II GSK 1090/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Marek Sachajko Protokolant Michał Mazur po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 884/14 w sprawie ze skargi Gminy L. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2014 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy L. na rzecz Zarządu Województwa [...] kwotę 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: WSA lub Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 884/14 oddalił skargę Gminy L. (dalej: Gmina, skarżąca lub beneficjent) na decyzję Zarządu Województwa D. (dalej: Zarząd) z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] maja 2010 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WD) zawarła z Gminą umowę o dofinansowanie projektu pn. "Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w rejonie ul. [...] - zagospodarowanie oraz utworzenie estetycznych i funkcjonalnych przestrzeni publicznych" nr [...], w której jako podmiot realizujący projekt wskazano Zarząd Gospodarki Mieszkaniowej, ul. [...]. Na podstawie tej umowy Beneficjentowi przyznano na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2.615.484,93 zł stanowiącej nie więcej niż 70,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 3.736.407,04 zł. W dniu [...] grudnia 2010 r. strony podpisały aneks do umowy nr [...] zmieniający kwotę dofinansowania na 2.401.904,15 zł oraz kwotę wydatków kwalifikowalnych projektu na 3.431.291,64 zł. W dniu [...] grudnia 2011 r. zmieniono kwotę dofinansowania na 2.416.473,62 zł oraz kwotę wydatków kwalifikowalnych projektu na 3.452.105,17 zł. Gmina otrzymała powyższe dofinansowanie w postaci refundacji kosztów na podstawie 8 wniosków o płatność składanych w terminach od dnia [...] czerwca 2010 r. do dnia [...] lipca 2012 r. W wyniku kontroli przeprowadzonej w okresie od [...] października 2012 r. do [...] listopada 2012 r. stwierdzono uchybienia w zakresie prawidłowości udzielenia zamówień publicznych. Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...], określono Gminie kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] o nazwie: "Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w rejonie ul. [...] – zagospodarowanie oraz utworzenie i funkcjonowanie przestrzeni publicznych" realizowanego w ramach Działania 9.1 RPO WD 2007-2013. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ powołał się na wyniki przeprowadzonej kontroli, która stwierdziła m.in. uchybienia ze skutkiem finansowym w zakresie wydatków poniesionych w związku z realizacją projektu i udzielaniem czterech zamówień przeprowadzonych w trybie ustawowym. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wskazał, że aby można było mówić o wystąpieniu nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków unijnych, winny wystąpić trzy przesłanki, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25 ze zm.) – dalej: rozporządzenie nr 1083/2006. Są to: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego i szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Organ zwrócił uwagę na to, że faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym UE nie jest obligatoryjne. Do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy bowiem możliwość jego wystąpienia. Zdaniem organu beneficjent wypełnił dyspozycję powołanej regulacji. Naruszył bowiem przepisy min. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, dalej: pzp). W taki sposób nie dochowano postanowień § 12 umowy o dofinansowanie obligującego beneficjenta do prawidłowego stosowania pzp. Organ uznał, że niewłaściwie przeprowadzona procedura mogła doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. Organ I instancji powołując się na art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej uzppr) w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz § 12 pkt 14 umowy o dofinansowanie ustalił korekty finansowe w wielkościach 2%, 5% i 10% faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych. Wyniosło to w ostateczności kwotę 55 114, 44 zł wraz z odsetkami. Przy ustaleniu wysokości korekty organ I instancji powołał jako podstawę uchwałę nr [...] Zarządu (tabela 4, poz. 3, 5, 8, 24). Wskazał, że w celu ustalenia wysokości wymierzonej korekty finansowej posłużono się metodą wskaźnikową z uwagi na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru potencjalnej szkody, która mogła zostać wywołana stwierdzonym naruszeniem przepisów. Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] Zarząd po rozpatrzeniu wniosku Gminy o ponowne rozpoznanie sprawy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. WSA oddalając skargę Gminy istotą sporu w sprawie jest ocena, czy przy realizacji przedmiotowego projektu poprzez naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 pzp skutkujących powstaniem potencjalnej szkody po stronie beneficjenta zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (We nr 1083/2006, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie nałożeniem na beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania kwoty 55.114, 44 zł. WSA zaznaczył, że spór sprowadza się do oceny czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia przepisów pzp uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu dofinansowania. W ocenie WSA skarżąca w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych nie dodała zapisu "lub równoważny". WSA podkreślił, że oznaczenia równoważności nie może zastąpić użycie jakichkolwiek innych zwrotów, gdyż z przepisu art. 29 ust. 3 pzp wynika wprost, że zamawiający ma obowiązek użycia konkretnego zwrotu "lub równoważny", a nie jego zamiennika. Zapis ten musi zostać wprost przeniesiony do opisu przedmiotu zamówienia, co w sprawie nie miało miejsca. Zdaniem WSA stwierdzenie tegoż naruszenia umożliwiło ustalenie nieprawidłowości użycia nazwy producenta odnośnie chociażby (już tylko) jednego z towarów, a nie tak jak sugeruje w skardze strona skarżąca kolejno względem wszystkich towarów. Dokonując oceny zarzutu naruszenia art. 23 ust. 1 w zw. z art. 7 pzp WSA wskazał, na zamieszczenie w siwz zapisu stanowiący, że "wszystkie wymagane specyfikacją dokumenty, oświadczenia, zaświadczenia, wypis z rejestru przedsiębiorców lub zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej winien złożyć każdy z wykonawców z osobna". W ocenie WSA wymaganie to czyni iluzoryczną istotę konsorcjum. W dalszej kolejności WSA wskazał, że zamawiający w żaden sposób nie wykazał by realizacja przedmiotu zamówienia wymagała posiadania przez każdy z podmiotów, niezależnie od tego, jakie elementy zamówienia podmiot ten by realizował, wszystkich uprawnień. Oznacza to tyle, że zamawiający wymagając od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego posiadał komplet wymaganych dokumentów, oświadczeń i zaświadczeń z których wynikałoby, że zarówno wysokość posiadanych środków finansowych, jego zdolność kredytowa, wysokość ubezpieczenia OC, dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy posiadanej wiedzy i doświadczenia spełniałoby wyznaczone minimalne progi zwielokrotniałoby w przypadku wspólnego ubiegania się przez członków konsorcjum o zamówienie wymóg w postępowaniu, a tym samym naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 23 ust. 1 pzp. Sąd I instancji podniósł, że zgodnie z art. 36 ust. 5 pzp wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w siwz, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W ocenie WSA z akt sprawy nie wynika, aby zamawiający w treści siwz wskazał w jakiej części lub całości nie dopuszcza podwykonawstwa, ani również przyczyn uzasadniających ograniczenie dopuszczalności podwykonawstwa. Nie wykazał również, dlaczego i z jakich przyczyn pełnienie nadzoru archeologicznego wymagało ograniczenia podwykonawstwa. Zdaniem WSA nie sposób uznać, aby ogólna informacja, że wykonawca nie może powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcom wyczerpała dyspozycję art. 36 ust. 4 pzp. Dlatego też w tej sytuacji nie można uznać, aby żądanie zamawiającego w zakresie żądania przez niego osobistej realizacji zamówienia przez wykonawców było zasadne. W kwestii ustalenia i nakładania korekt WSA wskazał na treść art. art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr, który odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. WSA przytoczył również art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej: uofp). WSA podkreślił, że w dniu zawarcia umowy między Gminą a IZ RPOWD, to jest dnia [...] maja 2010 r. obowiązywała uchwała Nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. Korekty zostały natomiast wymierzone na podstawie Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Sąd I instancji zaznaczył, że skoro Taryfikator za kwestionowane przez stronę skarżącą naruszenia pzp w obu tych uchwałach jest jednakowy (np. 5%), to też nie sposób tylko z tej przyczyny przyjąć, aby zaskarżona decyzja winna zostać uchylona, gdyż dostrzeżone przez Sąd naruszenie nie miało istotnego wpływu na jej treść. WSA stwierdził, że w świetle dokonanych ustaleń w sprawie zachodzą wszystkie trzy uregulowane w rozporządzeniu 1083/2006 elementy nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekt. W konkluzji Sąd I instancji wskazał, że postępowanie dowodowe zostało prawidłowo przeprowadzone, uzasadnienie faktyczne zaskarżonych decyzji jest prawidłowe i zawiera bardzo szczegółowe ustalenie faktów, na których oparły się orzekające organy, a którym nie przeczy sama skarżąca, ponadto uzasadnienie prawne odnosi się do prawidłowo zastosowanych przepisów prawa. Organy wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń skarżącej. W tej sytuacji brak jest podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad ogólnych kpa wskazywanych w skardze, jak również zasad dotyczących zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sposób, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Organ w wyczerpujący sposób zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, zaskarżona decyzja zawiera ponadto wszystkie elementy przewidziane przepisami procedury administracyjnej, uzasadnienie zawiera szczegółowe wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Strona nie była również pozbawiona czynnego udziału w postępowaniu, czego dowodzą akta sprawy. Gmina zaskarżając wyrok w całości domaga się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu ewentualnie w przypadku wyłącznego uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organów obu instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżąca zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - dalej ppsa) naruszenie: I. Prawa materialnego: 1) art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wadliwego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do sporządzenia niekonkurencyjnego opisu przedmiotu zamówienia i niespełnienia przez Beneficjenta przesłanek dopuszczalności posłużenia się znakiem towarowym przy opisie przedmiotu zamówienia; 2) art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że omawiana regulacja dopuszcza wyłącznie użycie zwrotu "lub równoważny", a tym samym nie dopuszcza użycie jakichkolwiek innych zwrotów ("typu", "np."), co zdaniem Sądu skutkować miało naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i zasady równego dostępu do zamówienia; 3) art. 23 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że żądanie przez Beneficjenta od każdego z członków konsorcjum wymaganych specyfikacją dokumentów, oświadczeń i zaświadczeń, wypisu z rejestru przedsiębiorców lub zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej przeczy istocie konsorcjum oraz stwierdzeniu, że Beneficjent nie wykazał, aby realizacja przedmiotu zamówienia wymagała przez każdego z wykonawców zrzeszonych w konsorcjum posiadania wszystkich uprawnień; 4) art. 36 ust. 5 pzp w związku z § 12 umowy o dofinansowanie i rozdz. VI pkt 4 siwz poprzez jego błędną wykładnię uznającą, że cały ciężar wykazania zasadności ograniczenia podwykonawstwa spoczywa na zamawiającym oraz nieuwzględniającą obciążające zamawiającego obowiązki, wynikające z uofp oraz w konsekwencji ich niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wadliwego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do bezpodstawnego wyłączenia możliwości realizacji części przedmiotu zamówienia przez podwykonawców i jednoczesne stwierdzenie, że Beneficjent nie wykazał w treści siwz: a) w jakiej części lub całości nie dopuszcza podwykonawstwa, ani przyczyn uzasadniających ograniczenie dopuszczalności podwykonawstwa, b) dlaczego pełnienie nadzoru archeologicznego wymagało ograniczenia podwykonawstwa; 5) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 29 ust. 3 pzp, art. 23 ust. 1 pzp oraz art. 36 ust. 5 pzp przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że warunki wskazane przez Beneficjenta (opisane w pkt 1-4 skargi) stanowią nieprawidłowość, która skutkowała zaistnieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez Sąd treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organ wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej; 6) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 związanej ze (1) sporządzeniem niekonkurencjjnego opisu przedmiotu zamówienia, (2) bezpodstawnym wyłączeniem możliwości realizacji części przedmiotu zamówienia przez podwykonawców, (3) dyskryminacyjnym traktowaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego; 7) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 uofp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 uofp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu. II. Naruszenie prawa procesowego: 1) art. 151 ppsa w zw. z art. 7, art. 10, art. 77 § 1, art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 23 ze zm. – dalej: kpa) poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy obu instancji wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania: wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności: • nie dokonał ustalenia w zakresie szkody potencjalnej, błędnie uznając bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, • nie dokonał ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora", • nie odniósł się do wyjaśnień Beneficjenta w przedmiocie przyczyn wyłączenia podwykonawstwa co do usług nadzoru archeologicznego, • nie rozważył odmienności dotyczących sporządzania opisu robót budowlanych jako przedmiotu zamówienia, 2) art. 141 § 4 ppsa oraz art. 135 ppsa poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim nieodniesienie się przez Sąd do części zarzutów zawartych w skardze i ich zupełne pominięcie, w szczególności nieodniesienie się do podnoszonych przez Beneficjenta kwestii ilości złożonych w przedłużonym okresie ofert oraz wysokości oferty wybranej, jak również braku dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora" oraz zaniechanie wyjaśnienia, na czym miałaby polegać potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej. Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 ppsa, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna Gminy oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 ppsa. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności odnosi się do przedstawionych w tej skardze zarzutów podnoszących naruszenia prawa procesowego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że prawidłowa ocena wyroku w zakresie naruszeń prawa materialnego jest możliwa tylko w przypadku, gdy wcześniej zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. Skarga kasacyjna Gminy nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku. Zdaniem Sądu II instancji nietrafny jest również zarzut procesowy podnoszący naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ ppsa w związku z art. 7, art. 10, art. 77 § 1, art. 80 i art. 136 kpa. Wskazać należy, skarga kasacyjna to profesjonalny i sformalizowany środek prawny. Oznacza to, że strona skarżąca kasacyjnie dla zapewnienia skuteczności tej skargi musi spełnić prawem przewidziane wymogi. Bez wątpienia musi poprawnie wskazać i to w ramach właściwej podstawy kasacyjnej przepisy naruszone przez Sąd I instancji. Rozpoznawana skarga kasacyjna tego nie czyni, bo w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 ppsa podnosi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ ppsa w związku z przepisami kpa. Poza sporem pozostaje, że jest to wada formalna skargi uniemożliwiająca ocenę wyroku z punktu widzenia tak określonych naruszeń. Zdaniem Sądu II instancji ten zarzut jest nietrafny. Odnosząc się do tak stawianego zarzutu stwierdzić należy, że zarówno organ, jak i Sąd I instancji poprawnie określili stan faktyczny sprawy. Nie ulega wątpliwości, że dla tych ustaleń podstawowe znaczenie mają dokumenty i wprowadzone w ich treści zasady realizacji zamówienia publicznego, a nie praktyka, więc realizacja samego przedsięwzięcia. Z treści dokumentów będących podstawą udzielenia zamówienia publicznego w jednoznaczny sposób wynikają fakty przyjęte za podstawę orzekania. Z tego więc powodu trafne jest stanowisko Sądu I instancji, że pomimo obszernych akt od strony faktycznej sprawa jest prosta i niebudząca wątpliwości. Zresztą sama Gmina nie kwestionuje faktów związanych z sformułowaniami jakie zawarto w siwz, tylko stara się inaczej je oceniać, zatem nie tylko przez pryzmat wykładni treści dokumentów. Dla istoty sprawy podejście prezentowane przez Gminę jest niedopuszczalne, bo nie dotyczy ono faktów prawnie istotnych, ale ich interpretacji, a to jest nie problem procesowy, ale materialny. Z tego względu NSA rozpoznawany zarzut uznał za chybiony. W ocenie NSA nietrafne są również zarzuty kasacyjne podnoszące naruszenie przepisów materialnych. Skarga kasacyjna w tym zakresie stawia zarzuty naruszenia kilku przepisów, jednak istota tych zarzutów sprowadza się do dwóch problemów, naruszeń pzp oraz wynikającego z tego faktu naruszenia rozporządzenia nr 1083/2006, polegającego na błędnej wykładni przepisów pzp, skutkiem której było nieuprawnione przyjęcie zaistnienia potencjalnej szkody, co dawało podstawę do stosowania art. 2 pkt 7 w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Działanie takie w ujęciu Gminy jest niedopuszczalne, bo w istocie organy nie wykazały, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości, która byłaby podstawą do zastosowania korekty, a w konsekwencji zwrotu części środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Odnosząc się do tak ujętego zarzutu Sąd II instancji stwierdza, że jest on merytorycznie nietrafny, a formalnie niepełny. Zarzut naruszenia prawa materialnego ma wykazywać przepisy naruszone przez Sąd I instancji, bo przecież skarga kasacyjna jest środkiem prawnym skierowanym przeciw wyrokowi, a nie działaniom administracji. Wynika to z istoty sądowej kontroli działań administracji. W tym więc znaczeniu zarzuty materialne są formalnie wadliwe. Wprawdzie ten rodzaj wady nie uprawnia Sądu II instancji do odrzucenia skargi (zob. uchwała z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 5/2010, poz. 1), jednak nie pozostaje bez wpływu na zakres kontroli skarżonego wyroku. W sytuacji tak zbudowanych zarzutów kasacyjnych NSA może dokonać kontroli wyroku tylko w takim zakresie, jaki daje się ustalić na podstawie uzasadnienia skargi kasacyjnej. Realizując ten postulat uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., Sąd II instancji przyjmuje, że rozpoznawany zarzut odnosi się do problemu, który został przedstawiony wcześniej i jest związany z ustaleniem relacji pomiędzy naruszeniem pzp a nieprawidłowością z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 usprawiedliwiającą zwrot części środków unijnych. Odnosząc się do tego problemu Sąd II instancji, podzielając stanowisko prezentowane w skarżonym wyroku, stwierdza, że Gmina zawierając umowę w sprawie dofinansowania projektu realizowanego z udziałem środków unijnych zobowiązała się do określonego postępowania i przyjęła na siebie oznaczone w umowie obowiązki, m.in. ten, że godzi się na dokonywanie korekt według taryfikatora, jeżeli zostanie wykazane, że w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego. Konsekwencją tego będzie konieczność zwrotu części dofinansowania, jeżeli zostanie wykazane, że działanie Gminy spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii. W rozpoznawanej sprawie poprawnie Sąd I instancji przyjął, że podstawą do uznania naruszeń pzp za nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest naruszenie prawa wspólnotowego, a tym prawem jest również pzp, zwłaszcza w tym zakresie, który dotyczy zasad udzielania zamówień publicznych, bo te są implementowane w regulacji polskiej. Poza sporem musi pozostawać, że art. 7 ust 1 pzp znajduje swoją konkretyzację w wielu przepisach tej ustawy, chociażby odnoszących się do opisu przedmiotu, zamówienia i określenia wymagań jakie powinni spełniać oferenci, zatem przyszli wykonawcy. W tym zakresie nie może być mowy o jakichkolwiek ograniczeniach podmiotowo-przedmiotowych, jeżeli nie wynikają one wprost z ustawy. A jeśli takie się pojawiają, to obowiązek ich wykazania ciąży na zamawiającym i musi być zrealizowany tylko w sposób prawem przewidziany. Dodać również należy, że art. 7 ust. 1 pzp jest wprost przeniesieniem regulacji unijnej do polskiego porządku prawnego. Z tego więc powodu trafnie zauważył Sąd I instancji, że naruszenie tej normy prawnej jest naruszeniem prawa unijnego. Nie oznacza to, jak trafnie zauważa Gmina, że każde naruszenie pzp jest jednakowo istotne dla przyjęcia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zatem może stanowić podstawę korekty i zwrotu środków. Jednak w rozpoznawanej sprawie stwierdzone naruszenia pzp, co najmniej mogły ograniczać zasadę konkurencyjności, a to jest wystarczający powód do żądania zwrotu części środków. Z tego zatem powodu kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja nie naruszała prawa. Rzeczą oczywistą jest, że w przypadku niektórych naruszeń prawa wspólnotowego, zatem tych, które mogą powodować szkodę w budżecie, niemożliwe jest realne ustalenie rozmiarów tej szkody. W tych przypadkach szkoda jest szacowana metodą wskaźnikową, co jak słusznie podkreślił Sąd I instancji, sprowadza się do korekt finansowych, a w ostateczności do zwrotu części dofinansowania. Działanie takie, chociaż niekonwencjonalne w prawie publicznym, ma umocowanie w przepisach prawa, bo przecież umowa jest prawem, jak trafnie zauważył to Sąd I instancji. Przyjęcie odmiennego stanowiska, prezentowanego przez Gminę, nie ma prawnego oparcia w odniesieniu do stwierdzonych naruszeń. Jego trafność można by przyjąć tylko w przypadku, gdy naruszenie pzp, mimo że formalne, nie miałoby przeniesienia na prawo wspólnotowe i nie wiązałoby się z naruszeniem zasad w nim obowiązujących. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie występuje. Art. 23 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 pzp jednoznacznie stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie, zatem sposób realizacji tego warunku przez Gminę, która żądała stosownych oświadczeń od każdego podmiotu tworzącego konsorcjum, jest naruszeniem tej normy. Sąd II instancji w tym zakresie aprobuje i potwierdza stanowisko prezentowane w uzasadnieniu skarżonego wyroku. W podobny sposób należy widzieć sposób stosowania art. 29 ust. 2 i 3 pzp. Posłużenie się przez Gminę terminami "typu" i "np." ze wskazaniem cech przedmiotu zamówienia nie jest tożsame z uznaniem, że zamiawiający może wykonać zamówienie z wykorzystaniem przedmiotów równoważnych. W kontekście tych uwag przyjąć należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot "lub równoważnych", ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 pzp. Brak tego elementu jest również naruszeniem zasad pzp. Z tych wszystkich porodów oraz ze względu na treść art. 184 ppsa orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 2 ppsa.