III SA/Po 1732/14

Dnia 3 lutego 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Koś Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Mirella Ławniczak ( spr.) Protokolant: Ref. staż. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2015 roku przy udziale sprawy ze skargi Gminy W. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę Decyzją numer [...] z dnia [...] lutego 2013r. Zarząd [...] Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...], działając na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 ustawy - O finansach publicznych, art. 104, 107 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego, art. 27 ust. 1 pkt 6 a ustawy – O zasadach prowadzenia polityki rozwoju, § 10 pkt 6 Porozumienia z 1 października 2007 roku w sprawie realizacji Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" oraz umowy z dnia [...] września 2010 r. określił wobec Gminy [...] kwotę do zwrotu w wysokości 347.707,16 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od kwoty 5.089,94 zł od dnia 24.06.2011 r. oraz od kwoty 344.428,73 zł od dnia 02.12.2011 r w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. W uzasadnieniu decyzji, wskazano, że Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...] działając jako Instytucja Pośrednicząca dla Priorytetu III "Środowisko Przyrodnicze" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (dalej IP WRPO), w dniu 17.09.2010 r. zawarł z Gminą [...] umowę o nr [...] z dnia [...] września 2010r o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa kanalizacji w miejscowości [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ul. [...] w [...]", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze", Działania 3.4 "Gospodarka wodno-ściekowa", Schematu III "Budowa systemów kanalizacji zbiorczej wraz z budową, rozbudową, przebudową (modernizacją) oczyszczalni ścieków komunalnych", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Umowa została zmieniona aneksem nr [...] z dnia [...].06.2011 r. Całkowita wartość projektu wynosiła 77.151.169,10 zł. IP WRPO działając m.in. na podstawie: art. 60 lit. b Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ze zm. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999 (Dz. U. U. E. Nr L210, s. 25 ze zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt. 14 Ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju a także §13 cyt. wyżej Umowy, powołała zespół kontrolujący do przeprowadzenia kontroli projektu w zakresie weryfikacji postępowań przetargowych: 1) przetargu ograniczonego na roboty budowlane "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w [...] przy ul. [...]"- postępowanie numer 1. 2) przetargu ograniczonego na usługi projektowe "Kompleksowe wykonanie dokumentacji projektowej i kosztorysów inwestorskich, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę na wybudowanie sieci kanalizacji sanitarnej i deszczowej w [...]"- postępowanie numer 2. 3) przetargu nieograniczonego na promocję projektu "Budowa kanalizacji w miejscowości [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy [...]" – postępowanie numer 3. 4) przetargu ograniczonego na pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu "Budowa kanalizacji w miejscowości [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy [...]"-postępowanie numer 4. 5) przetargu ograniczonego na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w [...] przy [...]"-postępowanie numer 5. W wyniku kontroli stwierdzono podejrzenie wystąpienia nieprawidłowości w postępowaniach numer 1,2,4,5 polegających na naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W postępowaniu numer 1 nieprawidłowość polegała na żądaniu przez zamawiającego wykonania robót siłami własnymi w zakresie co najmniej 70 % oraz wykazania się wykonaniem co najmniej jednej budowy współfinansowanej ze środków Unii Europejskiej. W postępowaniu nr 2 nieprawidłowość polegała na: żądaniu przez zamawiającego wykonania usługi bez udziału podwykonawców oraz żądaniu przez zamawiającego wykazania się wykonaniem kompleksowej dokumentacji projektowej (projekt budowlany + projekty wykonawcze + specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót + kosztorysy inwestorskie + przedmiary robót + niezbędne uzgodnienia i decyzje + uzyskanie pozwolenia na budowę) na wybudowanie sieci kanalizacji sanitarnej, o wartości inwestycji nie mniejszej niż 10 mln zł, wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, w zakresie dotyczącym wyłącznie obiektów wykonanych i oddanych do użytkowania, na podstawie tej dokumentacji. W postępowaniu numer 4 zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w sposób niewspółmierny do przedmiotu zamówienia. W postępowaniu numer 5 nieprawidłowość polegała na żądaniu przez zamawiającego wykonania zamówienia bez udziału podwykonawców oraz żądaniu przez zamawiającego wykazania i udokumentowania wykonania w okresie ostatnich 3 lat usługi odpowiadającej usługom stanowiącym przedmiot zamówienia dla robót budowlanych, które związane były z budową lub modernizacją oczyszczalni ścieków o P>1000 m3/d, sieci kanalizacji sanitarnych, w tym jednej dla co najmniej jednej roboty budowlanej jw., która była współfinansowana ze środków Unii Europejskiej. Pismem z dnia 13.08.2012 r. beneficjent odesłał 1 egzemplarz niepodpisanej informacji pokontrolnej i wniósł zastrzeżenia. Podkreślił, że dochował należytej staranności w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań przetargowych i że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie korzystał ze środków odwoławczych, co świadczy o tym, że interes prawny żadnego z wykonawców ubiegających się o zamówienie nie doznał uszczerbku. Warunki określone w postępowaniach nie wykraczały poza dopuszczalny zakres i nie utrudniały dostępu do realizacji zamówienia przez potencjalnych wykonawców, były sformułowane w sposób przejrzysty, a wykonawcy traktowani w sposób jednakowy. W kolejnym piśmie odwołał się do interpretacji Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołu Arbitrów podnosząc, że ustawa p.z.p. w art. 36 ust. 5 dopuszcza możliwość realizacji zamówienia przez podwykonawców, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Ponadto podkreślił, że ustawa wyraźnie nie określa jaką część zamówienia można powierzyć podwykonawcy oraz że postawione wykonawcom warunki nie utrudniały uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Rozstrzygnięciem z dnia [...] lutego 2013 r. Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...] wydał decyzję o określeniu kwoty do zwrotu przez Gminę [...] wysokości 347.707,16 zł. W uzasadnieniu organ wskazał następujące nieprawidłowości skutkujące w/w rozstrzygnięciem. W kontrakcie na roboty budowlane związane z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków w [...] przy ul. [...] (postępowanie numer 1) nieprawidłowość polegająca na naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez żądanie wykonania robót siłami własnymi w zakresie co najmniej 70 % oraz żądanie wykazania się wykonaniem co najmniej jednej budowy współfinansowanej ze środków Unii Europejskiej, co naruszyło art. 7 ust. 1 p.z.p. W kontrakcie na usługi projektowe związane z wykonaniem dokumentacji projektowej i kosztorysów inwestorskich, STWiOR z uzyskaniem pozwolenia na budowę kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej w [...] (postępowanie numer 2) nieprawidłowość polegająca na naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez żądanie wykonania usługi bez udziału podwykonawców oraz żądanie wykazania się wykonaniem kompleksowej dokumentacji projektowej (projekt budowlany + projekty wykonawcze + specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót + kosztorysy inwestorskie + przedmiary robót + niezbędne uzgodnienia i decyzje + uzyskanie pozwolenia na budowę) na wybudowanie sieci kanalizacji sanitarnej, o wartości inwestycji nie mniejszej niż 10 mln zł, wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, w zakresie dotyczącym wyłącznie obiektów wykonanych i oddanych do użytkowania na podstawie tej dokumentacji, co naruszyło art. 7 ust. 1 p.z.p. W kontrakcie na usługę Inżyniera Kontraktu dla zadania "Budowa kanalizacji w [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy [...]" (postępowanie numer 4) nieprawidłowość polegająca na naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób niewspółmierny do przedmiotu zamówienia, co naruszyło art. 7 ust. 1 p.z.p. W kontrakcie na usługę Inżyniera Kontraktu dla zadania "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków przy ulicy [...]" (postępowanie numer 5) nieprawidłowość polegająca na naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez żądanie wykonania zamówienia bez udziału podwykonawców, żądanie wykazania i udokumentowania wykonania w okresie ostatnich 3 lat usługi odpowiadającej usługom stanowiącym przedmiot zamówienia dla robót budowlanych, które związane były z budową lub modernizacją oczyszczalni ścieków o P>1000 m3/d, sieci kanalizacji sanitarnych, w tym jednej dla co najmniej jednej roboty budowlanej jw., która była współfinansowana ze środków Unii Europejskiej, co naruszyło art. 7 ust. 1 p.z.p. W decyzji wyjaśniono również, iż w oparciu o §11 ust. 11 umowy o dofinansowanie, na podstawie dokumentu "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE tzw. Taryfikator, stanowiącego załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", uznano, że stwierdzone podczas kontroli u beneficjenta przez IP WRPO naruszenia są pośrednie i rozproszone, a zatem trudne do oszacowania i w związku z powyższym, zgodnie z rozdziałem 4 lit. b Taryfikatora zastosowano metodę wskaźnikową. Ostatecznie uznano, iż łączna kwota z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości w ramach realizacji Projektu wyniosła 603.320,02 zł, z tego dofinansowanie wynosi 388.598,43 zł. Kwota z tytułu nieprawidłowości ujęta w wypłaconych wnioskach o płatność wynosi 539.834,12 zł, w tym kwota środków UE w wysokości 347.707,16 zł. Gmina [...] złożyła odwołanie od tej decyzji. Zarzuciła organowi I instancji naruszenie: prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 184 tej ustawy i poprzez przyjęcie, iż ma on zastosowanie w niniejszej sprawie oraz przepisów postępowania, tj. art. 6 K.p.a., art. 7 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a. oraz art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. W uzasadnieniu środka wskazano, że z nałożonych umową obowiązków Gmina wywiązała się bez naruszenia zasad określonych umową, jak również przepisami ustawy o finansach publicznych. To Instytucja Pośrednicząca nie skorzystała z prawa weryfikacji dokumentów przetargowych, do czego była uprawniona. Więcej – nastąpiła refundacja wydatkowanych środków już po zaakceptowaniu przez tę instytucję procedur i zdarzeń związanych z przetargami. Służyły one finansowaniu celów, na które zostały przyznane i Gmina nie zmieniła ich przeznaczenia. Zarząd WFOŚGW nie podjął też próby wykazania ,że stwierdzone uchybienia przepisom ustawy spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej lub budżecie kraju. Pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r. IZ WRPO zawiadomiła beneficjenta oraz WFOŚiGW o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia nieważności w/w decyzji opartej na braku kompetencji WFOŚiGW do ustalania i nakładania korekt finansowych. Postępowanie to zakończone zostało decyzją IZ WRPO z dnia [...] sierpnia 2013 r. o umorzeniu postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji [...] Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...] z dnia [...] lutego 2013 r. znak [...]. Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. o nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o określeniu Gminie [...] kwoty do zwrotu. Podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie następujących naruszeń: – żądania wykazania się wykonaniem co najmniej jednej budowy współfinansowanej ze środków Unii Europejskiej w postępowaniu Nr 1, – żądania wykazania się wykonaniem kompleksowej dokumentacji projektowej (projekt budowlany + projekty wykonawcze + specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót + kosztorysy inwestorskie + przedmiary robót + niezbędne uzgodnienia i decyzje + uzyskanie pozwolenia na budowę) na wybudowanie sieci kanalizacji sanitarnej, o wartości inwestycji nie mniejszej niż 10 min zł, wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, w zakresie dotyczącym wyłącznie obiektów wykonanych i oddanych do użytkowania, na podstawie tej dokumentacji w postępowaniu Nr 2. – opisania przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniu w sposób niewspółmierny do przedmiotu zamówienia w postępowaniu Nr 4, – niewłaściwego zastrzeżenia możliwości ograniczenia zamówienia w przypadku nieotrzymania dofinansowania niezbędnego do zrealizowania obu inwestycji tj. objętych czerwonym i żółtym FIDIC w postępowaniu Nr 4, – żądania spełnienia warunków nieadekwatnych do zamówienia, czyli posiadania między innymi inspektora nadzoru w specjalności sanitarnej posiadającego a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, b) aktualny na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu , wpis na listę członków właściwej Izby samorządu zawodowego potwierdzone zaświadczeniem, wydanym przez tę Izbę, zgodnie z przepisami prawa przywołanymi powyżej, c) doświadczenie w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych polegających na kierowaniu lub nadzorowaniu budowy/przebudowy/modernizacji co najmniej jednej inwestycji realizowanej według Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych warunków kontraktowych (tj. ogólnych i szczególnych warunków kontraktowych wg. prawa lokalnego poszczególnych państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym), w zakresie której znajdowała się budowa/przebudowa/modernizacja co najmniej 20 km sieci kanalizacyjnej i zrealizowana w formule "zaprojektuj i wybuduj" stacja uzdatniania wody o maksymalnej wydajności godzinowej 100m3/h wraz z dwoma studniami ujściowymi o głębokości każda co najmniej lO m i zrealizowana w formule "zaprojektuj i wybuduj" sieć wodociągowa o długości co najmniej 3km i o sumarycznej wartości robót budowlanych minimum 25 000 000 PEN (netto), – co najmniej 5 letnie doświadczenie w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych polegających na kierowaniu lub nadzorowaniu budowy lub robót budowlanych- wszystkie żądania w postępowaniu Nr 4 – określenie przez Beneficjenta warunków udziału w postępowaniu numer 4 na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób szerszy od zakresu przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – żądaniu wykazania i udokumentowania wykonania w okresie ostatnich 3 lat usługi odpowiadającej usługom stanowiącym przedmiot zamówienia dla robót budowlanych, które związane były z budową lub modernizacją oczyszczalni ścieków o P>1000 m3/d, sieci kanalizacji sanitarnych, w tym jednej dla co najmniej jednej roboty budowlanej jw., która była współfinansowana ze środków Unii Europejskiej w postępowaniu Nr 5. Organ odwoławczy w całości podzielił też zapatrywania organu I instancji odnośnie skutku ograniczenia podwykonawstwa w zakresie postępowań 1, 2 i 5. W tym zakresie znacznie poszerzył argumentację uzasadnienia wskazując, że już przed nowelizacją ustawy – Prawo zamówień publicznych z 4 września 2008 roku (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) zasadą było osobiste świadczenie wykonawcy, a wyjątkiem od tej zasady dopuszczalność skorzystania z podwykonawstwa. Art. 36 ust 5 tejże ustawy przed nowelizacją z 2008 roku (obowiązującą od 24 października 2008 r.) nie może być analizowany w oderwaniu od innych jej przepisów ani autentycznej woli ustawodawcy. Przepis art. 36 ust. 5 zgodnie z którym "zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom", w rzeczywistości wskazywał na uprawnienia zamawiającego, którego to zakres nie mógł być prawidłowo określony bez odwołania się do art. 365 Kodeksu cywilnego oraz art. 7 p.z.p. Dopiero w powiązaniu z tymi przepisami można było prawidłowo odkodować normę prawną, zgodnie z którą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający może określić która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, przy czym zamawiający decydując się na takie rozwiązanie musi zawsze uwzględnić czy zgodnie z art. 365 Kodeksu cywilnego może w tym przypadku żądać osobistego świadczenia dłużnika oraz to czy takie żądanie nie zakłóci uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Także przepisy unijne, w tym Dyrektywa 2004/18/WE nakazywały ochronę podwykonawstwa, co wynikało wprost z Preambuły do tejże Dyrektywy. Przywołano na poparcie takiego stanowiska wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004 r. Siemens AG Österreich and ARGE Telekom & Partner v. Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungstrager, sygn. akt C-314/01 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 1999 r. Holst Italia SpA v Comune di Cagliari, sygn. akt C-176/98). Podkreślono, że zgodnie z §4 ust. 6 pkt 2 umowy o dofinansowanie również beneficjent był zobowiązany do przestrzegania nie tylko przepisów prawa krajowego, ale także wspólnotowego. Odniesiono się także do zarzutów odwołania, iż sam organ I instancji uznał niektóre naruszenia jako marginalne. Otóż istotnie w toku tego postępowania dokonano jeszcze innych ustaleń w opisie stanu faktycznego dotyczącego postępowania numer 1,2,5, których nie wskazano bezpośrednio jako podstawy korekty w omawianym postępowaniu przetargowym. Dotyczy to wskazania dokumentów, jakie mieli dostarczyć w ofercie wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, co mogło stanowić naruszenie art. 48 ust. 2 pkt 7 p.z.p. Jednakże ewentualne zakłócenie zasad konkurencji w tym zakresie miało charakter marginalny, ponieważ zamówienia publiczne o wartości szacunkowej poniżej tzw. "progów unijnych", przeważnie nie są w zakresie zainteresowania podmiotów zagranicznych. Podniesiono, że właściwe dokumenty wymienione były w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006r. Nr 87, poz. 605) i wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP muszą uwzględniać fakt żądania tych dokumentów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych zgodnie z przepisami p.z.p. (w Polsce). Ponadto regułą jest, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówień publicznych, posiadają takie dokumenty "w stałej gotowości", w szczególności jeżeli dotyczy to dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Wobec powyższego, odnośnie dokumentów, jakie mieli dostarczyć w ofercie wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, organ odwoławczy w pełni podzielił stanowisko organu I instancji, iż pominięcie w ogłoszeniu o zamówieniu tych dokumentów nie utrudniło uczciwej konkurencji i nie wpłynęło na wynik postępowania, a tym samym nie mogło być podstawą nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Twierdzenia beneficjenta, że do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. nie doszło, gdyż IP WRPO w uzasadnieniu do decyzji określiła zarzucane uchybienia jako mogące mieć wpływ na naruszenie nie zasługują na uznanie. W ocenie organu odwoławczego, do przyjęcia naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zakresie naruszenia zasady uczciwej konkurencji nie jest konieczne uprawdopodobnienie naruszenia tej zasady, wystarczające jest bowiem zaistnienie co najmniej możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji. Istota naruszenia tego przepisu sprowadza się właśnie do tych potencjalnych wykonawców, którzy ze względu na "zaporowe" warunki udziału w postępowaniu jak np. wymagany przez zamawiającego całkowity lub częściowy zakaz podwykonawstwa, nie zdecydowali się w ogóle ubiegać o zamówienie. Konieczność przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji oznacza, iż zamawiający powinien uważać, by nie ograniczać zasady uczciwej konkurencji nie tylko wobec podmiotów już uczestniczących w danym postępowaniu, ale przestrzegać tej zasady również w fazie przygotowania postępowania, poprzez przyjęcie odpowiednich zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, adresowanych do potencjalnych, tj. nieograniczonej liczby wykonawców będących w stanie zrealizować dane zamówienie. Dalej wyjaśniono, iż fakt ,że organ nie skorzystał z prawa do opiniowania i weryfikacji dokumentów związanych z procedurą udzielenia zamówienia nie oznacza, że do naruszenia przepisów wskazanych aktów prawnych nie doszło. Podobnie, brak skorzystania z tego uprawnienia nie oznacza, że IP WRPO uznała, że sposób prowadzenia postępowań był zgodny z umową. Postanowienia § 11 ust. 8 umowy o dofinansowanie oznaczają uprawnienie IP WRPO do przeprowadzenia kontroli działań prowadzonych przez beneficjenta w toku realizacji projektu, z którego może ona skorzystać na różnych etapach jego realizacji. IP WRPO skorzystała z tego prawa przeprowadzając kontrolę w okresie od 23.05.2012 r. do 30.07.2012 r. Umowa nie nakłada obowiązku na IP WRPO weryfikacji przedstawionej dokumentacji przetargowej. Zgodnie z nią organ mógł lecz nie musiał dokonać przedmiotowej weryfikacji. Zachowanie organu było uprawnione w tym sensie, iż jego interes został zabezpieczony właśnie poprzez instytucję korekt finansowych oraz regulowane umownie i ustawowo zasady ich nakładania i dochodzenia, mające zastosowanie w przypadku naruszenia przez beneficjenta prawa zamówień publicznych. Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia postępowania, tj. art. 6, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i 3 K.p.a. uznano, iż nie miały one miejsca. Organ I instancji wydał decyzję opartą na ustaleniach poczynionych przez IP WRPO w trakcie kontroli dokumentacji projektowej, dysponował wyczerpującym materiałem dowodowym obejmującym dokumentację przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i odniósł się do niego w sposób kompleksowy i wyczerpujący. Ponadto w sposób prawidłowy uzasadnił decyzję, wskazując na podstawę prawną dla jej wydania, wraz z przytoczeniem przepisów prawa UE oraz krajowego, a także naruszonych postanowień umowy o dofinansowanie. Odnośnie właściwości rzeczowej organu wyjaśniono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że Zarząd Województwa [...], jako instytucja zarządzająca [...] Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 zawarł w dniu 1 października 2007r. z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...] jako instytucją pośrednicząca porozumienie w sprawie realizacji Priorytetu III "Środowisko Przyrodnicze" WRPO na lata 2007-2013. Porozumienie to zawarte zostało w związku z uchwałą Zarządu [...] Wielkopolskiego, zgodnie z którą instytucja zarządzająca powierzyła instytucji pośredniczącej zadania związane z realizacją tego Priorytetu. Porozumienie to z kolei zawarte zostało na mocy art. 27 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Na mocy jej art. 26 ust. 1 pkt 15 do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o ich zwrocie. A zgodnie z pkt 15a tegoż przepisu instytucja zarządzająca ma prawo ustalić i nałożyć korektę finansową. Gmina [...] reprezentowania przez pełnomocnika skorzystała z prawa wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. W skardze zarzuciła organom naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7, 8, 107 § 3 Kpa z zw. z art. 7, 87 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, a także art. 207 oraz 67 ustawy – O finansach publicznych poprzez wydanie decyzji administracyjnej nakładającej na jednostkę obowiązek zwrotu środków dofinansowania pomimo braku podstaw prawnych, w tym oparcie decyzji na przepisach nieobowiązujących i normach wyinterpretowanych z naruszeniem reguł wykładni oraz aktach o charakterze nienormatywnym, niestanowiących źródła powszechnie obowiązującego prawa tj. art. 35 ust. 5 ustawy –Prawo zamówień publicznych, Taryfikatorze, przepisach dyrektyw nieimplementowanych do prawa krajowego, wytycznych i zaleceniach Ministra Rozwoju Regionalnego oraz Komisji Europejskiej. Wśród naruszeń prawa materialnego wskazano naruszenie art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r., naruszenie art. 7 art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 35 ust. 5 i art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz art. 199 i 20 Kpa z zw z § 10 pkt 6 Porozumienia z dnia 1 października 2007 r w sprawie realizacji Priorytetu III Środowisko przyrodnicze WRPO na lata 2007 – 2010. W uzasadnieniu wskazano, że organy nie wykazały materialnoprawnych przesłanek zastosowania zwrotu dofinansowania, oparły się w tym zakresie na normach błędnie wyinterpretowanych bądź na przepisach o charakterze blankietowym tj. art 7 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sam art. 7 nie może stanowić podstawy stwierdzenia uchybień. W zakresie zarzutu stawianego beneficjentowi o obowiązku zlecenia części prac podwykonawcom, skarżący wskazał, że zgodnie z art.14 ww. ustawy – przepisy Kodeksu cywilnego stosuje się, jeśli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Biorąc więc pod uwagę uregulowania ustawy – Prawo zamówień publicznych – wskazany przepis wyłącza zastosowanie art. 356 Kodeksu cywilnego. Dalej uznano za nieprawidłowe powołanie się na Dyrektywę 2004/18/WE, bowiem została ona implementowana do polskiego systemu prawnego dopiero 4 września 2008 roku. Ponadto organy w ogóle nie badały wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej. W zakresie zarzutów związanych z żądaniem wykazania doświadczenia wskazano, że stosowane przez zamawiającego wymogi miały charakter obiektywny, były transparentne i nie miały charakteru dyskryminującego, przede wszystkim zaś były uzasadnione. Kryterium doświadczenia jest ustawowo przewidzianym kryterium pozwalającym na wybór wykonawcy zamówienia publicznego, a wymóg wykazania doświadczenia praktycznego jest powszechnie akceptowany i konieczny, ponadto stanowi uprawnienie zamawiającego. W zakresie ograniczenia zakresu zamówienia w toku postępowania przetargowego – skarżący podkreślił, iż miał taką możliwość na podstawie art. 144 ust.1 ustawy pzp. Zdaniem skarżącego przepis ten odnosi się bezpośrednio do etapu po zawarciu umowy i pozwala na modyfikację zakresu zamówienia. Możliwości takie daje także przepis art. 93 ust.1 a tej ustawy. Niezależnie od powyższego zastosowany przez Gminę [...] zapis był uzasadniony z przyczyn pragmatycznych i w żaden sposób nie mógł prowadzić do naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji. A warunki przetargu były tożsame dla wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W skardze, podobnie jak w odwołaniu zarzucono organom, iż w chwili zawierania umowy Instytucja Pośrednicząca uznała określony stan za zgodny z przepisami, więc kontrola beneficjenta powinna być dokonywana jako kontrola jego działań w stosunku do stanu określonego umową. Podobnie też jak w odwołaniu wskazano nieprawidłowość polegającą zdaniem skarżącej na powstaniu sytuacji, w której Instytucja Pośrednicząca występowała najpierw jako strona umowy o charakterze cywilnoprawnym, a następnie stanęła na stanowisku organu administracyjnego wyposażonego w instrumenty władcze wobec drugiej strony umowy. Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga jest niezasadna, zaskarżona decyzja odpowiada obowiązującemu prawu. Zgodnie z art.1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tego artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd administracyjny rozpoznaje zatem sprawę rozstrzygniętą ostateczną decyzją organu administracji publicznej tylko w punktu widzenia legalności tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. Przeprowadzona sądowa kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem orzekającym w sprawie organom administracji publicznej nie można skutecznie zarzucić ,że przy rozstrzyganiu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego w stopniu skutkującym koniecznością wyeliminowania wydanych decyzji z obrotu prawnego. Zasadniczą kwestią mająca znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało ustalenie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez skarżącego dofinansowania i w konsekwencji, czy prawidłowo organy uznały, że strona skarżąca uchybiła warunkom umowy o dofinansowanie, przepisami prawa krajowego bądź wspólnotowego co skutkowałoby koniecznością zwrotu uzyskanych środków. Podstawę dofinansowania projektu pt. "Budowa kanalizacji w miejscowości [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ul. [...] w [...]" w ramach [...] Regionalnego Programu operacyjnego na lata 2007-2013" pomiędzy Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...] jako instytucją pośredniczącą a Gminą [...] jako beneficjentem, współfinansowanego ze środków europejskich zgodnie z art.30 ust.1 i 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 – O zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j Dz. U. z 2009, Nr 84,pzo. 712 ze zm) dalej przywoływaną jako u.z.p.p.r stanowiła umowa o nr [...] z dnia [...] września 2010 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa kanalizacji w miejscowości [...] wraz z modernizacją i rozbudowa oczyszczalni ścieków przy ul. [...] w [...]". W celu odniesienia się do kwestii spornych koniecznym jest dokonanie analizy przepisów zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego stanowiących materialno –prawną i proceduralną podstawę wydanego przez zaskarżony organ rozstrzygnięcia. W świetle art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210 ,poz.25 ze zm) instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację ,zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji. Odpowiada też za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Cytowane rozporządzenie określa także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady Nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust. 2 tego artykułu państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zgodnie z art. 2 pkt 3 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi – "operacja" nadano znaczenie :projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślenia wymaga, że Komisja Europejska, jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego jaki prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowanych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z prawa Unii. W konsekwencji uznać należy, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej itd. W niniejszym postępowaniu prawidłowo organy uznały, że występujące w ramach realizacji projektu "Budowa kanalizacji w miejscowo [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ul. [...] w [...]" nieprawidłowości polegały m.in. na naruszeniu art. 22 ust. 2, 93 ust. 1a pkt 1, w zw. z art. 144 i art. 22 ust. 4 w brzmieniu obowiązującym od 22.XII.2009 r. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), a w konsekwencji doprowadziły do naruszenia zasady określonej w jej art. 7 ust. 1 tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wytyczne zawarte w art. 22 ust. 4, a przedtem w art. 22 ust. 2 i obwarowania zawarte w art. 93 ust. 1a pkt 1 i art. 144, a dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, zapewniały przestrzeganie tych zasad. W ocenie Sądu spełniły się wszystkie przesłanki nieprawidłowości; wystąpiło bowiem naruszenie i to wielokrotne prawa obejmujące poszanowanie zasad uczciwej konkurencji, zostało ono wykryte i prawidłowo opisane przez organ. Sąd podzielił stanowisko organów odnośnie wskazanych naruszeń w zakresie poszczególnych postępowań, ale częściowo. I tak uznał za zasadny zarzut naruszenia zasady konkurencyjności w postępowaniu nr 1 "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w [...] przy ul. [...]" polegający na żądaniu wykazania się wykonaniem co najmniej jednej budowy współfinansowanej ze środków Unii Europejskiej. Ustanowienie warunku polegającego na realizacji zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej dopuszczalne jest jedynie wówczas, gdy przedmiot zamówienia obejmuje działania obejmujące specyfikę zamówienia współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej, przy czym jest to okoliczność, którą beneficjent powinien wykazać. W istocie przy zamówieniu dotyczącym wyłącznie robót budowlanych warunek udziału w postępowaniu w części dotyczącej doświadczenia ale doświadczenia przy inwestycji współfinansowanej ze środków Unii, nie tylko nie odnosi się ono do przedmiotu zamówienia, ale w ocenie Sądu jest z nim nie związane. W dacie ogłoszenia o zamówieniu przepis art. 22 ust 2 ustawy p.z.p. brzmiał w sposób następujący: zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie odnosił się wprawdzie jeszcze do zasady proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny przedmiotu zamówienia, ale nawiązywał wprost do przestrzegania zasady nie utrudniania uczciwej konkurencji. Już w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją art. 22 dyspozycja tego przepisu obligowała zamawiającego do określenia opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków w sposób, który powinien być związany z przedmiotem zamówienia, a wymogi winny być adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia. W ocenie Sądu – żądanie wykazania się wykonaniem co najmniej jednej budowy współfinansowanej ze środków Unii Europejskiej było nadmierne i niezasadnie ograniczające konkurencję. Ustawodawca nie dopuszcza możliwości formułowania opisu, który odnosiłby się także do innych okoliczności, w tym innych zamówień. Natomiast nie wskazanie przez organy w decyzji naruszenia art. 22 ust.2 przy ocenie tego postępowania nie stanowi okoliczności skutkującej uznaniem, iż nie sposób ocenić na czym polegało działanie beneficjenta. Wskazano bowiem wyraźnie w zaskarżonej decyzji, iż polegało ono na dyskryminacji podmiotów, które dysponowały potencjałem do fachowego wykonania robót. A przy zamówieniu dotyczącym wyłącznie robót budowlanych warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia odwołujący się do doświadczenia przy inwestycji współfinansowanej ze środków Unii Europejskiej jest warunkiem nie związanym z przedmiotem zamówienia, a tym samym sztucznie ograniczającym konkurencję. Zgodnie bowiem z treścią art.22 ust.1 ustawy p.z.p o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy: – posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień – posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia – nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu ([...]) żądanie beneficjenta wykonania przynajmniej jednej budowy współfinansowanej ze środków Unii Europejskiej nie jest w ocenie Sądu konieczne dla wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia dla realizacji inwestycji, którą w pkt II.2 ogłoszenia określono jako roboty ogólnobudowlane, roboty technologiczne i wodno-kanalizacyjne, instalacje wodno-kanalizacyjną i wentylację, sieci elektryczne, wyposażenie oczyszczalni, ogrodzenie terenu. Taki warunek jak żądany w ogłoszeniu o zamówieniu nie mieści się w katalogu dopuszczalnych warunków udziału w postępowaniu, określonych art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Rację ma organ, że tak postawiony warunek nie jest kontynuacją żadnych z warunków opisanych w art. 22 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Ogranicza on dostęp do uzyskania zamówienia po stronie wykonawców, prowadzi do ich nierównego traktowania, bo w istocie na rynku krajowym funkcjonuje wielu wykonawców dysponujących kadrą inżynieryjno – techniczną z odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi, która podjęłaby się tego zadania. Przejawem takiego stanowiska był fakt, iż dla wykonania standardowej inwestycji wpłynęły jedynie dwie oferty. Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p. stawiał wymóg dotyczący określenia warunków udziału, który następnie doprecyzowano nowelizacją z dnia 5 listopada 2009 (Dz. U. 2009.200.1591) w art. 22 ust. 4. W obu tych uregulowaniach chodzi o zapobieżenie łamaniu zasady uczciwej konkurencji i oba podlegają penalizacji w zakresie dyscypliny finansów publicznych. Podobna argumentacja znajduje w ocenie Sądu uzasadnienie przy ocenie postępowania Nr 5 na usługę inżyniera kontraktu dla zadania "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w [...] przy ulicy [...]". W tym wypadku beneficjent żądał udokumentowania wykonania w okresie ostatnich 3 lat usługi odpowiadającej usługom stanowiącym przedmiot zamówienia dla robót budowlanych, które związane były z budową lub modernizacją oczyszczalni ścieków o P>1000m3/d, sieci kanalizacji sanitarnych, w tym jednej dla co najmniej jednej roboty budowlanej j.w, która była współfinansowana ze środków Unii Europejskiej. W tym wypadku ten ostatni wymóg zaostrzony był jeszcze żądaniem doświadczenia związanego z realizacją projektów objętych współfinansowaniem UE. W ocenie Sądu dla tej inwestycji, dla której wskazany w ogłoszeniu [...] w pkt II.2) całkowity zakres zamówienia brzmiał: wykonanie kompleksowej obsługi inwestycji tj. kierowania, nadzorowania i rozliczania inwestycji nie było koniecznym żądanie zawarte w pkt 30 w/w ogłoszenia, iż warunkiem udziału jest wykazanie i udokumentowanie odpowiednimi referencjami i listami polecającymi usług współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, do tego wykonanych w ostatnich 3 latach i związanych z budową lub modernizacją oczyszczalni o P>1000 M3/d. W istocie przecież to beneficjent zawiera umowy o dofinansowanie, rozlicza środki, a nie inspektor nadzoru czy kierownik nadzoru budowy. Brak jest podstaw do twierdzenia, że wszystkie wymienione warunki mogą skutkować przyjęciem, iż wykonawca posiada wymagane doświadczenie w zakresie prowadzenia usługi nadzoru. W konsekwencji także w tym postępowaniu warunki udziału spełniło jedynie 2 wykonawców. Sąd podziela stanowisko organów, że w tym wypadku wystarczającym było wskazanie naruszenia zasady określonej w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem obowiązujący w dacie rozpoczęcia postępowania art. 22 ust. 2 odnosił się wprost do nienaruszania zasady konkurencyjności. I podobnie jak w postępowaniu "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w [...] przy ul. [...]" organ w zakresie uzasadnienia naruszenia objętego dyspozycją normy 22 ust. 2 uzasadnił wyczerpująco, iż to beneficjent był stroną stosunku łączącego z IP WRPO i podmiotem odpowiedzialnym z tytułu realizacji Projektu i określonych w umowie o dofinansowanie obowiązków, a nie wykonawca zamówienia. To nie inżynier kontraktu sporządza wnioski o dofinansowanie, a z akt nie wynika, aby beneficjent miał przekazać inżynierowi kontraktu część swoich obowiązków wynikających realizacji projektu. Słusznie podsumowano, że brak jest podstaw do uznania, że współfinansowanie inwestycji ze środków UE może mieć wpływ na jakość wykonywanych robót budowlanych. Strona w toku postępowania takiej konieczności nie uzasadniła ani stopniem skomplikowania, rozmiarem ani specyfiką zamówienia. Podzielić należy stanowisko organu, że opis warunku przystąpienia do zamówienia dyskryminował podmioty, które pomimo potencjału do fachowego wykonania robót nie legitymowały się stosownym doświadczeniem w przedmiocie współfinansowania z UE, a które nie były niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Trudno też wykluczyć sytuację, że istnieli na rynku potencjalni wykonawcy, którzy po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu zaniechali udziału w postępowaniu z uwagi na brak możliwości sprostania warunkom określonym w dokumentach przetargowych. W postępowaniu Nr 2 pt. "Kompleksowe wykonanie dokumentacji projektowej i kosztorysów inwestorskich, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę na wybudowanie sieci kanalizacji sanitarnej i deszczowej w miejscowości [...]" – również naruszono zasadę konkurencyjności określoną w art. 7 ustawy P.z.p. W tym przypadku warunek wykazania doświadczenia nakładał obowiązek wykonania kompleksowej dokumentacji projektowej, czyli projekt budowlany plus projekty wykonawcze wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, ale dodatkowo w zakresie dotyczącym wyłącznie obiektów wykonanych i oddanych do użytkowania w okresie 3 lat poprzedzających wszczęcie postępowania. Reasumując wykonawca powinien posiadać doświadczenie zarówno w zakresie usług projektowych, jak i nadzoru autorskiego. Oba wymagania nie wyłączały określonego art. 22 ust. 1 pkt 2 warunku niezbędnej wiedzy i doświadczenia, ale domagały się spełnienia tych warunków w ramach jednego zamówienia. Czyli nie mogli ubiegać się o powyższe zlecenie wykonawcy, którzy zrealizowali projekt i uzyskali nawet pozwolenie na budowę, ale nie rozpoczęła się jeszcze realizacja projektu, więc nie mogli spełnić wymagań nadzoru autorskiego. I odwrotnie wykonawca mógł już sporządzić projekty i nawet uzyskać pozwolenie na budowę, ale nie przystąpił do realizacji z przyczyn od niego niezależnych. Wskazany termin 3 lat tylko ograniczył realizację takiego procesu w całości. Takie żądania nie ułatwiły również przystąpienia do zamówienia konsorcjom. Ponieważ nawet jeśliby jeden z podmiotów w ramach konsorcjum spełniły wymóg doświadczenia w projektowaniu, a drugi nadzoru autorskiego i oba zdołałyby nie przekroczyć terminu 3 lat, to i tak nie dotyczyłyby przecież tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Skoro zamawiającemu zależało na wykonawcy, który ma doświadczenie i w projektowaniu i w pełnieniu nadzoru autorskiego, warunek wiedzy i doświadczenia mógł być skonstruowany w taki sposób, że nadzór autorski mógłby być realizowany również na innej inwestycji, w tym również inwestycji obejmującej budowę kanalizacji sanitarnej, wodociągowej czy deszczowej. I tak skonstruowany warunek nie wyłączałby wykonawców, których wielu posiada doświadczenie i w projektowaniu i w nadzorze autorskim. Prawo zamówień publicznych dopuszcza ustalenie takich wymagań, które są merytorycznie uzasadnione i niezbędne w ocenie zamawiającego. Dopuszcza też okoliczność, iż zamawiający może określić przedmiot zamówienia adresując go nie do wszystkich potencjalnych wykonawców na rynku, ale do określonego kręgu, niemniej nie można określać zamówienia w sposób wzajemnie się wykluczający i dowolny. Bowiem przy tak określonych warunkach udziału o zamówienie nie mogli ubiegać się wykonawcy, którzy dysponowali doświadczeniem wystarczającym do prawidłowej realizacji zamówienia, ale poprzez sposób opisu wymagań pozbawieni zostali takiej możliwości. Dodatkowo, jak wyżej wskazano ograniczony czas, w którym wykazać miano doświadczenie i wiedzę ,a który dotyczyć miał dokumentacji projektowej, wykonania i oddania do użytkowania obiektów budowlanych znacznie ograniczył dostęp wykonawców do tego przedsięwzięcia. W tym zakresie również zasadnie organ wskazał, iż działanie takie pozostaje w sprzeczności z treścią art. 22 ust. 2 i art. 7 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Rację ma organ twierdząc, że w warunkach polskich kompleksowe przygotowanie i realizacja inwestycji w terminie 3 lat zdarza się rzadko. Skutkiem spowodowania tak trudnego dostępu wykonawców do zamierzonej inwestycji jest fakt, iż zaproszenie do składania ofert skierowano tylko do jednego wykonawcy. Postępowanie Nr 4 "Kontrakt na usługę inżyniera kontraktu dla zadania Budowa kanalizacji w miejscowości [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ulicy [...] w [...]" dotknięte było także naruszeniem zasady konkurencyjności, jednakże w konsekwencji bardziej złożonego działania zamawiającego. Beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu zaplanował w ramach jednej inwestycji nadzór nad robotami kanalizacyjnymi i modernizacją oczyszczalni ścieków realizowanymi w systemie Czerwony Fidic, (buduj) natomiast nadzór nad robotami budowlanymi polegającymi na modernizacji SUW wraz z wykonaniem dwóch studni ujściowych i budową wodociągu tranzytowego, zgodnie z warunkami Żółty Fidic (zaprojektuj i wybuduj). Oba wymogi spełnione być miały w ramach jednej inwestycji. Dodatkowo w ogłoszeniu zastrzeżono możliwość ograniczenia zamówienia w przypadku nieotrzymania dofinansowania niezbędnego do zrealizowania obu inwestycji tj. Czerwony i Żółty Fidic. Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu zawarł obowiązek zatrudnienia ponad 50 % osób niepełnosprawnych, obowiązek posiadania przychodów w ostatnich 3 latach obrotowych na poziomie minimum 1.000.000 zł (netto) w każdym roku prowadzenia działalności, obowiązek wykazania się nadzorem nad budową obiektów gospodarki wodno – ściekowej o wartości robót budowlanych minimum 10.000.000,00 zł, obowiązek dysponowania osobami mającymi doświadczenie w realizowaniu jednej inwestycji według warunków FIDIC lub równoważnych, w zakresie której znajdowała się budowa/przebudowa /modernizacja co najmniej 20 km sieci kanalizacyjnej i realizowana w formule zaprojektuj i wybuduj, doświadczenie w pracy menadżera finansów przy minimum jednej zakończonej inwestycji z zakresu gospodarki wodno – ściekowej o wartości robót co najmniej 30 000000,00 zł. W ocenie Sądu tak postawione warunki naruszały zasadę nieograniczania konkurencji, albowiem brak był podstaw do posiadania tak szerokiego doświadczenia w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych polegających na kierowaniu bądź nadzorowaniu budowy. W takich warunkach inspektor nadzoru powinien posiadać doświadczenie między innymi w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych polegających na kierowaniu lub nadzorowaniu inwestycji, której niektóre elementy były zrealizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj", podczas gdy inspektor nadzoru z racji pełnionej funkcji realizuje czynności wyłącznie w części obejmującej budowę, nie projektowanie. W ocenie Sądu przedmiot zamówień jego charakter i zakres zdecydowanie nie wymagały dokonania takiego opisu spełnienia warunku udziału jak w niniejszym postępowaniu. Reasumując oczekiwane przez zamawiającego warunki były niezgodne z treścią art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ten artykuł bowiem o treści "opis sposobu dokonania oceny spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2 powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" obowiązywał już w dacie ogłoszenia postępowania Nr 4. Wprowadzono go bowiem w tym brzmieniu w dniu 22 grudnia 2009 r. ustawa z dnia 5 listopada 2009 (Dz. U. 2009. 206.1591). Warunek doświadczenia w ramach jednej inwestycji praktycznie ograniczył szanse potencjalnych wykonawców, którzy mogli posiadać doświadczenie w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych polegających na kierowaniu lub nadzorowaniu inwestycji w formule "Buduj" i "Zaprojektuj i wybuduj", ale w ramach różnych inwestycji. Tym samym osoby mające duże doświadczenie w realizacji robót wodno – kanalizacyjnych nie mogły spełniać tych warunków udziału w postępowaniu również poprzez konkretne wymogi dotyczące ilości kilometrów, kwot, maksymalnej wydajności godzinowej, ilości studni ujściowych o określonej głębokości. Zarówno wymóg poszczególnych FIDIC, jak i doświadczenie w robotach wodno – kanalizacyjnych obarczone konkretnymi, szczegółowymi danymi praktycznie ograniczyły dostęp wykonawców. Dodatkowo określenie przez Beneficjenta warunków udziału w tym postępowaniu zostało znacznie ograniczone w przekazanych wybranemu wykonawcy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie obejmowały one bowiem prac w zakresie których wymagane było ich zrealizowanie w warunkach Żółty Fidic. Fakt, iż ograniczenie to zamawiający uzasadnił nie otrzymaniem pełnej dotacji nie zmienia faktu, iż zakres prac był zdecydowanie mniejszy niż wskazany w ogłoszeniu, a tym samym wymagania okazały się wygórowane i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, który zrealizowano ostatecznie. Podkreślić należy, iż żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie zezwala na takie odstąpienie. Modyfikacji takiej nie sposób wyinterpretować z treści artykułów 93, 38, i 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona zastrzegając w pkt VI. 3 ogłoszenia o zamówieniu możliwość unieważnienia postępowania naruszyła art. 93 ust. 1 a pkt 1 ustawy p. z. p. Przepis ten nie uprawnia bowiem od odstąpienia tylko od części planowanego zamówienia. Byłoby to możliwe jedynie wówczas, gdyby w postępowaniu tym przedmiot zamówienia był podzielony na części, a do każdej z nich określono odrębne warunki udziału w postępowaniu. Odnośnie ewentualnego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 stwierdzić należy, że brak przyznania środków nigdy nie będzie prostą przyczyną unieważnienia postępowania, bo nigdy interes publiczny nie jest tożsamy z przyznaniem pieniędzy, trudno zatem uznać, że zrealizowanie zamówienia godziłoby w interes gminy [...]. W ocenie Sądu – przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle i nie jest dopuszczalna ich modyfikacja przez zamawiającego. Przepis art. 93 ust. 1a p.z.p. pozostawia decyzję w kwestii unieważnienia postępowania zamawiającemu – stanowi jego prawo, a nie obowiązek. Zamawiający może bowiem podjąć decyzję, iż pomimo nie przyznania środków, o których mowa w art. 93 ust. 1a ustawy p.z.p., jest w stanie i zrealizuje zamówienie, finansując je z własnych środków lub środków pochodzących z innych źródeł. Może także nie być w stanie zrealizować zamówienia z własnych środków, bez uszczerbku dla innych realizowanych zadań. Decyzja w powyższym zakresie jest suwerenną decyzją zamawiającego. W kwestii ewentualnego zastosowania dla powstałej modyfikacji przedsięwzięcia treści art.144 u.p.z.p wskazać należy, iż oczywiście niedopuszczalne jest zwiększenie bądź zmniejszenie zakresu zamówienia w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, czyli niemożliwą jest jakakolwiek weryfikacja przedmiotu zamówienia. A przewidziane w niniejszym postępowaniu odstąpienie od realizacji dotyczy go wprost. Jednakże zamawiający ani nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany, ani nie określił jej warunków. I wbrew twierdzeniom skarżącego przepis ten nie stanowi "dyrektywy interpretacyjnej co do zasad modyfikacji zakresu zamówienia", bowiem w żaden sposób nie wyłącza ani nie ogranicza stosowania i przestrzegania innych przepisów ustawy pzp, w tym także przepisu art.93 czy 38 ust.4b. Co istotne – instytucja przewidziana tym przepisem dotyczy zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, a nie dotyczy możliwości dokonania takich zmian przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Ten ostatni przepis (art. 38 ust. 44) też nie znalazł zastosowania, bowiem zamawiający nie doprecyzował przedmiotu zamówienia, ale go po prostu zmienił w stosunku do określonego w zamówieniu wyłączając część zadań i to upływie terminu do złożenia wniosków. Zmiana podstawowych warunków ogłoszenia nie jest już dopuszczalna na etapie, gdy dokonano klasyfikacji wykonawców. Reasumując, rację mają więc organy zarzucając beneficjentowi naruszenie dyspozycji art. 22 ust.4 w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania, a więc nakazującym już zachowanie zasady proporcjonalności i w konsekwencji także art. 7 poprzez nieuzasadnione ograniczenie przedmiotu zamówienia. Jednakże podkreślić należy, że w przypadku tego postępowania na ofertę odpowiedziało tylko dwóch wykonawców, z czego jeden został wykluczony z powodów nie związanych z warunkami, od których później odstąpiono. Beneficjent nie kontynuował bezzasadnego żądania uprawnień w istocie zbędnych i nie odrzucał ofert z tego powodu, ale odrzucił jedną z przyczyn nie związanych z ograniczeniem zamówienia. Sąd stoi też na stanowisku, iż konsekwencją błędnych zapisów była niedozwolona modyfikacja SIWZ, ale bez bezpośredniego wpływu na wynik postępowania. Doszło do naruszenia procedury zamówień i zasady przejrzystości, jednak naruszenia te pozostały bez wpływu na wybór wykonawcy na etapie już po złożeniu ofert. Sąd nie podziela też zarzutu skargi odnośnie niewłaściwości organu wydającego zaskarżoną decyzję. Artykuł 26 ust. 1 pkt 15 ustawy – O zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazuje, że do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 pkt 15 a do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Artykuł 5 pkt 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi, że instytucją pośredniczącą jest organ administracji publicznej lub inna jednostka sektora finansów publicznych, której została powierzona w drodze porozumienia zawartego z instytucją zarządzającą część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego. Instytucja pośrednicząca pełni funkcję instytucji pośredniczącej w rozumieniu art. 2 pkt 6 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zarząd Województwa [...] jako instytucja zarządzająca [...] Regionalnym Programem operacyjnym na lata 2007 – 2013 zawarł dnia 1 października 2007 r z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...] jako instytucją pośredniczącą porozumienie w sprawie realizacji Priorytetu III "Środowisko Przyrodnicze" [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013, zwane dalej porozumieniem. Zgodnie z jego treścią WFOŚiGW uprawniony jest między innymi do odzyskiwania środków nieprawidłowo wydatkowanych od beneficjentów zgodnie z przepisami krajowymi, właściwymi wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego, wytycznymi Instytucji Zarządzającej WRPO oraz Instrukcją Wykonawczą IP WRPO, w tym wydawanie decyzji zgodnie z art. 207 ust. 9 ustawy - O finansach publicznych , określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu. Wskazane porozumienie zawarte zostało w oparciu o art.27 ust.1 ustawy – O zasadach prowadzenia polityki rozwoju ,zgodnie z którym Instytucja Zarządzająca może w drodze porozumienia powierzyć instytucji pośredniczącej część zadań związanych realizacją programu operacyjnego. W świetle powyższego WFOŚiGW jako instytucja pośrednicząca był co do zasady uprawniony do ustalenia wysokości korekty finansowej i wydania w tym przypadku decyzji administracyjnej. Nie znajduje uzasadnienia również zarzut naruszenia przepisów poprzez wydanie decyzji w oparciu o Taryfikator i wytyczne i zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego oraz Komisji Europejskiej jako niemających charakteru źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Bowiem mając na uwadze dążenie do ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych, Komisja Europejska opracowuje wytyczne dotyczące określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych. Wytyczne określają zasady wymierzania korekt finansowych, kryteria, jakimi odpowiednie służby komisji powinny się kierować przy wymierzaniu korekt oraz stawki korekt przypisanych konkretnym rodzajom naruszeń. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, gdy wszystkie wydatki objęte wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będą zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi mającymi zastosowanie w danym przypadku. Wytyczne zawierają zalecenie dla władz państwa członkowskiego stosowania tych samych kryteriów przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez właściwe organy państw członkowskich lub wprowadzenia analogicznych systemów opracowanych na poziomie krajowym. Oznacza to, że zasady wymierzania korekt opracowane przez państwo członkowskie, dostosowane do krajowych regulacji i praktyki powinny być nie mniej rygorystyczne niż zasady ustanowione na poziomie unijnym, jednak państwa członkowie mogą stosować środki surowsze. Takie postępowanie władz państwa członkowskiego w świetle powyższych uregulowań w żaden sposób nie pozostaje w sprzeczności z art.7 i 87 Konstytucji. W okresie prowadzenia przez skarżącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie obowiązywały "Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF -07/037/03-PL". Uwzględniając zalecenia zawarte w powyższych Wytycznych oraz dostrzegając potrzebę stworzenia dokumentu regulującego kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej nazywany "Taryfikatorem", a noszący tytuł Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszu UE .Dokument ten składa się z części opisowej, w której wskazuje cele dokumentu, obowiązujące przepisy wspólnotowe i metody ustalania wysokości korekty oraz z załącznika obejmującego 4 tabele, zawierające wskaźniki procentowe obliczenia wartości korekty finansowej. Wprowadzając "Taryfikator" zwierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, Minister Rozwoju Regionalnego wyjaśnił, że Taryfikator ma służyć koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności i zalecił stosowanie go przez wszystkie instytucje uczestniczące we wdrażaniu programów operacyjnych finansowanych ze środków unijnych. Podkreślił, iż w dokumencie tym przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowości wydatkowanej kwoty. Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę w literaturze przedmiotu, zyskał on moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami. Także w tym zakresie nie dopatrzono się naruszeń zasad konstytucyjnych. Sąd w składzie orzekającym w całości też podziela stanowisko organu drugiej instancji w zakresie braku obowiązku dokonania weryfikacji dokumentacji przetargowej przed podpisaniem umowy. Rację ma organ, że umowa nie nakłada obowiązku na instytucję pośredniczącą weryfikacji dokumentacji, a brak skorzystania z takiego uprawnienia nie oznacza automatycznie, że instytucja pośrednicząca uznała, że sposób prowadzenia postępowania był zgodny z umową. Sąd podziela natomiast zarzuty skargi w kwestii dotyczącej błędnego uznania, iż skarżąca nie mogła ograniczyć w postępowaniu udziału podwykonawców. Zarzut dotyczący ograniczenia podwykonawstwa organy sformułowały w ramach 3 postępowań tj. postępowania Nr 1, 2 i 5 (według przyjętej w zaskarżonych decyzjach numeracji). Uzasadniając swoje stanowisko w tej kwestii organ dokonał wykładni art. 36 ust.5 ustawy – Prawo zamówień publicznych przyjmując, że omawiany przepis w brzmieniu sprzed nowelizacji z 4 września 2008 r. ani nie ustanawiał zasady osobistego świadczenia przez wykonawcę ani nie uprawniał zamawiającego do nieograniczonego zakazywania podwykonawstwa. Prawidłowa interpretacja tej normy prawnej wymaga odniesienia do sytemu prawa zamówień jako całości, w tym do przepisów Kodeksu cywilnego, a konkretnie treści art. 365 tegoż. W ocenie Sądu rację należy przyznać stronie skarżącej, że w chwili wszczęcia postępowania przetargowego nie obowiązywały w polskim porządku prawnym postanowienia Dyrektywy 2004/18/WE ustanawiającej zasadę dopuszczenia podwykonawców. Istotnie postanowienia tej dyrektywy nie mogą stanowić podstawy do wydania decyzji administracyjnej, bowiem została ona implementowana do polskiego porządku prawnego na podstawie ustawy z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2008.171.11058) z mocą obowiązująca od 24 października 2008. W polskim porządku prawnym w dacie wszczęcia postępowań, których dotyczy powyższy zarzut przepis art.36 ustawy Prawo zamówień publicznych w pkt 4 brzmiał w sposób następujący: zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, a także podania nazw proponowanych podwykonawców. W pkt 5 zaś – zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W takim brzmieniu przepis obowiązywał od 25 maja 2006 r. (Dz.U.2006.79.51) roku do 11 czerwca 2007 r. (Dz.U.2007.82.560), gdy otrzymał brzmienie w pkt 4 następujące: zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom, a w pkt 5: zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Tym samym pomiędzy 25 maja 2006 r. a 25 października 2008 roku nowelizacja nie nakładała obowiązku współpracy z podwykonawcami. Sama implementacja dyrektywy również nie nakładała w sposób radykalny takiego obowiązku, bowiem wprowadzony na mocy dyrektywy 2004/18/WE art. 25 pt. "Podwykonawstwo" brzmiał – "w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części z zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców. Wskazanie takie pozostaje bez uszczerbku dla kwestii odpowiedzialności głównego wykonawcy". W art. 37 Dyrektywy 2004 /17/WE pt. "Podwykonawstwo" brzmiał "W dokumentach zamówienia podmiot zamawiający może zażądać lub zostać zobowiązany przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta umieszczenia w ofercie informacji o tym , jaką część zamówienia zamierza zlecić on stronie trzeciej oraz informacji o wskazaniu ewentualnych podwykonawców. Wskazanie takie nie narusza kwestii odpowiedzialności głównego wykonawcy". I choć punkty 32 i 43 Preambuły Dyrektywy 2004/18/WE stwierdzają, że "w celu zachęcania małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca się uwzględnianie przepisów na temat podwykonawstwa", to w istocie przepisy dyrektyw w takim brzmieniu jak powyżej wskazywały jedynie na uprawnienie dla zamawiającego do żądania od wykonawcy wskazania, którą część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom na możliwość powierzenia podwykonawcy jedynie części zamówienia. Trudno też uznać za zasadne twierdzenie organu zawarte w uzasadnieniu decyzji II instancyjnej o "dorobku" prawa wspólnotowego; w dyrektywach unijnych kwestie podwykonawstwa podniesiono dopiero w roku 2004, a do końca roku 2006 w Polsce istniały poważne wątpliwości, czy normy dyrektywy zostały wdrożone prawidłowo oraz jaki jest nadrzędny cel przepisów o zamówieniach – ochrona bezpieczeństwa wydatków publicznych i tym samym dopuszczenie ograniczania podwykonawstwa czy też ochrona konkurencji i tym samym jak najszersze otwarcie na podwykonawstwo. Nie sposób więc uznać wbrew twierdzeniom organów, że interpretacja, jakiej dokonano dopiero zresztą w decyzji organu II instancji pozostaje w zgodzie z duchem i dorobkiem orzeczniczym oraz doktrynalnym prawa wspólnotowego (patrz komentarz do art. 36 a ustawy Prawo zamówień publicznych, Dzierżanowski Włodzimierz –Lex 2012, 06/2015). Przepisy w/w dyrektyw nie wdrożone kompleksowo do 25 października 2008 roku do ustawodawstwa krajowego odpowiadały obowiązującym wówczas przepisom prawa zamówień publicznych w brzmieniu z daty wszczęcia postępowań o zamówienie. W tym czasie żaden przepis prawa krajowego obowiązku takiego nie nakładał. Przepis art. 365 Kodeksu cywilnego stanowił wprawdzie w § 1, iż wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo właściwości świadczenia, to obowiązujący w dacie wszczęcia postępowania art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowił, iż "do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej". Dalej art.139 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowił, że "do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej". Natomiast art.4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. – O zmianie ustawy prawo zamówień publicznych (Dz.U.2008.171.1058) stanowił, iż do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe .Tymczasem w dacie wszczęcia postępowań przetargowych przepisy u.p.z.p brzmiały inaczej w części dotyczącej czynności podejmowanych przez zamawiającego. Mianowicie nie nakładały osobistego obowiązku świadczenia, jedynie w przypadku wyraźnego zastrzeżenia i dawały możliwość zamawiającemu wskazania przez wykonawcę tej części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Było to uregulowanie odmienne od zawartego art. 365 Kodeksu cywilnego, który to nakazywał, że podwykonawstwo dopuszczalne jest zawsze. Reasumując uznać należy, że do 25 października 2008 r Prawo zamówień publicznych nie zabraniało zakazania przez zamawiającego podwykonawstwa i żądania osobistego spełnienia świadczenia. A skoro tak, to nie sposób uznać za uzasadnione powstanie nieprawidłowości poprzez naruszenie przepisu krajowego tj. Kodeksu cywilnego w sytuacji, gdy funkcjonuje przepis krajowy regulujący jako lex specialis kwestię zamówień publicznych i nie wyczerpuje on znamion tego naruszenia. Gdyby mimo brzmienia przepisów przejściowych uznać, że naruszono przepis art. 356 Kodeksu cywilnego, to byłoby to sprzeczne z przyjętą przez Komisję Europejską wykładnią przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Bowiem powołany przepis Kodeksu cywilnego nie ustanawia wymogów związanych z wydatkowaniem środków finansowanych z budżetu Unii, w dacie wszczęcia postępowań funkcjonował on już w obszarach uregulowanych w Unii i nie ustanawiał wymogów bardziej rygorystycznych niż zawarte w później implementowanych dyrektywach. Uwzględniając powyższe, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę oddalił.