II GSK 2313/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant Agata Skorupska po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. sp. k. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 lutego 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 1509/14 w sprawie ze skargi B. Spółki z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2013 r., nr [...] w przedmiocie unieważnienia w części prawa ochronnego znaku towarowego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od B. Spółki z o.o. z siedzibą w C. na rzecz A. sp. k. w W. 950 (dziewięćset pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 9 lutego 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 1509/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia w części prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "200", uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 9 marca 2009 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek A. Sp. k. z siedzibą w W. o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "200" o numerze [...] w zakresie czasopism i broszur krzyżówkowych, czasopism – tytułów czasopism z krzyżówkami oraz książek z krzyżówkami, udzielony decyzją Urzędu Patentowego RP z dnia [...] marca 2006 r. na rzecz B. Sp. z o.o. z pierwszeństwem od dnia [...] marca 2003 r. dla oznaczania następujących towarów ujętych w klasie 16: czasopisma, czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, ulotki, kalendarze, plakaty, zeszyty. Wnioskodawca zarzucił, że znak nie ma konkretnej zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. Nr 49, poz. 508 ze zm., zwanej dalej "p.w.p."), bowiem liczba 200 jest oznaczeniem informacyjnym i może informować np. o liczbie zadań krzyżówkowych lub szaradziarskich, natomiast grafika spornego oznaczenia jest uboga i ma podrzędne znaczenie w stosunku do dominującej wizualnie liczby 200. Ostatecznie w piśmie z dnia [...] lutego 2013 r. wnioskodawca wniósł o unieważnienie spornego prawa ochronnego dla następujących towarów w klasie 16: czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma i broszury zawierające krzyżówki, czasopisma i broszury szaradziarskie, czasopisma i broszury zawierające szarady, książeczki krzyżówkowe, książeczki zawierające krzyżówki, książeczki szaradziarskie, książeczki zawierające szarady. W odpowiedzi uprawniona w piśmie z dnia [...] marca 2013 r. powołała się na doktrynę, orzecznictwo oraz praktykę Urzędu Patentowego RP i Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM) stwierdzając, że oznaczenia składające się z cyfr posiadają zdolność odróżniającą w stosunku do czasopism. Jej zdaniem, wobec uznania przez Urząd Patentowy RP wtórnej zdolności odróżniającej znaku "200 Panoramicznych" [...], istnieje ona również w przypadku spornego oznaczenia "200". Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] września 2013 r. unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "200" dla następujących towarów w klasie 16: czasopisma krzyżówkowe, broszury krzyżówkowe, czasopisma zawierające krzyżówki, broszury zawierające krzyżówki, czasopisma szaradziarskie, broszury szaradziarskie, czasopisma zawierające szarady, broszury zawierające szarady, książeczki krzyżówkowe, książeczki zawierające krzyżówki, książeczki szaradziarskie, książeczki zawierające szarady. Organ przywołał treść art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., zgodnie z którym nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających oraz art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., który stanowi, że z zastrzeżeniem art. 130 nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Zdaniem organu, osoba kupująca czasopismo, broszurę lub książeczkę oznaczoną spornym znakiem towarowym "200" potraktuje tę liczbę jako informację o liczbie zawartych w nich krzyżówek lub szarad. Znamion odróżniających nie można przypisać również formie graficznej spornego znaku towarowego, która sprowadza się jedynie do zapisu liczby 200 umieszczonej wewnątrz prostokątnej ramki o czarnych konturach. Kolorystyka spornego znaku pozbawiona jest charakteru odróżniającego. Podkreśla ona czytelność liczby 200, która niesie jednoznaczny i wyraźny przekaz dotyczący liczby krzyżówek lub szarad w danym egzemplarzu wydawnictwa. Organ uznał za nieuzasadnione stanowisko uprawnionej dotyczące wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku, która miałaby wynikać z tego, że stanowi on dominujący element znaku towarowego "200 Panoramicznych". Organ podkreślił, że uprawniona nie przedstawiła żadnych dowodów na obecność spornego znaku "200" na rynku. Natomiast używanie przez uprawnioną w obrocie gospodarczym znaku towarowego "200 Panoramicznych" nie dowodzi nabycia wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego. B. Sp. z o.o. wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, podnosząc m.in., że istniały wszystkie przesłanki do uznania, iż sporny znak był używany w obrocie i nabył wtórną zdolność odróżniającą. Wyrokiem z dnia 9 lutego 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", uchylił zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji zgodził się z organem, że sporny znak towarowy "200" nie ma dostatecznych znamion odróżniających, bowiem składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania liczby krzyżówek, bądź szarad zawartych w publikacjach takich jak czasopisma, broszury bądź książeczki. Również szata graficzna znaku, nie nadaje spornemu znakowi charakteru odróżniającego. Zdaniem Sądu I instancji, organ dopuścił się jednak mającego istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia art. 169 ust. 1 pkt 1 i 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p., gdyż dokonał wadliwej wykładni pojęcia używania znaku towarowego, która sprzeczna jest z aktualną wykładnią prawa wspólnotowego a przede wszystkim z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE. Bezpośrednią konsekwencją wadliwej wykładni przepisów prawa materialnego było to, że organ nie wyjaśnił również wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonał nieprawidłowej (niepełnej) oceny przesłanek koniecznych przy ustaleniu podstaw do stwierdzenia nabycia przez znak wtórnej zdolności odróżniającej, co dodatkowo świadczy o naruszeniu także przepisów postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. Sąd I instancji stwierdził następnie, że jedyną aktualną wykładnię pojęcia rzeczywistego używania znaku Trybunał Sprawiedliwości UE wyraził m.in. w zignorowanych przez organ wyrokach wydanych w sprawie HaVE A BREaK (wyrok z 7 lipca 2005 r. C – 353/03) oraz w sprawie Cristal (wyrok z dnia 8 grudnia 2005 r., T – 29/04). Z kolei w wyrokach w sprawach PROTI (wyrok z dnia 25 października 2012 r., C-533/11), LEVI’S (wyrok z dnia 18 kwietnia 2013 r. C – 12/12, a także Specsavers (wyrok z dnia 18 lipca 2013 r., C-252/12) Trybunał stwierdził, że dodawanie do znaku dodatkowych elementów lub też używanie znaku w połączeniu z innym zarejestrowanym znakiem towarowym lub jako część złożonego znaku towarowego, także zarejestrowanego nie stanowią same z siebie przeszkody do stwierdzenia jego rzeczywistego używania. Uczestnik postępowania – A. Sp. k. złożyła od wyroku WSA w Warszawie z dnia 9 lutego 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 1509/14 skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie skargi, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania. Uczestnik postępowania zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego tj.: a) art. 169 ust. 1 pkt 1 i art. 169 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 130 oraz art. 120 ust. 1 p.w.p., poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że znak towarowy może nabyć wtórną zdolność odróżniającą w następstwie używania innego zarejestrowanego znaku towarowego, nie uwzględniając wszystkich przesłanek związanych z nabyciem wtórnej zdolności odróżniającej, a w szczególności z pominięciem wymogu postrzegania znaku towarowego przez zainteresowany krąg odbiorców jako wskazanie pochodzenia danego towaru od konkretnego przedsiębiorstwa oraz pominięciem okoliczności, że różnice między postacią, w jakiej znak jest zarejestrowany a postacią w jakiej jest używany, nie mogą zmieniać charakteru odróżniającego tego znaku w zarejestrowanej postaci, a tym samym zastosowanie przez uznanie, że przedmiotowy znak towarowy słowno-graficzny "200" nieużywany w obrocie mógł nabyć wtórną zdolność odróżniającą na skutek używania znaku słowno-graficznego "200 Panoramicznych" [...], b) art. 169 ust. 1 pkt 1 i art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. w zw. z art. 130 oraz 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że opisowy cyfrowy znak towarowy może nabyć wtórną zdolność odróżniającą poprzez jego używanie w ramach innego opisowego, cyfrowego znaku towarowego, podczas gdy znak posiada wyłącznie informacyjny charakter w stosunku do towarów nim opatrywanych i pełni taką funkcję w znaku, z którego wywodzi wtórną zdolność odróżniającą, c) art. 169 ust. 1 pkt 1 i art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie w niniejszej sprawie w wyniku uznania, że organ dokonał wykładni pojęcia "używania znaku towarowego" w sposób niezgodny z aktualną wykładnią prawa wspólnotowego, a przede wszystkim z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, d) art. 130 p.w.p. w zw. z art. 120 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez przyjęcie, że sporny znak "200" nabył wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania znaku "200 Panoramicznych" [...] mimo przyjęcia, że sporny znak pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w stosunku do towarów nim opatrywanych i nie spełnia podstawowej funkcji znaku tj. charakteru odróżniającego pochodzenie towarów nim oznaczonych z danego źródła od towarów tego samego rodzaju mających inne pochodzenie. Ponadto strona postawiła zarzut naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 130 p.w.p. i art. 120 p.w.p. oraz art. 129 ust. 1 pkt 2) p.w.p. i uznaniu, że sporny znak nabył wtórną zdolność odróżniającą w sytuacji nieprzedstawienia przez uprawnionego dowodów wskazujących na używanie w obrocie spornego znaku "200" i fakt rozpoznawania towarów nim opatrywanych przez krąg odbiorców, do których jest kierowany, jako pochodzących od przedsiębiorstwa uprawnionego jak również posiadania tego charakteru w wyniku używania spornego znaku w ramach znaku "200 Panoramicznych" [...], b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 130 zdanie drugie p.w.p. i uznaniu, że sporny znak nabył wtórną zdolność odróżniającą, podczas gdy Sąd nie dokonał oceny, w którym okresie rzekomego używania spornego znaku - przed czy po zgłoszeniu wniosku do rejestracji - nabył on wtórną zdolność odróżniającą, c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. i uznaniu, że organ dokonał analizy pojęcia używania znaku towarowego w rozumieniu przepisu art. 169 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. w sposób sprzeczny z wykładnią pojęcia rzeczywistego używania znaku dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości UE, podczas gdy dokładna analiza wskazanych przez Sąd orzeczeń wskazuje na odmienny stan rzeczy, d) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i uznaniu, że organ dopuścił się naruszenia art. 7, 8, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. z powodu uznania, że sporny znak towarowy "200" nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej, e) art. 141 § 4 w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez brak dokonania przez Sąd oceny w zakresie związku przyczynowego pomiędzy stwierdzonym przez Sąd naruszeniem prawa materialnego, tj. art. 169 ust. 1 pkt 1 i art. 169 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 130 p.w.p. a treścią rozstrzygnięcia zawartą w decyzji organu i wykazania, że gdyby tego związku nie było, to treść rozstrzygnięcia byłaby inna, co skutkowało sporządzeniem uzasadnienia wyroku w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny, f) art. 141 § 4 w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak dokonania przez Sąd oceny, czy między stwierdzonym przez niego naruszeniem art. 7, 8, 77 § 1, 107 § 3 k.p.a. a treścią rozstrzygnięcia zawartą w decyzji organu istnieje związek przyczynowy powodujący, że gdyby tego związku nie było, to treść rozstrzygnięcia byłaby inna i w związku z tym przez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny, g) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie pisemnych motywów wyroku w sposób nieodpowiadający warunkom formalnym tj. przez brak wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia w części dotyczącej zasądzenia na rzecz strony postępowania kwoty 1617 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej uczestnik postępowania przywołał orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące innych znaków towarowych, do których uprawniona jest B. Sp. z o.o. i podkreślił, że organ nie ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że znak towarowy "200" nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej wskutek używania znaku "200 Panoramicznych", lecz uzasadnił również, dlaczego jej nie mógł nabyć. Organ podniósł bowiem, że nabywca towarów oznaczonych spornym znakiem nie skojarzy ich z uprawnionym, lecz odbierze przedmiotowe oznaczenie jako informację o ilości krzyżówek lub szarad zawartych w danym egzemplarzu wydawnictwa. Zdaniem strony skarżącej kasacyjnie, wtórna zdolność odróżniająca może być nabyta w wyniku wykorzystywania znaku zarejestrowanego w innym znaku towarowym, lecz wyłącznie w sytuacji, gdy na podstawie tego znaku wykorzystywanego w innym towar był rozpoznawany przez przeciętnego konsumenta jako pochodzący od konkretnego producenta. Jednakże w przypadku znaku "200 Panoramicznych" ten warunek nie jest spełniony, gdyż charakter odróżniający znaku "200 Panoramicznych" nie jest na tyle silny, aby możliwe było jego przeniesienie na znak "200". Strona podkreśliła, że, wbrew twierdzeniom Sądu I instancji, organ dokonał prawidłowej wykładni pojęcia "używania znaku towarowego" zgodnie z wykładnią i orzecznictwem unijnym. Przeprowadził w sposób wszechstronny postępowanie dowodowe na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego. Przedstawił pełną argumentację na poparcie swojego stanowiska. W sposób szczegółowy dokonał opisu spornego znaku towarowego, przedstawił analizę zastosowanych przepisów i uwzględnionego orzecznictwa zarówno krajowego, jak i unijnego, a zwłaszcza dotyczącego cyfrowych znaków towarowych uprawnionego. W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca – B. Sp. z o.o. wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Podstawą prawną wniosku skarżącej kasacyjnie spółki o unieważnienie w części prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "200" był art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 p.w.p., w myśl którego, nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających, przy czym - z zastrzeżeniem art. 130 - nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Z kolei art. 130 zd. drugie p.w.p. stanowi, że odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczą w istocie zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, który uznając z jednej strony, że zakwestionowany znak towarowy słowno-graficzny "200" nie ma dostatecznych znamion odróżniających, służąc w obrocie do wskazania liczby krzyżówek bądź szarad zawartych w publikacjach, a jego szata graficzna również nie nadaje mu charakteru odróżniającego, z drugiej strony przyjął, że znak ten mógł nabyć wtórną zdolność odróżniającą z uwagi na jego używanie jako część składowa znaku towarowego "200 Panoramicznych". Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, organ w zaskarżonej decyzji nie wziął pod uwagę wykładni pojęcia rzeczywistego używania znaku wynikającej z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Z powyższym stanowiskiem Sądu I instancji nie można się zgodzić. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że aby uznać, iż znak towarowy posiada zdolność odróżniającą, niezależnie od tego, czy taką zdolność odróżniającą posiada od początku (pierwotna zdolność odróżniająca) czy też nabył ją dopiero na skutek jego używania (wtórna zdolność odróżniająca), znak musi wykazać się przynależnymi tylko jemu, szczególnymi cechami, które pozwolą nabywcom odróżnić towar nim oznaczony, jako pochodzący z określonego źródła, od innych towarów tego samego rodzaju mających inne pochodzenie. Jak wynika z art. 129 ust. 2 p.w.p., niektóre oznaczenia będą pozbawione co do zasady zdolności odróżniającej ze względu na ich treść - przekaz, jaki niosą. Nie można udzielić ochrony oznaczeniu, jeżeli oznaczenie wykazuje wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z przypisanymi mu towarami lub usługami, taki, który może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców "natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech" (por. wyroki Sądu Pierwszej Instancji z dnia 19 listopada 2009 r. ze spraw połączonych T-64/07 - T-66/07 oraz w sprawach połączonych T-200/07 - 202/07). Jak podkreśla się w orzecznictwie ETS, celem zakazu rejestracji opisowych oznaczeń jest uniemożliwienie rejestracji jako znaków towarowych, takich oznaczeń, które jako że nie różnią się niczym od typowego sposobu oznaczania odpowiednich towarów, nie mogłyby spełniać funkcji odróżniającej względem przedsiębiorstwa sprzedającego, a zatem pozbawione są zdolności odróżniającej koniecznej do pełnienia funkcji znaku towarowego (por. p. 37 wyroku ETS z dnia 20 września 2001 r. C 383/99 P, sprawa znaku BABY-DRY). Jak już wspomniano, w rozpoznawanej sprawie sporna była okoliczność, czy używanie wyrażenia "200" jako elementu znaku towarowego "200 Panoramicznych" spowodowało, że wyrażenie "200" uzyskało wtórną zdolność odróżniającą. Sąd I instancji powołał się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którym znak towarowy, w następstwie używania tego znaku jako części innego zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z nim, może uzyskać charakter odróżniający w rozumieniu art. 3 ust. 3 Pierwszej Dyrektywy Rady nr 89/104 z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych. Zgodnie z art. 3 ust. 3 Dyrektywy, nie można odmówić rejestracji znaku towarowego ani stwierdzać jego nieważności zgodnie z ust. 1 lit. b), c) lub d) - tj. odpowiednio w sytuacjach gdy znak ten: pozbawiony jest jakiegokolwiek odróżniającego charakteru; składa się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług; składa się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek, które weszły do języka potocznego lub są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych - jeżeli przed datą złożenia wniosku o rejestrację i w następstwie jego używania znak ten uzyskał charakter odróżniający. Dokonanie szczegółowej analizy orzeczeń ETS, na które powoływał się Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, prowadzi jednak do wniosku, że samo używanie oznaczenia, jako części innego znaku towarowego, nie wystarcza do przyjęcia, że ta część uzyskuje wskutek takiego używania wtórną zdolność odróżniającą jako samodzielny znak towarowy. W wyroku z dnia 7 lipca 2005 r. C-353/03, ETS sformułował tezę ogólną, do której odwołuje się Sąd I instancji, że znak towarowy może uzyskać charakter odróżniający w rozumieniu art. 3 ust. 3 Dyrektywy w następstwie używania tego znaku jako części innego zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z nim. W powołanym orzeczeniu ETS stwierdził jednocześnie, że do uzyskania przez oznaczenie charakteru odróżniającego w następstwie jego używania konieczne jest rozpoznawanie przez właściwy krąg odbiorców towaru, za pomocą tego oznaczenia używanego jako znak towarowy, jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa. Trybunał podkreślił, że wyrażenie "używanie znaku" należy rozumieć jako odnoszące się wyłącznie do używania znaku w tym celu, aby właściwy krąg odbiorców rozpoznawał towar lub usługi jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa, bowiem chodzi o to, aby w następstwie używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznawał towar oznaczony wyłącznie znakiem, o którego rejestrację wniesiono jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa (por. pkt 26 i pkt 29 wyroku). Również w wyroku z dnia 18 kwietnia 2013 r. C-12/12 (sprawa Colloseum) Trybunał Sprawiedliwości potwierdził tezę przyjętą w sprawie C-353/03, że wymóg rzeczywistego używania może być spełniony poprzez używanie innego złożonego znaku towarowego. Trybunał podkreślił jednak, że konieczne jest, aby w następstwie używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznawał towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym (stanowiącym element innego złożonego znaku towarowego), o którego rejestrację wniesiono jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa. Jak wynika z powyższego, warunkiem uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej przez znak stanowiący część innego używanego znaku jest rozpoznawanie tego znaku (części) jako samodzielnego znaku towarowego, identyfikującego towary pochodzące z określonego przedsiębiorstwa. Dopiero spełnienie tego wymagania prowadzi do nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak nieużywany w obrocie jako samodzielne oznaczenie. Nie jest zatem wystarczające udokumentowanie samego faktu używania złożonego znaku towarowego Dla przypisania wtórnej zdolności odróżniającej oznaczeniu nie jest bowiem wystarczające samo wykazanie, że było ono używane jako element innego, złożonego znaku towarowego. W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji nie zbadał i nie ocenił, czy używanie oznaczenia "200" w ramach znaku towarowego słowno-graficznego "200 Panoramicznych" mogło doprowadzić do postrzegania samego oznaczenia "200" jako znaku towarowego, pozwalającego zainteresowanym odbiorcom na faktyczne rozpoznawanie towaru lub usługi pochodzącej z określonego przedsiębiorstwa. Nie ustalił także, że używanie liczby 200 w znaku "200 Panoramicznych" miało służyć identyfikacji pochodzenia towaru. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że liczba umieszczona na okładkach czasopism krzyżówkowych i szaradziarskich odnosiła się raczej do zawartości tych czasopism. Mając na uwadze powyższe, nie można stwierdzić, by został wypełniony zasadniczy warunek, przewidziany wyżej przywołanymi orzeczeniami ETS, niezbędny do uznania, że doszło do uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej przez znak "200" na skutek używania znaku "200 Panoramicznych", bowiem na żadnym etapie postępowania nie wykazano, że znak "200" był rozpoznawany, jako niosący samodzielny przekaz co do pochodzenia towaru od konkretnego przedsiębiorcy. Dodatkowo Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji zarzucił organowi naruszenie art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., art. 169 ust. 4 pkt 1 poprzez wadliwą wykładnię pojęcia używania znaku w obrocie. Tymczasem przepisy te nie były stosowane przez organ w sprawie, bowiem odnoszą się do wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy, a przedmiotem niniejszego postępowania było ustalenie czy prawo ochronne zostało przyznane z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 2 i 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Mając to wszystko na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł stosownie do art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).