IV SA/Po 1108/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grażyna Radzicka Sędziowie WSA Ewa Kręcichwost-Durchowska WSA Józef Maleszewski (spr.) Protokolant Sekr. sąd. Agnieszka Walocha po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2015 r. sprawy ze skargi [...] Spółdzielni [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia oddala skargę Decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] Burmistrz [...] wymierzył administracyjną karę pieniężną [...] (dalej jako Spółdzielnia, Strona, Skarżący) w wysokości 116.902,20 zł, za usunięcie bez wymaganego zezwolenia 7 drzew wymienionych w tej decyzji, z terenu nieruchomości [...]. Nadto określił termin i sposób uiszczenia kary. Rozpoznając odwołanie Spółdzielni, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z dnia [...] września 2012 r. nr [...] uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Decyzją z dnia [...] września 2013 r. nr [...] Burmistrz [...], wskazując na art. 83 ust. 1, art. 88 ust. 1 pkt 2-3, art. 88 ust. 2-3 art. 89 ust. 1-3 i 6 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r. poz. 627, dalej jako u.o.p.), rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew (Dz. U. Nr 228, poz. 2306 z późn. zm.), pkt 2 obwieszczenia Ministra Środowiska z dnia 25 września 2012 r. w sprawie stawek opłat za usunięcie drzew i krzewów oraz stawek kar za zniszczenie zieleni na rok 2013 (M.P. z 2012 r, poz. 747) i § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 22 września 2004 r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew i krzewów (Dz. U. Nr 219, poz. 2229): 1. wymierzył administracyjną karę pieniężną Spółdzielni w wysokości 159.234,06 zł za: usunięcie bez wymaganego zezwolenia 4 drzew wierzby kruchej o obwodach pierśnicy pni wynoszących 45, 57, 113, 68 cm oraz 1 drzewa klonu jesionolistnego o obwodzie pierśnicy pnia wynoszącym 189 cm z terenu nieruchomości [...] w kwocie 56.893,44 zł oraz zniszczenie 1 drzewa wiązu szypułkowego o obwodach pierśnicy pni wynoszących 65, 54, 51 cm z terenu ww. nieruchomości, w kwocie 102.340,62 zł (punkt pierwszy sentencji decyzji), 2. Określił, że kwotę ustaloną w wysokości 56.893,44 zł należy wpłacić na wskazane w decyzji konto, w terminie 14 dni od dnia w którym decyzja niniejsza stanie się ostateczna (punkt drugi sentencji decyzji), 3. Odroczył wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 102.340,62 zł na okres 3 lat od dnia wydania decyzji wskazując, że zniszczony wiąz szypułkowy pomimo silnego przycięcia rokuje szanse na przeżycie. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ stwierdził, że w dniu 18 kwietnia 2012 r. H. C. (dalej jako Zawiadamiający) poinformował w Wydziale [...], że pracownicy Spółdzielni wycinają drzewa i krzewy na nieruchomości Spółdzielni i zwrócił się z zapytaniem, czy Spółdzielnia posiada decyzję zezwalającą na wycinkę tych drzew i krzewów. Po sprawdzeniu, że decyzja nie została wydana, tego samego dnia zostały przeprowadzone czynności kontrolne. Stwierdzono pozostałości pni po wyciętych drzewach. Podczas oględzin wykonano dokumentację fotograficzną oraz z powodu braku kłód dokonano pomiaru pni. Ponadto zaobserwowano pozostałości po wyciętych krzewach, ale ich wiek oszacowano na poniżej 10 lat. Po wszczęciu postępowania, podczas kolejnych oględzin w dniu [...] kwietnia 2012 r., dokonanych z udziałem przedstawicieli Spółdzielni, stwierdzono że spośród obmierzonych 7 pni drzew pozostał tylko 1 pień - wiązu. Pozostałych pni nie odnaleziono. Podczas oględzin prezes Spółdzielni poinformował, że w terminie od 27 marca do 5 kwietnia 2012 r. członkowie Spółdzielni prowadzili na działkach prace porządkowe w celu przywrócenia terenu do użytku rolnego. Prowadzone prace polegały na likwidacji dzikiego wysypiska oraz usunięciu zbędnej roślinności, krzewów m.in. wikliny i bzu czarnego. Członkowie Spółdzielni nie usuwali żadnych drzew, gdyż skupili się na przywróceniu przedmiotowego terenu do użytku rolnego. Ponadto poinformował, że w ewidencji nie posiada jakiejkolwiek informacji o drzewostanie istniejącym na powyższym terenie, oraz wiedzy, aby kiedykolwiek rosły tam drzewa. W toku postępowania Zawiadamiający zeznał, że w dniu [...] kwietnia 2012 r. podczas prac na własnym polu zauważył, że na sąsiedniej nieruchomości należącej do Spółdzielni prowadzone są prace polegające na wycince drzew i krzewów, a następnie paleniu gałęzi i śmieci. Wśród prowadzących prace rozpoznał dwóch członków Spółdzielni (Z. D. i L. W.). Ponadto poinformował, że od kiedy pamięta, przedmiotowe nieruchomości stanowiły nieużytki porośnięte drzewami i krzewami, okresowo zalewane. Zeznał, że usuwane drzewa podobne były do występujących na jego nieruchomości, znajdującej się kilkaset metrów dalej tj. wierzby, czeremchy, klon jesionolistny, bez czarny i głogi, bez udziału drzew iglastych. Największym drzewem, które widział był klon jesionolistny o wysokości ok. 12-15 m i średnicy ok. 0,5 m, a wiek co najmniej kilku innych drzew ocenił na ponad 30 lat. Ponadto zeznał, że nie pamięta, aby kiedykolwiek rosły tam drzewa owocowe i nie słyszał, aby ktokolwiek zbierał tam owoce. Zawiadamiający zeznał także, że pod koniec kwietnia 2012 r. na temat przedmiotowej wycinki drzew rozmawiał ze Z. D., właścicielem jednej z okolicznych działek, który zapytał go czy nie wie, gdzie Spółdzielnia wywoziła pnie i korzenie ze ściętych drzew. W toku postępowania obaj pracownicy Spółdzielni złożyli zeznania, które organ ocenił jako zeznania przeciwstawne. Pomimo, że poinformowali, że na przełomie marca i kwietnia 2012 r. wykonywali wspólnie prace na przedmiotowych nieruchomościach, to L. W. zeznał, że na terenie nieruchomości nie rosły żadne drzewa, natomiast Z. D. zeznał, że rosły tam dziko rosnące drzewa owocowe (wiśnia, śliwa i jabłoń) oraz inne, których nie potrafił określić. Z. D. zeznał, że na przedmiotowych nieruchomościach nie rosły żadne drzewa i zeznał, że podczas przedmiotowej rozmowy zapytał Zawiadamiającego gdzie wywożone są chaszcze i ziemia. Nie pytał Zawiadamiającego o pnie drzew, gdyż z odległości ok. 500 m nie widział dokładnie co tam było. Organ zastrzegł, że w trakcie postępowania zebrano także dokumentację w postaci zdjęć lotniczych terenu oraz ortofotomapy, które potwierdzają występowanie drzew na przedmiotowych działkach. Organ ocenił zeznania Zawiadamiającego jako spójne, logiczne i szczegółowe. Wniesione przez Spółdzielnię informacje o istniejącym wzajemnym konflikcie pomiędzy zarządem Spółdzielni a Zawiadamiającym nie dotyczyły sprawy wycinki drzew i nie miały wpływu na treść zeznań. W wyniku uchylenia ww. decyzji organu I instancji z dnia [...] lipca 2012 r. decyzją Kolegium z dnia [...] września 2012 r., Burmistrz, wskazując, że wykonuje wytyczne SKO, powołał biegłego celem złożenia opinii dotyczącej ustalenia gatunku i wieku drzew usuniętych bez wymaganego zezwolenia z terenu nieruchomości. Biegły dostarczył opinię dendrologiczną dotyczącą ustalenia gatunków i wieku drzew usuniętych z terenu przedmiotowych nieruchomości. Usunięte drzewa to wierzba krucha o obwodzie pierśnicy pnia 45 cm oraz wieku 12 lat, wierzba krucha o obwodzie pierśnicy pnia 57 cm oraz wieku 15 lat, wierzba krucha o obwodzie pierśnicy pnia 113 cm oraz wieku 30 lat, wierzba krucha o obwodzie pierśnicy pnia 68 cm oraz wieku 18 lat, klon jesionolistny o obwodzie pierśnicy pnia 189 cm oraz wieku 50 lat, śliwa wiśniowa o obwodzie pierśnicy 68 cm - drzewo owocowe, oraz jedno silnie przycięte (zniszczone) drzewo wiązu szypułkowego czteropniowego o obwodzie pierśnicy pnia 65 cm oraz wieku 27 lat, o obwodzie pierśnicy pnia 54 cm oraz wieku 22 lat, o obwodzie pierśnicy pnia 51 cm oraz wieku 21 lat, o obwodzie pierśnicy pnia 23 cm oraz wieku 9 lat. Pracownicy Urzędu Miejskiego [...] dokonujący wizji terenowej złożyli oświadczenie w celu uzupełnienia protokołu oględzin. Oświadczenie zawiera informacje o ilości zdjęć stanowiących załączniki do protokołu, terminie usunięcia drzew - kwiecień 2012 r., przyczynie usunięcia: porządkowanie terenu pod użytkowanie rolnicze, imieniu i nazwisku oraz stanowisku służbowym osoby sporządzającej protokół. Burmistrz stwierdził, że zebrane w toku postępowania administracyjnego materiały oraz logika i doświadczenie życiowe przekonują, że usunięcia drzew dokonali pracownicy i jednocześnie członkowie Spółdzielni, podczas porządkowania przedmiotowych nieruchomości w kwietniu 2012 r., działając na polecenie lub co najmniej za wiedzą prezesa Spółdzielni. O tym, że drzewa usunięte były podczas prac porządkowych, a więc stosunkowo niedawno przed oględzinami kontrolnymi w dniu [...] kwietnia 2012 r. świadczą m.in. trociny (wiórki) pozostawione przy pniach ściętych drzew (także na niektórych pniach) o intensywnym kolorze, nie zmieszane z ziemią i ściółką, intensywny kolor pni oraz brak zaschnięć. Wykluczył możliwość, że pracownicy Spółdzielni porządkujący teren mogli nie dostrzec innych osób, które w tym czasie na ich terenie wycinałyby drzewa, usuwały kłody i pnie oraz usuwały lub paliły gałęzie. Ocenił, że nie sposób znaleźć motywów ewentualnych nieznanych sprawców kradnących drewno, którzy na otwartym terenie angażują czas oraz ciężki i kosztowny sprzęt do usuwania z ziemi bezwartościowych pni z korzeniami (będącymi jednocześnie dowodami w sprawie) i to jeszcze w okresie pomiędzy wszczęciem postępowania administracyjnego, a wizją lokalną w dniu [...] kwietnia 2012 r. W dniu [...] marca 2012 r. przeprowadzono rozprawę administracyjną podczas której przesłuchano świadków: Z. D. oraz B. C. Burmistrz uznał zeznania obojga świadków za niewiarygodne. Z. D. członek i pracownik Spółdzielni istotnie zmienił swoje zeznania w stosunku do zeznań złożonych w dniu 14 czerwca 2012 r. w przypadku osób z którymi prowadził na przełomie marca i kwietnia 2012 r. prace porządkowanie na przedmiotowych nieruchomościach oraz rosnących tam gatunków drzew. B. C. zeznała, że nie widziała ani nie słyszała prac prowadzonych na przedmiotowych nieruchomościach, położonych około 350 metrów w linii prostej od jej zabudowań, oddzielonych polami z niskimi wówczas zbożami. Podana przyczyna niezauważenia jakichkolwiek prac na przedmiotowych działkach, wynikająca z przebywania u córki, nie pokrywa się z terminem wykonywania prac przez pracowników Spółdzielni na przedmiotowych działkach. Burmistrz opisał w uzasadnieniu decyzji sposób wyliczenia kary za usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie drzewa. Od opisanej decyzji odwołanie wniosła Spółdzielnia, zastępowania przez zawodowego pełnomocnika, domagając się uchylenia decyzji Burmistrza i umorzenia postępowania w całości, względnie uchylenia decyzji Burmistrza i przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Pełnomocnik zarzuciła naruszenie przepisów art. 88 ust. 1 pkt 2-3 u.o.p., a przede wszystkim brak wykazania, że to Spółdzielnia dokonała wycięcia i zniszczenia drzew lub też zleciła ich wycięcie i zniszczenie. Nadto zarzuciła naruszenie szeregu przepisów procedury administracyjnej , w tym szczególnie art. 7-8, art. 10, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80, art. 82 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm., dalej kpa) oraz błędne pouczenie zawarte pkt 3 decyzji w odnośnie odroczenia wymierzenia kary za zniszczenie wiązu szypułkowego. Kara została wymierzona, ale zgodnie z przepisami organ odracza płatność kary. Postanowieniem z dnia [...] marca 2014 r. Minister Administracji i Cyfryzacji wyznaczył Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] do załatwienia sprawy dotyczącej odwołania złożonego przez Spółdzielnię. Minister wskazał, że postanowieniami z dnia [...] lutego 2014 r. i [...] marca 2014 r. wyłączono członków Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] i nie jest możliwe powołanie składu orzekającego, wymaganego przepisami prawa. Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], wskazując na art. 138 § 2 kpa, uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. SKO oceniło, że analiza materiału dowodowego w tym opinii biegłego, nie pozwala na podzielenie stanowiska prezentowanego przez organ I instancji, że usunięcie wszystkich spornych drzew miało miejsce na przełomie marca i kwietnia 2012 r., a co za tym idzie zostało dokonane w toku prac porządkowych prowadzonych przez pracowników Spółdzielni. Jak wynika z opinii dendrologicznej w związku z wykarczowaniem pni (za wyjątkiem wiązu szypułkowego) analizę przeprowadzono na materiale fotograficznym sporządzonym w dniu [...] kwietnia 2012r. Wątpliwości budzą m.in. ustalenia odnośnie pnia drzewa klonu jesionolistnego, dla którego organ w toku oględzin dokonał pomiaru najmniejszej średnicy – 80 cm, a która przez biegłego została skorygowana do 67 cm. Mianowicie w opisie ekspertyzy podano, że pień ma zabarwienie jasnożółtawe (niewidoczne na fotografii). Na załączonym materiale zdjęciowym pień ten ma kolor ciemnoszary, co może świadczyć o wycięciu drzewa znacznie wcześniej, niż na przełomie marca i kwietnia 2012 r. Podobne wątpliwości można też mieć do pnia drzewa wierzby o średnicy 20 cm - w opinii podano, że jest to drewno o zabarwieniu jasnożółtawym, o twardzieli z lekkim odcieniem różowawym, czerwonobrunatnym lub brunatnym, natomiast na fotografii pień tego drzewa ma kolor zdecydowanie ciemnoszary. Opisane wątpliwości wymagają dodatkowego wyjaśnienia, gdyż organ w zaskarżonej decyzji stwierdził, że o wycięciu drzew, niedawno przed oględzinami w dniu 18 kwietnia 2012 r., świadczy intensywny kolor pni oraz brak zaschnięć. W ocenie Kolegium możliwość usunięcia ww. drzew przed 2012 r. potwierdza też opinia dendrologiczna dotycząca pozostawionego na gruncie silnie przyciętego wiązu szypułkowego. Jak wynika z przedłożonej opinii (tabela na str.7) przycięte drzewo było wielopniowe, z czego przed 2012 r. usunięto część pędów, a następnie wiosną 2012 r. pozostałe pędy. Biegły, z przyczyn od niego niezależnych, nie mógł samodzielnie dokonać oceny wieku ściętych drzew, ani zmierzyć najmniejszego promienia i oceniając wiek oraz gatunek usuniętych drzew oparł się na protokole z [...] kwietnia 2012 r. i materiale zdjęciowym. Zgodnie z art. 89 ust. 3 u.o.p. podstawę ustalenia wysokości kary za usuniecie drzew bez zezwolenia winny stanowić pomiary obwodu pnia drzewa na wysokości 130 cm, a jeżeli ustalenie obwodu zniszczonego lub usuniętego bez zezwolenia drzewa nie jest możliwe, z powodu braku kłody, obwód do wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej ustala się przyjmując najmniejszy promień i pomniejszając wyliczony obwód o 10 %. W oparciu o przedłożoną dokumentację zdjęciową dokonano korekty pomiarów określając najmniejszy promień na podstawie najmniejszej średnicy i wyliczono obwód drzew pomniejszony o 10 %, W opinii nie wskazano jednak w jaki sposób i przy użyciu jakich narzędzi wykonano te pomiary. Stosownie do art. 83 ust.6 pkt 4 u.o.p. zezwolenie na usuniecie drzew nie jest wymagane, gdy wiek drzewa nie przekracza 10 lat. Wiek usuniętych drzew oszacowano na podstawie tabeli wiekowej drzew opracowanej przez prof. dr Longina Majdeckiego. W przedłożonej opinii nie wyjaśniono jednak jaka jest granica błędu przy zastosowaniu tej metody i nie przedstawiono sposobu odczytu wieku drzew z załączonej tabeli. Ustalenie, czy wszystkie usunięte drzewa osiągnęły wiek powyżej 10 lat, w przypadku wymierzania administracyjnej kary pieniężnej, jest niezwykle istotne. Kolegium wskazało, że w przypadku jednej wierzby kruchej wiek odczytany z tabeli to 12 lat. Mając na uwadze, że granica wieku drzew powodująca konieczność uzyskania pozwolenia wynosi 10 lat, to w przypadku tego drzewa należało szczególnie wyjaśnić, jaka może być różnica między rzeczywistym wiekiem drzewa, a odczytanym z tabeli. Kolegium oceniło, że okoliczność, że prezes Spółdzielni wiedział o dokonaniu wycinki i się na nią godził, winna zostać ustalona na podstawie materiału dowodowego. Organ administracji publicznej, orzekając wobec właściciela nieruchomości, karę za usunięcie i zniszczenie drzew bez wymaganego zezwolenia powinien wykazać i udowodnić, że właściciel nieruchomości co najmniej wiedział o usuwaniu drzew z jego nieruchomości i na takie działanie się godził. Jeżeli bowiem drzewa usunęła osoba trzecia, bez zgody i wiedzy właściciela, to właściciel nieruchomości nie ponosi odpowiedzialności przewidzianej w art. 88 ust. 1 pkt 2 u.o.p. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu Spółdzielnia zaskarżyła opisaną decyzję w części w jakiej SKO dokonało przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Pełnomocnik Spółdzielni wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim SKO przekazało sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji, poprzez umorzenie postępowania w całości w pierwszej instancji. Nadto wniosła o zasądzenie od organu administracji na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów pomocy prawnej i zastępstwa procesowego. Uzasadniając swe stanowisko pełnomocnik napisała, że SKO wprawdzie wnikliwie przeanalizowało podstawy procesowe oraz treść wydanej decyzji, lecz w sposób niewłaściwy uznało, że wytknięte uchybienia nadają się do naprawy w ramach postępowania przed organem I instancji, które miałoby zostać przeprowadzone po raz trzeci z rzędu. W przekonaniu Spółdzielni, wielokrotnie zresztą podkreślanym, mankamenty dotychczasowych postępowań, w tym zastosowanych przez organ I instancji procedur w kwietniu 2012 r. świadczą o tym, że braki te są nieusuwalne i nienaprawialne, a kolejne fazy postępowania oraz szereg wskazówek, które organ I instancji otrzymuje od organów odwoławczych, nie mogą doprowadzić do na sanacji uprzednio popełnionych błędów, które strona podnosiła, kwestionowała i co do których czyniła uprzednio zarzuty oraz je nadal podtrzymuje. Wysokie i nieuzasadnione społeczne koszty kontynuowania postępowania administracyjnego winny stanowić dostateczny hamulec dla jej zakończenia, celem zachowania koniecznego autorytetu organów administracji samorządowej. W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 3 lutego 2015 r. pełnomocnik Spółdzielni wnosiła i wywodziła jak w skardze oceniając, że organ II instancji winien był uchylić decyzję organu I instancji i umorzyć postępowanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna, wobec czego podlega oddaleniu. Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) w związku z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego, uchylająca w całości decyzję Burmistrza o nałożeniu na Spółdzielnię kary pieniężnej za usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie drzewa, i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W przekonaniu Sądu zaskarżona decyzja nie narusza przepisów obowiązującego prawa; przeciwnie, Sąd podziela wnioski Kolegium oraz zwraca uwagę na kwestie przez Kolegium pominięte. Na tym etapie postępowania co najmniej przedwczesna jest ocena zasadności jego umorzenia. Podstawę prawną kontrolowanego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 138 § 2 kpa, w myśl którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy wybierając odstępstwo od zasady wydania decyzji merytorycznej przewidzianej w art. 138 § 1 kpa musi się kierować nie tylko stwierdzeniem istnienia przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 kpa, ale też wyjaśnić, dlaczego na tle stanu konkretnej sprawy nie było zasadne rozstrzygnięcie merytoryczne (na podstawie art. 138 § 1 kpa) przy uwzględnieniu zebranego w sprawie materiału dowodowego i wynikających chociażby z art. 136 k.p.a. możliwości uzupełnienia tego materiału (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 marca 2014 r. sygn. akt VIII SA/Wa 1136/13; dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem - http://orzeczenia.nsa.gov.pl; dalej jako CBOSA). Uchylenie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalne z tego powodu, że organ I instancji nie ustalił poprawnie stanu faktycznego sprawy. W takiej sytuacji organ odwoławczy ma ustawowy nakaz uchylenia decyzji pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Zatem w sprawach, w których organ I instancji nie wyjaśnił stanu faktycznego sprawy, nie ma innej możliwości orzekania jak stosowanie art. 138 § 2 k.p.a., a wtedy zawsze musi nastąpić przekazanie sprawy do organu niższej instancji. W przypadku wad postępowania wyjaśniającego nie ma prawnej możliwości orzekania na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1952/12; CBOSA). Analizując zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy w kontekście obowiązujących przepisów prawa i poczynionych wyżej uwag, Sąd w pełni podziela argumentację SKO. Nie znajduje dostatecznego oparcia w przedstawionym Sądowi materiale dowodowym teza, że usunięcie wszystkich spornych drzew, miało miejsce na przełomie marca i kwietnia 2012 r., a co za tym idzie, że miało zostać dokonane w toku prac porządkowych prowadzonych przez pracowników Spółdzielni. Sąd podziela wątpliwości dotyczące zabarwienia pni. Przy zdjęciu klonu jesionolistnego o średnicy 80 cm (k. 181) biegły napisał "drewno o zabarwieniu jasnożółtawym (niewidocznym na zdjęciu)". Pozostawił jednak tę okoliczność bez komentarza, a przecież nie dysponował, wydając opinię, innym materiałem dowodowym odnośnie tegoż drzewa niż właśnie to zdjęcie (k. 13). Podobne wątpliwości pojawiają się co do pnia drzewa wierzby o średnicy 20 cm - w opinii podano, że jest to drewno jest o zabarwieniu jasnożółtawym, o twardzieli z lekkim odcieniem różowawym, czerwonobrunatnym lub brunatnym, podczas gdy na fotografii pień tego drzewa ma kolor ciemnoszary (k. 180). Identyczny opis co do kolorystyki znajduje się na k. 179 – tu jednak opis odpowiada kolorystyce widocznej na zdjęciu. Kontrast pomiędzy tymi dwoma pniami doskonale ujawnia się na k. 7 akt – kolorystyka tych pni jest ewidentnie odmienna, zaś jej opis w opinii - identyczny. Sąd podziela zatem stanowisko Kolegium, że opisane wątpliwości wymagają dodatkowego wyjaśnienia, skoro Burmistrz stwierdził, że o wycięciu drzew, niedawno przed oględzinami w dniu [...] kwietnia 2012 r., świadczy intensywny kolor pni oraz brak zaschnięć. Istnieje wątpliwość czy wśród drzew, za usunięcie których naliczono karę, znajdować się mogły drzewa usunięte (znacznie) wcześniej. Burmistrz powinien odnieść do tej kwestii w stosownej ocenie, czego zaniedbał. Ustalenia faktyczne winny być jednoznaczne w każdym przypadku, istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, inaczej nie korzystają z waloru prawidłowo dokonanych. Sąd podziela także stanowisko Kolegium, że możliwość usunięcia drzew przed 2012 r. potwierdza opinia dendrologiczna w części dotyczącej wiązu szypułkowego, silnie przyciętego. Jak wynika z przedłożonej opinii (tabela, k. 173) przycięte drzewo było wielopniowe, z czego przed 2012 r. usunięto część pędów, a następnie wiosną 2012 r. pozostałe pędy. Zgodnie z art. 89 ust. 3 u.o.p. jeżeli ustalenie obwodu zniszczonego lub usuniętego bez zezwolenia drzewa jest niemożliwe, z powodu braku kłody, obwód do wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej ustala się, przyjmując najmniejszy promień pnia i pomniejszając wyliczony obwód o 10 %. Ustalając wiek usuniętych drzew, autor opinii dendrologicznej dysponował tylko fotografiami i w oparciu o przedłożoną dokumentację zdjęciową dokonał korekty pomiarów, określając najmniejszy promień na podstawie najmniejszej średnicy i wyliczając obwód drzew pomniejszony o 10 %. W opinii nie wskazano jednak w jaki sposób i przy użyciu jakich narzędzi wykonano te pomiary. Burmistrz, z naruszeniem art. 77 § 1 i art. 80 kpa, zaakceptował tak sformułowane wnioski biegłego. Sąd podziela i to stanowisko Kolegium, że w opinii nie wyjaśniono jaka jest granica błędu przy szacowaniu wieku usuniętych drzew i nie przedstawiono sposobu odczytu wieku drzew z załączonej tabeli. Tymczasem ustalenie, czy wszystkie usunięte drzewa osiągnęły wiek powyżej 10 lat, w przypadku wymierzania administracyjnej kary pieniężnej, jest niezwykle istotne, zgodnie bowiem z art. 83 ust. 6 pkt 4 u.o.p. zezwolenie na usuniecie drzew nie jest wymagane, gdy wiek drzewa nie przekracza 10 lat. W przypadku wierzby kruchej wiek odczytany z tabeli to 12 lat. Mając na uwadze, że granica wieku drzew powodująca konieczność uzyskania pozwolenia wynosi 10 lat, Sąd podziela ocenę Kolegium o braku pewności co do poczynionych ustaleń. W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, wykazany został fakt wycięcia i zniszczenie drzew bez zgody na wycinkę oraz fakt usunięcia karp pomiędzy oględzinami terenu. Spór dotyczy ustalenia kiedy, przez kogo i w jakich okolicznościach drzewa zostały wycięte. Sąd nie podziela wątpliwości Spółdzielni wyrażonych w odwołaniu (k. 216), co do tego, że dokumentacja fotograficzna z pierwszych oględzin mogła być wykonana w innym miejscu i innym czasie. Sformułowanie takiego zarzutu przez Spółdzielnię oznaczałoby de facto zarzut sfałszowania dowodów przez pracowników Wydziału [...] i złożenia przez nich nieprawdziwego oświadczenia (k. k. 157). Sąd podziela ocenę prawną Kolegium, że organ administracji publicznej, orzekając wobec właściciela nieruchomości, karę za usunięcie i zniszczenie drzew bez wymaganego zezwolenia powinien wykazać i udowodnić, że właściciel nieruchomości co najmniej wiedział o usuwaniu drzew z jego nieruchomości i na takie działanie się godził. Jeżeli bowiem drzewa usunęła osoba trzecia, bez zgody i wiedzy właściciela, to właściciel nieruchomości nie ponosi odpowiedzialności przewidzianej w art. 88 ust. 1 pkt 2 u.o.p. Jak wskazał NSA w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2011 r., sygn. akt II OSK 568/10 (Lex nr 1080362), posiadacz nieruchomości, z której usunięto bez zezwolenia drzewo lub krzew, podlega odpowiedzialności na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 u.o.p. tylko wtedy, gdy to on osobiście dokonał bezprawnego usunięcia drzewa (krzewu) lub gdy zlecił wykonanie tej czynności innej osobie, bądź taką czynność innej osoby akceptował. Odpowiedzialność posiadacza nieruchomości jest wyłączona wówczas, gdy usunięcie drzewa lub krzewu nastąpiło bez jego wiedzy i zgody. W związku z ww. poglądem, mając na względzie, że Burmistrz wywiódł odpowiedzialność Spółdzielni przede wszystkim z zeznań Zawiadamiającego, uznając przy tym, że zeznania pozostałych osób nie są wiarygodne, Sąd krytycznie ocenia, że organy administracji nie wyjaśniły wszystkich kwestii związanych z osobą Zawiadamiającego. W aktach organu I instancji znajduje się informacja, że Zawiadamiający został wykluczony z członkostwa Spółdzielni w dniu [...] grudnia 2010 r. i od tego czasu nęka Spółdzielnię ciągłymi oskarżeniami (k. 29). Natomiast w aktach SKO załączonych do sprawy, znajduje się kserokopia nieprawomocnego wyroku Sądu Rejonowego [...]. Sąd Rejonowy umorzył postępowanie wobec Zawiadamiającego, oskarżonego o to, że w okresie od marca 2011 r. do grudnia 2011 r., dokładnych dat nie ustalono, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, co najmniej dziesięciokrotnie kierował groźby bezprawne pozbawienia życia pod adresem między innymi prezesa Spółdzielni, tj. o przestępstwo z art. 190 § 1 kk w związku z art. 12 kk; sąd umarzając postępowanie orzekł wobec Zawiadamiającego, tytułem środka zabezpieczającego, umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym, co wskazuje na wyłączenie poczytalności. Sąd nie podziela w takiej sytuacji pewności organu I instancji co do zdolności postrzegania przez Zawiadamiającego faktów istotnych dla prowadzonego postępowania, skoro tylko zeznania Zawiadamiającego obciążają Spółdzielnię, a zeznania pozostałych świadków zostały ocenione negatywnie. Nadto nie ustalono, czy ww. wyrok stał się prawomocny. Zaznaczyć trzeba, że przedmiotowe działki są terenem nieogrodzonym, poza obszarem zabudowanym (k. 20-22, 23) i łatwo dostępnym, skoro stały się "dzikim" wysypiskiem śmieci Jako istotne uchybienie art. 77 § 1 kpa Sąd ocenia zaniechanie jednoznacznego ustalenia wszystkich pracowników Spółdzielni, którzy brali udział w porządkowaniu przedmiotowego terenu. Nie wiadomo jednoznacznie, czy teren porządkowali tylko L. (L.) W. i Z. D., co zdaje się wynikać z protokołów przesłuchań obu tych świadków (k. 46, 48), czy jednak osób porządkujących teren było więcej. Zawiadamiający stwierdził, że widział 4-5 osób (k. 31); również rodzaj usuwanych wówczas odpadów, wskazanych przez obu przesłuchanych pracowników Spółdzielni: części samochodowe, tapczany, telewizory i gruz "w ilości ok. 3 przyczep" pozwala sądzić, że osób wówczas pracujących na przedmiotowej działce – mogło być więcej. Podczas rozprawy dnia [...].03.2013 r. Z. D. wskazał jako współwykonawcę prac pana L. (k. 151). Jednoznaczne ustalenie liczby osób które porządkowały wówczas teren oraz przeprowadzenie dowodu z zeznań tych świadków powinno być jedną z pierwszych czynności organu I instancji w sprawie. Burmistrz wydał decyzję w sprawie nie dokonawszy wszystkich istotnych dla sprawy ustaleń faktycznych. Odnosząc się do żądań skargi Sąd ocenia je jako co najmniej przedwczesne, skoro nie zostały ustalone wszystkie okoliczności faktyczne sprawy, a nie ma wątpliwości, że na terenie należącym do Spółdzielni zostały wycięte drzewa i to bez stosownego zezwolenia. Kolejne prowadzenie postępowania przez organ I instancji i związane z tym koszty, także społeczne, nie mogą być same w sobie argumentem na rzecz zakończenia postępowania. Wyrokiem z dnia 1 lipca 2014 r., SK 6/12 (Dz. U. z 2014 r. poz. 426) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 u.o.p. przez to, że przewidują obowiązek nałożenia przez właściwy organ samorządu terytorialnego administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia lub zniszczenie przez posiadacza nieruchomości drzewa lub krzewu, w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, są niezgodne z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał nadto odroczył utratę mocy obowiązującej art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 u.o.p. o 18 miesięcy. Po wydaniu zaskarżonej decyzji powstała więc taka sytuacja prawna, w której organ I instancji będzie podlegał przepisom obowiązującym, acz niekonstytucyjnym. W związku z tym organ administracji powinien zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, z uwzględnieniem zasad kpa i uwag Sądu. Jeżeli w ocenie organu zebrany i rozpatrzony materiał dowodowy nie pozwoli na nałożenie na Spółdzielnię administracyjnej kary pieniężnej, to organ administracji wyda stosowną decyzję. Jeżeli natomiast zebrany i rozpatrzony materiał dowodowy pozwoli, w ocenie organu, na nałożenie na Spółdzielnię administracyjnej kary pieniężnej, to organ administracji poczeka na uchwalenie nowych przepisów w miejsce art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 u.o.p. Jeżeli takie przepisy zostaną uchwalone, to orzeknie na ich podstawie, oczywiście z uwzględnieniem norm intertemporalnych. Jeżeli nowe przepisy w okresie 18 miesięcy od 14 lipca 2014 r. nie zostaną uchwalone organ administracji orzeknie w oparciu o stan prawny ukształtowany wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 1 lipca 2014 r., co będzie polegało na umorzeniu postępowania, gdyż w takim przypadku brak będzie przepisów stanowiących podstawę wymierzenia w drodze decyzji administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.