III SA/Wr 880/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Moskała (sprawozdawca), Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Jerzy Strzebinczyk, , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 lutego 2015 r. sprawy ze skargi "A" we W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2013 r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu oddala skargę. Zaskarżoną decyzją pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata [...]-[...] - Zarząd Województwa D. - po rozpatrzeniu wniosku Beneficjenta – "A" we W. (zwanego dalej także: "stroną skarżącą") o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy swą decyzję nr [...], wydaną w dniu [...] sierpnia 2013 r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "[...]" ([...]) - w wysokości [...] PLN. W uzasadnieniu przytoczono, że Instytucja Zarządzająca (dalej w skrócie także jako "IZ" lub "organ") zawarła ze stroną skarżącą w dniu [...] sierpnia 2009 r. umowę o dofinansowanie wymienionego wyżej projektu, na mocy której stronie przyznane zostało dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowi nie więcej niż [...] kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Ostatecznie aneksem z dnia [...] lutego 2012 r. (nr [...]) obniżono kwotę dofinansowania do wysokości [...] zł (stanowiącej nie więcej niż [...] kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu), przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących [...] zł. Podkreślono, że umowa zobowiązuje Beneficjenta do stosowania odpowiednich przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) - zwanej dalej "PZP" a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ ma prawo ustalić i nałożyć względem beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. W postanowieniach końcowych unormowano również sytuację stron, że w sprawach nieuregulowanych zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą. W umowie określono także, że jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym zaś upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do powyższych czynności zastosowanie mają przepisy art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. IZ RPO WD przekazała beneficjentowi dofinansowanie na podstawie następujących wniosków o płatność: - [... ]- w dniu [...] 01.2010 r. refundację w kwocie [...] zł, - [...] - w dniu [...].02.2010 r. zaliczkę w kwocie [...] zł, - [...] - w dniu [...].06.2010 r. refundację w kwocie [...] zł oraz zaliczkę w kwocie [...] zł, - [...] - w dniu [...] .09.2010 r. zaliczkę w kwocie [...zł, - [...] - w dniu [...].12.2010 r. refundację w kwocie [...] zł oraz zaliczkę w kwocie [...] zł, - [...] - w dniu [...].01.2011 r. refundację w kwocie [...] zł, - [...] - w dniu [.....].02.2011 r. refundację w kwocie [...] zł, - [...] - w dniu [...].02.2011 r. zaliczkę w kwocie [...] zł - [...] - w dniu [...].06.2011 r. zaliczkę w kwocie [...] zł. W dalszej części rozstrzygnięcia organ wskazał, że strona skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "[...]" w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy PZP. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania zostało przekazane do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 21 marca 2008 r. (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 22.03.2008 r., nr 2008/S 58-078885). Ogłoszenie o zamówieniu wraz z SIWZ zostało ponadto zamieszczone na stronie internetowej Beneficjenta oraz upublicznione w jego siedzibie na tablicy informacyjnej. Następnie podniesiono, że w dniu [...] listopada 2011 r. do Urzędu Marszałkowskiego Województwa D. wpłynęło pismo (znak sprawy [...] z dnia [...].11.2011 r.) z Urzędu Kontroli Skarbowej we W., przekazujące podsumowanie ustaleń dla projektu "[...]" w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata [...]-[...]". Z dokumentu tego wynika, że w badanym obszarze czynnościami audytowymi objęto m.in. wniosek o płatność nr [...]. Kontroli poddano trzy procedury przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego w ramach zadania "[...]" tj. na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, na wykonanie robót budowlanych oraz na wykonanie prac projektowych. W zakresie objętym audytem nie stwierdzono naruszeń zasad zamówień publicznych. Dalej wskazano, że w dniach od [...] – [...] sierpnia 2012 r. IZ RPO WD przeprowadziła planową kontrolę na miejscu po zakończeniu rzeczowo-finansowej realizacji projektu w zakresie prawidłowości realizacji projektu, w tym zgodności z zawartą umową o dofinansowanie oraz prawem krajowym i wspólnotowym. W Informacji pokontrolnej nr [...] sporządzonej w dniu [...] sierpnia 2012 r. stwierdzono zastrzeżenie ze skutkiem finansowym w zakresie wydatków poniesionych w związku z zamówieniem publicznym (ujętymi w zrefundowanych wnioskach o płatność) na "[...]". Zespół Kontrolujący stwierdził, że "Zamawiający w SIWZ w § V Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, w pkt. 2.1 doświadczenie zawodowe, ppkt. b3) zażądał doświadczenia od Wykonawcy w zakresie wykonania: usługi inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu Projektu lub usługi równoważnej polegające na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej o wartości minimalnej robót budowlanych [...] min złotych netto". Powyższy wymóg, w ocenie Zespołu kontrolującego IZ RPO WD był wymogiem nadmiernym. Obowiązkiem bowiem Zamawiającego jest określenie warunków w postępowaniu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Tym samym, w opinii Zespołu kontrolującego Zamawiający naruszył § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 22 ust. 2 ustawy PZP. W tym zakresie wskazano, że naruszenie to – na mocy art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. - powinno skutkować nałożeniem korekty finansowej w wysokości [...] wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy o dofinansowanie (kwota wydatków kwalifikowalnych [...] zł). W dniu [...] sierpnia 2013 r. na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r., względem strony skarżącej wydana została decyzja Zarządu Województwa D. nr [...] określająca kwotę środków przypadających do zwrotu. Od powyższej decyzji Beneficjent pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając rozstrzygnięciu naruszenie: 1) art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 2 PZP poprzez: "(...) wadliwe ustalenie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla zadania inwestycyjnego pn. "[...]" doszło do ustanowienia niekonkurencyjnego i nadmiernego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawców"; 2) art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, z późn. zm.), poprzez: "(...) pominięcie art. 98 ust 2 rozporządzenia 1083/2006 w toku procedowania nad podstawą do nałożenia korekty finansowej oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006"; 3) art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp, poprzez przyjęcie, że: "(...) Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej nie zaś w drodze decyzji administracyjnej"; 4) art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 uofp, poprzez: "(...) błędną wykładnię polegającą na mylnym rozumieniu, że procedura, o której mowa w art. 184 ufp, obejmuje również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego", 5) art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241) polegające na tym, iż : "(...) Organ wydał niniejszą decyzję na podstawie art. 207 ufp, tymczasem winna być ona wydana na podstawie art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (...), bowiem dotacja została Beneficjentowi udzielona przed dniem 1 stycznia 2010 r."; 6) art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez: "(...) zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności nie wyjaśnienie charakteru i wagi zaistniałego w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego naruszenia uznanego przez organ na nieprawidłowość oraz dlaczego i na podstawie jakich dowodów Organ uznał, ze w omawianej sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej"; 7) art. 6, 7, 8, 77 § 1 i 80 k.p.a., polegające: "(...) na naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego, tj. zasady praworządności i prawdy obiektywnej, jak również pogłębiania zaufania obywatela do organów państwa, przejawiające się w prowadzeniu postępowania w sposób zmierzający do nałożenia korekty finansowej pomimo braku naruszenia, które mogłoby pociągnąć za sobą takie działanie, bez dokonywania jakiejkolwiek analizy w zakresie oceny charakteru i stopnia tego naruszenia"; 8) art. 12 § 1 k.p.a., poprzez: "(...) uchybienie obowiązkowi wnikliwego działania w sprawie". Mając na uwadze powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty lub przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Przystępując do rozważenia aspektu merytorycznego sprawy w trybie odwoławczym, podkreślono, że bezsporne w przedmiotowej sprawie jest, iż w postępowaniu na pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Projektu nad robotami budowlanymi Zamawiający wymagał od wykonawcy doświadczenia w nadzorowaniu co najmniej 1 zadania inwestycyjnego współfinansowanego przez Unię Europejską. W ocenie organu odwoławczego, postawienie takiego warunku nie znajduje żadnego uzasadnienia merytorycznego. Dla właściwego wykonania zamówienia ważne jest aby osoba pełniąca funkcję Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Projektu miała doświadczenie w określonym zakresie prac, nie ma natomiast znaczenia, z jakich źródeł finansowana była dana inwestycja. Wymaganie od wykonawcy aby wykazał się doświadczeniem w realizacji zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej - zdaniem organu odwoławczego - narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez jej ograniczenie, co w efekcie może mieć wpływ na wartość składanych ofert. Podkreślono, że zarówno prawo polskie jak i prawo europejskie w zakresie zamówień publicznych odnosi się jedynie do podmiotów, które są zobowiązane do stosowania określonych procedur oraz do pojęcia "środków publicznych", nie różnicując źródeł pochodzenia środków na realizację zamówienia (czy pochodzą one z publicznych środków krajowych, czy pochodzących np. z UE). Wprowadzenie zatem przez Zamawiającego wymogów wykraczających poza dopuszczalne ustawą ramy należy uznać za działanie sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, poprzez ograniczenie szansy uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy gdyby takie wymogi nie zostały sformułowane, byliby w stanie przedstawić konkurencyjne oferty. Niezależnie od powyższego organ wskazał, że w wynikach audytu Komisji Europejskiej z 2005 r., dotyczącego projektów Funduszu Spójności, podniesiono między innymi niezasadność stawiania przez Beneficjentów warunku doświadczenia w projektach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Taki wymóg określony w SIWZ lub w ogłoszeniu o udzielenie zamówienia publicznego, zdaniem Komisji Europejskiej, może prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 2 PZP. W uchwale z dnia 12.11.2009 r. KIO w odniesieniu do środków finansowych, których źródło finansowania było inne, niż krajowe stwierdziła, że wskazany wymóg nie znajduje żadnego uzasadnienia, a jedynie stanowi przeszkodę w możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez podmioty, które nie mogą wykazać się doświadczeniem w wykonywaniu usług, których źródło było inne, niż krajowe (sygn. akt KIO/KD 43/09). IZ uznała zatem za udowodnione, że Beneficjent naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy PZP oraz zapisy § 12 umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPDS.07.01.00-02-001/09-00 zawartej w dniu 24 sierpnia 2009 r., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Stwierdzono, że określony przez Zamawiającego warunek, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w realizacji robót budowalnych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej jest sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, ponieważ ogranicza szansę uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy gdyby takie wymogi nie zostały sformułowane takie wymogi nie zostały sformułowane, byliby w stanie przedstawić konkurencyjne oferty. Tym samym, za bezzasadny uznano zarzut pełnomocnika Beneficjenta, zawarty we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy o braku podstaw do uznania, że doszło do ustanowienia niekonkurencyjnego i nadmiernego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawców. W dalszej części rozważań IZ powołała treść art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp z 2009 r. zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 uofp z 2009 r., na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie natomiast z brzmieniem art. 184 ust. 1 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W treści art. 184 ust. 1 uofp przewidziano zatem dwie przesłanki uznania ponoszonych wydatków za niezgodne z procedurami: 1) wykorzystanie środków pochodzących z dofinansowania z naruszeniem umowy międzynarodowej, 2) wykorzystanie ich z naruszeniem innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu tych środków. Wystarczy, aby Beneficjent podczas realizacji projektu wydatkował środki pochodzące z dofinansowania w sposób wypełniający zakres jednej z przesłanek, by w konsekwencji został zobowiązany do zwrotu środków nieprawidłowo wydatkowanych. Organ odwoławczy stwierdził, że "A" we W. wypełniła drugą przesłankę określoną w art. 184 ust. 1 uofp, tj. wykorzystała środki otrzymane w ramach RPO WD z naruszeniem procedur obowiązujących przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odpowiadając jednocześnie na zarzut strony skarżącej dotyczący przedwcześnie wydanej decyzji o zwrocie, ponieważ nie poprzedziła ją decyzja o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, IZ powołując przepisy Rozporządzenia Rady 1083/2006 wskazała, że proces ustalania nieprawidłowości, nakładania korekt finansowych i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi odbywa się w kilku etapach. Pierwszym z nich są działania kontrolne prowadzone według zasad określonych przez instytucję zarządzającą zgodnie z wymogami zdefiniowanymi na poziomie horyzontalnym (w oparciu m.in. o wytyczne Ministerstwa Rozwoju Regionalnego). Etap drugi polega na ustaleniu nieprawidłowości i określeniu wysokości korekty finansowej. Czynności te służą zapewnieniu, że z budżetu UE nie zostaną pokryte wydatki nieprawidłowe, dokonując oceny stwierdzonego przypadku nieprawidłowości i ustalając wysokość korekty finansowej, instytucja zobowiązana jest uwzględnić obowiązujące ją zalecenia oraz wytyczne formułowane przez Komisję Europejską, Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, w tym np. dokumenty określające poziom korekt, które powinny znaleźć zastosowanie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie realizowanych przez beneficjentów procedur udzielania zamówień publicznych. Po zakończeniu wymienionych czynności następuje faza trzecia obejmująca odzyskanie od beneficjenta kwot wydatkowanych w sposób nieprawidłowy zgodnie z dyspozycją art. 207 uofp. Podkreślono, że wpływ na realny interes beneficjenta mają dopiero działania podejmowane w fazie trzeciej, czyli związane z odzyskiwaniem środków wydatkowanych w sposób nieprawidłowy. Ze względu na powyższe zastosowanie na tym etapie ma procedura administracyjna, a podlegająca zaskarżeniu decyzja, kończąca ten etap, wydawana jest w oparciu o przepisy k.p.a. Brak jest natomiast podstawy prawnej upoważniającej organy przeprowadzające kontrolę do wydawania "decyzji o nałożeniu korekty. W tej części rozważań organ odwoławczy zwrócił również uwagę na rolę umowy o dofinansowanie w procesie nakładania korekt finansowych. Prawo bowiem do nałożenia korekty (zmniejszenia dofinansowania) wynika wprost z zapisów zawieranej przez beneficjenta z instytucją zarządzającą umowy o dofinansowanie realizacji projektu, a nie z przepisów prawa administracyjnego powszechnie obowiązującego i skorelowane jest z obowiązkiem beneficjenta do zaakceptowania odmowy udzielenia dofinansowania albo obowiązkiem zwrotu środków. Podsumowując, stwierdzono, że czynność "nałożenia korekty finansowej" nie może być postrzegana jako przejaw władczego rozstrzygnięcia organu, gdyż ma ono swoje źródło w woli stron umowy o dofinansowanie. Zauważono ponadto, że konieczność zastrzeżenia uprawnienia do żądania zwrotu nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny przewidziano w art. 206 ust. 2 pkt 8 uofp. Następnie organ odwoławczy podniósł, że w zakresie przedmiotowego zamówienia wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki nieprawidłowości wynikające z Rozporządzenia nr 1083/2006: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda i uszczerbek w budżecie ogólnym UE. Analizując je organ wskazał, że zamiarem ustawodawcy unijnego było zapewnienie, aby wydatki Unii Europejskiej w kontekście funduszy strukturalnych były ściśle ograniczone wyłącznie do tych podmiotów, które stosują się do zasad prawa i nie były wykorzystywane do finansowania zachowania niezgodnego z tymi zasadami. Wydatek dokonany w sposób sprzeczny z prawem byłby oczywiście traktowany jako szkodliwy dla budżetu. Naruszenie przez beneficjenta omówionych przepisów prawa (ustawy PZP) stanowiło także naruszenie przepisów wspólnotowych dotyczących przejrzystości zamówień oraz równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie strony skarżącej jako podmiotu gospodarczego w rozumieniu art. 27 lit. a) rozporządzenia Komisji nr 1828/2006 należy uznać za bezsprzeczne. Z kolei na tle pojęcia szkody, jako trzeciej przesłanki, wywodzono, że jest ona określana, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, na dwa sposoby - jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych przy realizacji projektu współfinansowanego ze środków wspólnotowych jest nieprawidłowością, w ujęciu cytowanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady oraz art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U. UE L 312 z 23 grudnia 1995, s. 1) z chwilą wyrządzenia szkody. Taka szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do beneficjenta uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Odnosząc się jednocześnie bezpośrednio do zarzucanego "nieuprawdopodobnienia" przez IZ RPO WD możliwości wystąpienia szkody, organ odwoławczy stwierdził, że podstawowym kryterium uwzględnianym w celu ustalenia wystąpienia szkody jest ocena ryzyka, na jakie były narażone środki budżetu UE. W świetle przesłanek nakładania korekty finansowej uznać można, że ryzyko to odnoszone jest do prawdopodobieństwa wydatkowania środków UE z naruszeniem prawa, czyli do występowania nieprawidłowości w toku ich wydatkowania (art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 2988/95) - naruszenie prawa krajowego lub wspólnotowego mające skutek finansowy powstaje więc wtedy, gdy w wyniku tego naruszenia środki UE zostały lub mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone. Zatem faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym Unii Europejskiej nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowość, ponieważ wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia. Zdaniem organu nie można wykluczyć w omawianym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że doszło do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, który zapoznał się z SIWZ, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie dysponował inspektorem nadzoru z doświadczeniem w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych. Nie można także wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być najkorzystniejsza. Powyższe oznacza, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. Stwierdzono zatem, że określenie przez Beneficjenta warunków udziału w postępowaniu, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. W konsekwencji stwierdzono, że w przedmiotowym przypadku wystąpiły opisane powyżej przesłanki, co potwierdza, iż wykryte naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006. Dalej podniesiono w uzasadnieniu, że w związku z powyższym, zasadna była – w oparciu o przyjęty Uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata [...]-[...]- korekta finansowa w wysokości [...] faktycznych wydatków kwalifikowalnych, obliczona z uwzględnieniem Tabeli nr 1 pkt 15 (kategoria nieprawidłowości: "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" - "w przypadku wymogu posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie realizacji projektów współfinansowanych ze środków zewnętrznych - powinna zostać zastosowana 10% korekta finansowa"). Wskazano, że ze względu na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody wywołanej stwierdzonym naruszeniem, dla ustalenia wysokości korekty, w przedmiotowym przypadku słusznie zastosowano metodę wskaźnikową. W konsekwencji zdaniem IZ, zasadne stało się określenie w drodze decyzji kwoty środków przypadających do zwrotu. Pismem z dnia 14 stycznia 2014 r. strona skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie: 1. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 października 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) poprzez jego błędne zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy decyzji naruszającej prawo z uwagi na wadliwe ustalenie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla zadania inwestycyjnego pn. "[...]" doszło do ustanowienia niekonkurencyjnego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawców. 2. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, z późn. zm. dalej jako "Rozporządzenie 1083/2006"), poprzez: a) niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie nie wykazaniem iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006; b) niewłaściwą wykładnię prowadzącą do uznania, że o wystąpieniu szkody realnej lub szkody potencjalnej decyduje kryterium "wypłacenia środków"; 3. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm. dalej jako "u.f.p."), poprzez przyjęcie, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej nie zaś w drodze decyzji administracyjnej; 4. art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz. 1241 dalej "ustawa wprowadzająca") polegające na tym, iż Organ wydał niniejszą decyzję na podstawie art. 207 u.f.p., tymczasem winna być ona wydana na podstawie art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, dalej "u.f.p. z 2005 r.") bowiem dotacja została Beneficjentowi udzielona przed dniem 1 stycznia 2010 r.; 5. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10§1, art. 11, art. 75§1, art. 77§1 i art. 107§3 k.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności: - brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, - brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora". Na tej podstawie wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Uzasadniając przedmiotowe zarzuty strona skarżąca podkreśliła, iż postawiony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek w postaci wymagania od Wykonawcy posiadania określonego doświadczenia w nadzorowaniu co najmniej 1 zadania inwestycyjnego współfinansowanego przez Unię Europejską nie był warunkiem nadmiernym. Nie odnosił się bowiem do posiadania doświadczenia w realizacji zamówienia publicznego, którego źródło finansowania znajduje się w funduszach unijnych, lecz do posiadania doświadczenia w realizacji zamówień na analogiczne usługi, których przedmiot obejmował, poza merytoryczną kwestią związaną z administrowaniem kontraktem i sprawowaniem nadzoru technicznego także aspekty związane z kontrolą prawidłowości stosowania wymogów wynikających z absorpcją środków unijnych, w tym w zakresie ponoszenia wydatków w ramach projektu. Beneficjent wyjaśnił, że w toku udzielania zamówienia publicznego kierował się jedynie własną obiektywną potrzebą oraz interesem publicznym rozumianym jako chęć wyboru podmiotu, który w sposób właściwy wywiąże się ze zleconych mu zadań, w tym wykona je w sposób, który nie będzie zagrażał realizowanemu projektowi. Wybór wykonawcy, który nie miałby odpowiedniego doświadczenia, niósłby za sobą szereg dotkliwych konsekwencji, w tym nawet zwrot części lub całości z pierwotnej przyznanej dotacji. Przedstawiona motywacja w ocenie strony odpowiada dyspozycji art. 44 ust. 3 ufp statuującym zasadę (wydatkowania środków publicznych) uzyskiwania najlepszych efektów z poniesionych nakładów. Ponadto, wyłaniając wykonawcę - Inżyniera kontraktu ustanowiony został wymóg, aby ten posiadał doświadczenie w realizacji jednej takiej usługi. Zdaniem Beneficjenta o nadmierności można byłoby mówić gdyby wymagał doświadczenia w realizacji np. 10, 15 tego typu usług. Beneficjent zaś żądał jednej usługi, czyli ustanowiony warunek spełniał de facto ten, kto miał jakiekolwiek doświadczenie w wykonywaniu zamawianych przez Beneficjenta usług. Co więcej, o powyższym przesądza także to, że ustanowiony warunek spełniał ten, kto wykonywał zamawiane usługi przy inwestycji "o wartości minimalnej robót budowlanych [...] min. złotych netto". Wartość [...] min złotych netto przy robotach budowalnych to wartość znikoma, dlatego też dziwi pogląd organu jakoby ustanowiony przez stronę skarżącą warunek był warunkiem nadmiernym. Jak dalej wywodzono - z powyższego jednoznacznie wynika, że do naruszenia przepisu art. 22 ust. 2 ustawy Pzp nie doszło. Co więcej, nie powinno być pominięte, iż nie tylko brak jest podstaw do nałożenia korekty finansowej i stwierdzenia nieprawidłowości, ale także poprawność udzielenia zamówienia publicznego potwierdzona została przez profesjonalnego audytora zewnętrznego oraz przez Urząd Kontroli Skarbowej pełniący funkcję Instytucji Audytowej (pismo z dnia [...] listopada 2011 r. znak sprawy [...], która na zlecenie Komisji Europejskiej bada poprawność wdrażania poszczególnych programów i projektów unijnych. W ocenie strony z uwagi na fakt, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 22 ust. 2 PZP nie można mówić o wystąpieniu "nieprawidłowości". Organ także nie udowodnił, że wystąpiła którakolwiek z trzech kumulatywnych przesłanek wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Analizując stan sprawy, w tym zwłaszcza całą zawartość jej akt nie można nie dojść do wniosku, że IZ nałożyła na Beneficjenta korektę finansową nie dlatego, że udowodniła, że wystąpiła nieprawidłowość, ale zrobiła to - jedynie - dlatego, że w przyjętym "taryfikatorze korekt finansowych" przewidziano korektę za wadliwe sporządzenie warunków udziału w postępowaniu. Przesądza o tym wprost treść decyzji wydanej w II instancji. Ponadto, zdaniem Beneficjenta organ nie uprawdopodobnił jednakowo, że występujące w postępowaniu przetargowym okoliczności niosą za sobą lub ewentualnie mogłyby nieść za sobą szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ponadto, nawet gdyby doszło do naruszenia procedur (choć w istocie nie doszło do naruszenia żadnej procedury), to wydanie decyzji określającej kwotę do zwrotu na podstawie art. 207 ufp byłoby przedwczesne. Pierwotnie bowiem organ winien wydać decyzję nakładającą i miarkującą wartość korekty finansowej czego nie uczył. Powyższe przesądza o przedwczesności jego działania w zakresie wydania decyzji na podstawie art. 207 ufp. W uzasadnieniu skargi powołano również argumentację, że udzieleniem dotacji jest zawarcie umowy o dofinansowanie jako wejście w zobowiązaniowy stosunek prawny. Wobec tego decyzja o zwrocie powinna zostać wydana na podstawie art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa D. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.). Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa D., utrzymująca w mocy decyzję własną w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "[...]" (Działanie 7.1 RPO WD [...]-[...]) - w wysokości [...] PLN. Postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji z uwagi na swą specyfikę wymagało właściwego zastosowania i wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz krajowego – zarówno powszechnie obowiązujących, jak i prawa wewnętrznego, regulującego system realizacji danego programu operacyjnego. Przede wszystkim wyjaśnienia wymaga kwestia jakie przepisy prawne mają zastosowanie w niniejszej sprawie a mianowicie czy zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249 poz.2104 z późn. zm.) czy też przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 z późn. zm.). Należy zaznaczyć, iż do dnia 31 grudnia 2009 r. obowiązywała ustawa z 30 czerwca 2005 r. zaś od dnia 1 stycznia 2010 r. obowiązuje ustawa z 27 sierpnia 2009 r. Zgodnie z treścią art. 113 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. nr 157 poz. 1241 ze zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że umowa o dofinasowanie pomiędzy IZ a stroną skarżącą została zawarta w dniu [...] sierpnia 2009 r. (zmieniona następnie aneksami) zaś przekazanie pierwszej transzy dofinansowania na realizację przedmiotowego projektu nastąpiło w dniu [...] stycznia 2010 r., po zatwierdzeniu pierwszego wniosku o płatność. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę stanął na stanowisku, iż za moment udzielenia dotacji powinien być rozumiany każdorazowo moment przekazania konkretnej płatności. Użycie określenia "udzielenie" zgodnie z definicją Słownika języka polskiego oznacza tyle co "dostarczanie". Tym samym, skoro rzeczywista wypłata środków z RPO WD nastąpiła w 2010 roku, to zgodnie z treścią cytowanego powyżej przepisu w sprawach związanych ze zwrotem środków zastosowanie znajduje art. 207 uofp z 2009 r. W konsekwencji, za bezzasadny należy uznać zarzut pełnomocnika o naruszeniu art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej ustawę o finansach publicznych z 2009 r. Następnie wskazać należy, że stosownie do treści art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 9. Zgodnie z przywołanym w pkt 2 przepisem - art 184 ust. 1- wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W ocenie Sądu, pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 uofp, należy rozumieć procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym), a nie w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i mającej charakter cywilnoprawny (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 6 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 574/12 – dostępny na stronie internetowej : "nsa.gov.pl"). Zgodnie z art. 60 rozporządzeniem 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (podkreślenie Sądu). Rozporządzenie 1083/2006 reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, Państwa Członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (celowe podkreślenie). W świetle tych uregulowań nie można przyjąć, że wystąpienie straty nie ma znaczenia dla nałożenia korekty finansowej. Nie zawsze nieprawidłowość powoduje stratę ale stwierdzona nieprawidłowość ma wpływ na decyzję o nałożeniu korekty i jej wielkość, co organ musi szczegółowo wyjaśnić i uzasadnić. Tym bardziej, że w rozpatrywanej sprawie (nie ma co do tego sporu) środki zostały wydatkowane zgodnie z umową o dofinansowanie i na cel nią określony. Definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Definicja ta także odwołuje się do już do nieuzasadnionego wydatku a nie straty. Nie są to pojęcia tożsame. Nieuzasadniony wydatek może być stratą ale nie musi. Może naruszać ustawę o finansach publicznych i podlegać zwrotowi. Zawsze jednak w omawianych przepisach istnieje odniesienie do konsekwencji natury materialnej dostrzeżonych nieprawidłowości (także więc naruszonych procedur). W myśl art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 uozppr, za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 uozppr, do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. W sprawie IZ stwierdziła, że strona skarżąca w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 22 ust. 2 PZP, poprzez postawienie warunku udziału dotyczącego posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w zakresie wykonania: usługi inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu Projektu lub usługi równoważnej polegające na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej o wartości minimalnej robót budowlanych 2 min złotych netto. Tym samym naruszono również art. 7 ust. 1 PZP, gdyż doszło do ustanowienia niekonkurencyjnego i nadmiernego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawców. W ocenie Sądu powyższe stanowisko organu jest słuszne. Z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, wynika bowiem adresowany do zamawiającego wymóg przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei stosownie do art. 22 ust. 1 i 2 PZP w brzmieniu obowiązującym w czasie ogłoszenia przetargu (22 marca 2008 r.) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień; 2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia; 3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; 4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wskazać należy, że istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie się wykonywaniem określonych czynności. Nie ma natomiast znaczenia źródło finansowania ich wykonywania. Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia, jaka dotyczy podmiotu pełniącego rolę Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Projektu zasadnym jest wprowadzenie warunków podmiotowych, takich jak posiadanie doświadczenia zawodowego wyrażającego się pełnieniem przez dany okres czasu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi jak również posiadanie odpowiednich kadr technicznych, zdolnych do realizacji czynności związanych z pełnieniem tej funkcji. Zatem jeszcze raz podkreślić należy, że odpowiednim sposobem nabycia doświadczenia będzie uprzednie przeprowadzenie określonego zakresu prac odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Wskazane zaś przez stronę skarżącą wymaganie nie znajduje żadnego uzasadnienia merytorycznego. Niewątpliwie o doświadczeniu inwestora zaświadcza wielkość, stopień, złożoność inwestycji, na której pełni funkcję, nie zaś sposób jej finansowania lub podmiot, na rzecz którego takie usługi były świadczone. Dodatkowo, należy zwrócić uwagę, że poszczególne instytucje zagraniczne przyznające środki finansowe mogą ustalać różne procedury ich wydatkowania. Wykonawca znający procedury jednej takiej instytucji może nie dysponować wiedzą w zakresie zasad wydatkowania środków z innego źródła. Zatem w ocenie Sądu brak jest jakichkolwiek podstaw do różnicowania potencjalnych wykonawców i twierdzenia, iż jedynie wykonawca biorący udział w inwestycjach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej zapewnia prawidłowe wykonanie zamówienia. Mając powyższe na uwadze słusznie IZ uznała, że warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W kwestii podobnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, tj. realizacji inwestycji współfinansowanych ze środków pochodzących z zagranicy (Unia Europejska, Mechanizm Finansowy EOG, Norweski Mechanizm Finansowy, Bank Światowy, itp.) wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 12 listopada 2009 r., KIO/KD 43/09, www.uzp.gov.pl, podnosząc, że stawianie takiego warunku nie znajduje żadnego uzasadnienia, a jedynie stanowi przeszkodę w możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez podmioty, które nie mogą wykazać się doświadczeniem w wykonywaniu usług, których źródło finansowania było inne niż krajowe. Należy także zwrócić uwagę na wyniki audytu Komisji Europejskiej z 2005 r. dotyczącego projektów Funduszu Spójności, w którym podniesiono między innymi niezasadność stawiania przez beneficjentów warunku doświadczenia w projektach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jeżeli warunki udziału w postępowaniu zostaną określone w sposób zbyt rygorystyczny, może to ograniczyć krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie i doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji. Sąd zgadza się z oceną organu, że ustanowiony przez zamawiającego warunek wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w zakresie wykonania: usługi inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu Projektu lub usługi równoważnej polegające na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej o wartości minimalnej robót budowlanych [...] min złotych netto, mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego, lecz wykonywane przez nich usługi nie były współfinansowane ze źródeł zagranicznych (unijnych). Określając zatem wymóg posiadania doświadczenia w projektach współfinansowanych ze środków UE, beneficjent nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczył konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. Stanowi to naruszenie art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Należy zauważyć, że art. 22 PZP odnosi się do wykonania przedmiotu zamówienia, nie dotyczy w ogóle sposobu jego finansowania czy rozliczania inwestycji. Istotne więc przy ocenie naruszenia tego artykułu było stwierdzenie, że postawiony wymóg dotyczył kwestii finansowych a nie rzeczowych przedmiotowego projektu. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006r., s. 25 ze zm.), nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego Jak już wskazano w omawianym postępowaniu przetargowym Beneficjent naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 PZP). Wymienione naruszenie prawa było wynikiem działań strony skarżącej jako zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trafnie IZ wskazała, że w sprawie wystąpił także trzeci elementem składającym się na uznanie zaistnienia nieprawidłowości - szkoda potencjalna. Szkoda w znaczeniu uszczerbek finansowy, na jaki budżet Unii lub w budżety zarządzanych przez Unię zostały narażone. Nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, który zapoznał się z SIWZ, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie dysponował inspektorem nadzoru z doświadczeniem w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych. Nie można także wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być najkorzystniejsza. Powyższe oznacza, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. Wobec tego określenie przez Beneficjenta warunków udziału w postępowaniu, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. W tej sytuacji, wobec stwierdzonej nieprawidłowości stało się zasadne podjęcie przez IZ działań w zakresie ustalenie korekty finansowej i w przedmiocie ustalenia obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. W tym miejscy wskazać należy, że nie trafny jest zarzut o konieczności wydania odrębnej decyzji o nałożeniu korekty finansowej i odrębnej decyzji o zwrocie środków. Powyższe, potwierdził NSA w wyroku z dnia 8 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13), wskazując jednoznacznie, iż w przedmiocie zwrotu środków powinna być wydawana jedna decyzja administracyjna. Powyższe stanowisko NSA uzasadnił podkreślając, iż (cyt.): "Przyjęcie rozwiązania, zakładającego nakładanie korekt finansowych w drodze decyzji administracyjnych doprowadziłoby do sytuacji wydania dwóch odrębnych decyzji administracyjnych w jednej sprawie. Pierwsza dotyczyłaby nałożenia korekty, a druga - na podstawie ustawy o finansach publicznych, stanowiłaby żądanie zwrotu kwoty określonej w korekcie. Jednak obie dotyczyłyby tej samej sprawy, tyle, że na innych nieco etapach. W tej sytuacji trudno zaaprobować pogląd o konieczności wydania dwóch decyzji, gdyż w takim niejako podwójnym procedowaniu można byłoby doszukiwać się naruszenia jednej z podstawowych reguł postępowania administracyjnego wyrażającej się w zasadzie poszanowania powagi rzeczy osądzonej. (...) Biorąc pod uwagę powyższe wywody nie można zaakceptować poglądu, że forma decyzji administracyjnej jest także wymagana dla dokonania korekty finansowej przez państwo członkowskie. Analiza przepisów prawa wspólnotowego i równolegle obowiązujących regulacji krajowych pozwala wywieść wniosek, że forma decyzji administracyjnej przewidziana jest tylko dla orzekania w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich jeżeli beneficjent wykorzystał je niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystał z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. lub też pobrał nienależnie lub w nadmiernej wysokości (art. 207 u.f.p.)." Z uzasadnienia decyzji wynika, że wysokość korekty ustalono w oparciu o metodę wskaźnikową, ze względu na brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej (brak możliwości oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem). W tym miejscu zauważyć trzeba, że wysokość korekty nie była przez stronę kwestionowana. Przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano "Taryfikator" przyjęty na podstawie Uchwały nr 640/IV/ll Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17.05.2011 r. ze zmianami (Tabela nr 1 pozycja 15, kategoria nieprawidłowości: "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" - "w przypadku wymogu posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie realizacji projektów współfinansowanych ze środków zewnętrznych - powinna zostać zastosowana 10% korekta finansowa"). Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6, 7,10 § 1,11, 75 § 1,77 § 1,80 i 107 § 1 k.p.a. wskazać należy, że w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe zostało prawidłowo przeprowadzone, uzasadnienie faktyczne zaskarżonych decyzji jest prawidłowe i zawiera bardzo szczegółowe ustalenie faktów, na których oparły się orzekające organy, a którym nie przeczy sama strona skarżąca, ponadto uzasadnienie prawne odnosi się do prawidłowo zastosowanych przepisów prawa. Organy orzekające w sprawie wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń skarżącej. Niezasadny jest również zarzut strony skarżącej, że organ nie miał podstaw do przeprowadzenia kontroli wykonania przedmiotowego projektu w sytuacji, gdy był już przeprowadzony audyt przez UKS i nie stwierdzono w nim naruszeń prawa zamówień publicznych. To na organie ciąży obowiązek kontroli projektu i jak choćby wynika z niniejszej sprawy odstąpienie od własnej kontroli i oparcie się na wynikach uzyskanych przez inne podmioty nie zawsze prowadzi do właściwej oceny realizacji projektu. W tej sytuacji brak jest podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad ogólnych k.p.a. wskazywanych w skardze, jak również zasad dotyczących zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sposób, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Organ w wyczerpujący sposób zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, zaskarżona decyzja zawiera ponadto wszystkie elementy przewidziane przepisami procedury administracyjnej, uzasadnienie zawiera szczegółowe wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Strona nie była również pozbawiona czynnego udziału w postępowaniu, czego dowodzą akta sprawy. Skoro podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.