest także przekonanie Skarżącej, że wyłącznie podmioty wykazujące doświadczenie w zakresie realizacji projektów finansowanych z PO KL, mogą wykonać w sposób prawidłowy zamówienie ze względu na skomplikowane kwestie proceduralne obowiązujące przy zamówieniu. Przecież przedmiotem zamówienia były usługi szkoleniowe a nie zarzadzanie projektem. To Skarżąca miała obowiązek kontrolowania realizowania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Z tego względu należało uznać, iż Skarżąca przyjęła kryterium dyskryminujące, więc zasadne było zastosowanie przepisów art. 184 ust. 1 i 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 u.f.p. Za zasadne należy także uznać , iż po stronie Skarżącej wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporz. 1083/2006. Fakt zrefundowania ze środków projektowych wydatku poniesionego z naruszeniem zasady konkurencyjności stanowi szkodę w budżecie UE, gdyż taki wydatek nie powinien być sfinansowany. Wydatkowanie środków unijnych na opłacenie usług wykonanych na skutek przeprowadzenia postepowania dyskryminującego i sprzecznego z zasadami wolnej konkurencji nie może zostać zaakceptowane. Także zarzuty naruszenia przez organ wskazanych w skardze przepisów k.p.a. nie są zasadne. Został zebrany materiał dowodowy, rozważono argumenty podnoszone przez Stronę, a uzasadnienie decyzji sporządzone jest w sposób prawidłowy. Z uwagi na naruszenie zasady konkurencyjności, i – przez to – nie dochowanie procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków europejskich, słusznie zastosowano przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 u.f.p. Z tych wszystkich względów na podstawie przepisu 151 p.p.s.a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji wyroku.