VI SA/Wa 4346/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2015 r. sprawy ze skargi K. z siedzibą w W. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oddala skargę Wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 sierpnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1021/13, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 2470/12, w sprawie ze skargi K. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej usług telekomunikacyjnych - uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. I Powołanym wyżej wyrokiem z dnia 22 lutego 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2470/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej powoływanej jako "p.p.s.a."), oddalił skargę K. z siedzibą w W. (dalej zwanej "K.") na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej zwanego "Prezesem UKE") z dnia [...] września 2012 r., nr [...], stwierdzające niedopuszczalność wniosku K. o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie komunikatu Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2012 r. "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS". Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko Prezesa UKE. Organ ten stwierdził, że w dniu [...] czerwca 2012 r. na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej został zamieszczony komunikat zatytułowany "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS", w którym Prezes UKE przedstawił informacje stanowiące doprecyzowanie zasad przeprowadzenia testów zawężania ceny (testy price sgueeze; testy PS). W komunikacie wskazano, że informacje niezbędne do przeprowadzenia testów PS wskazane w części I Ogólnej, rozdziale 8 Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T. S.A. z siedzibą w W., dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych (dalej zwanej "Ofertą SOR"), zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r. (zmienioną następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r.) - nie są bezpośrednio dostępne dla Prezesa UKE, gdyż dotyczą usługi, która nie została jeszcze wdrożona na rynek i nie ma jeszcze danych historycznych obrazujących faktyczny poziom kosztów ponoszonych przez operatorów alternatywnych z tytułu korzystania z tych usług. Z tego powodu w komunikacie Prezes UKE wskazał szczegółowe metody estymowania spodziewanego poziomu tych kosztów w oparciu o dane dostępne w momencie przeprowadzania Testu PS. Pismem z dnia [...] lipca 2012 r. K., powołując się na art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej określanej jako "k.p.a."), wniosła m.in. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji, o której mowa w Stanowisku dotyczącym metod przeprowadzania Testów PS. Postanowieniem z dnia [...] września 2012 r. wydanym na podstawie art. 134 k.p.a. Prezes UKE stwierdził niedopuszczalność wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem organu administracji, czynność w postaci komunikatu zamieszczonego na stronie intemetowej UKE w zakresie doprecyzowania zasad przeprowadzania Testów PS nie mogła mieć i nie miała charakteru decyzji administracyjnej w rozumieniu k.p.a., a więc nie została spełniona przesłanka dopuszczalności wniesienia odwołania. Publikacja przedmiotowego Stanowiska dotyczącego metod przeprowadzania Testów PS stanowiła materialno-techniczną czynność informacyjną Prezesa UKE, nie będącą elementem postępowania administracyjnego, które może zakończyć się wydaniem decyzji administracyjnej. Również samej czynności wydania Stanowiska w zakresie Testów PS nie sposób traktować jako decyzji administracyjnej. Tego rodzaju komunikaty i informacje związane z przeprowadzeniem Testów PS nie są wydawane na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Testy PS zostały przewidziane jako integralny element Procesu TTM (inaczej: Procesu Time-to-Market), który również nie stanowi postępowania administracyjnego, lecz zestaw określonych czynności realizowanych przez Prezesa UKE, T. S.A. i operatorów alternatywnych, na skutek których dopiero może zostać wszczęte postępowanie w sprawie zatwierdzenia albo zmiany i zatwierdzenia oferty ramowej, tj. postępowanie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.). Organ administracji wyjaśnił ponadto, że wszelkiego rodzaju komunikaty i informacje związane z procedurą przeprowadzania Testów PS oraz samymi Testami PS związane są z wykonywaniem przez Prezesa UKE ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżone postanowienie Prezesa UKE nie naruszyło prawa w sposób, który uzasadniałby jego uchylenie. Organ nie dopuścił się bowiem naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przytaczając treść art. 134 k.p.a., Sąd pierwszej instancji wskazał, że organ odwoławczy musi najpierw ustalić, czy złożone odwołanie jest dopuszczalne. Stwierdził przy tym, że odwołanie jest niedopuszczalne m.in. wtedy, gdy zostało złożone nie od decyzji, ale od czynności materialno-technicznej, bądź projektu decyzji. W ocenie Sądu pierwszej instancji, Prezes UKE prawidłowo uznał, że komunikat z dnia [...] czerwca 2012 r. nie stanowił decyzji w rozumieniu art. 104 § 1 k.p.a. Informacja ta nie kształtowała bowiem praw i obowiązków T. SA ani żadnego innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, nie posiadała żadnego ze składników decyzji, o których mowa w art. 107 § 1 k.p.a., a zatem niezasadne jest twierdzenie skarżącej, że komunikat zawierał rozstrzygnięcie. Sąd pierwszej instancji uznał ponadto za nietrafne argumenty skarżącej, że przedmiotowym komunikatem Prezes UKE zmienił własną decyzję w sprawie oferty ramowej. Zdaniem Sądu, komunikat o charakterze informacyjnym nie jest wydawany ani w trybie, ani w formie przewidzianej dla zmiany decyzji. Nie został on również wprowadzony do obrotu w sposób przewidziany prawem dla decyzji, nie ma konkretnego adresata i w żadnym razie nie może wywoływać skutków decyzji. Z tych samych względów Sąd nie uwzględnił również zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Prawo do zaskarżenia należy bowiem odnieść jedynie do aktów administracyjnych, które są jednostronnymi, władczymi oświadczeniami woli organu administracji publicznej rozstrzygającego w sposób wiążący o sytuacji indywidualnie określonego podmiotu prawa w konkretnej sprawie i które są wydane przez ten organ w toku postępowania administracyjnego i na podstawie przepisów proceduralnych prawa administracyjnego. Konkludując Sąd pierwszej instancji stwierdził, że ustalenie, iż wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożono od komunikatu, tj. czynności materialno-technicznej, w stosunku do której przepisy nie przewidują takiej możliwości - obligowało organ odwoławczy do stwierdzenia niedopuszczalności takiego wniosku, co też Prezes UKE uczynił. Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła K.. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej stwierdził w szczególności, że w zaskarżonym komunikacie Prezes UKE zmienił zasady przeprowadzania Testów PS określone w Ofercie SOR. Tym samym organ administracji zmienił swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie, tj. Ofertę SOR, bez wydania decyzji zobowiązującej do zmiany oferty ramowej T. Prezes UKE nie przeprowadził w tym zakresie żadnego postępowania, przez co pozbawił uczestników rynku możliwości kontroli legalności zmiany procedury Testu PS. Zdaniem K., zaskarżony komunikat spełnia cechy decyzji w ujęciu materialnym, bowiem: 1) jest przejawem woli organu administracyjnego, co oznacza, że organ ten rozstrzygając sprawę narzuca władczo swoje stanowisko; 2) ma podstawę prawną, gdyż Prezes UKE mógł wydać decyzję na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne; 3) rozstrzyga konkretną sprawę konkretnej osoby fizycznej lub prawnej w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne, gdyż na podstawie komunikatu Testy PS są prowadzone nie na podstawie danych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (czyli operatorów alternatywnych), ale T. SA, a zatem komunikat wpływa wprost na zasady, na jakich T. S.A. wprowadza na rynek nowe usługi detaliczne. Komunikat, który powinien być kwalifikowany jako decyzja w znaczeniu materialnym powinien zostać zakwalifikowany również jako akt w znaczeniu procesowym. Rozstrzygnięcie zawarte w komunikacie odpowiada rozstrzygnięciu wydawanemu na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne i wystąpiły skutki takie, jakby taka decyzja została wydana. Jednocześnie wady formalne tego komunikatu powinny prowadzić do stwierdzenia nieważności decyzji - komunikatu, tak aby ten dokument został wyeliminowany z obrotu prawnego. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona w sprawie niniejszej skarga kasacyjna okazała się uzasadniona przede wszystkim z tej przyczyny, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie rozpoznał istoty sprawy. To powoduje, że nie można odmówić zasadności zarzutowi naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż wobec nierozpoznania istoty sprawy uzasadnienie nie odnosi się do stawianych przez stronę skarżącą zarzutów, przez co wyrok nie poddaje się kontroli merytorycznej. Istota skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego sprowadzała się do tego, że organ bez zachowania jakichkolwiek wymogów związanych z wydaniem decyzji administracyjnej w akcie mającym stanowić stanowisko/komunikat rozstrzygnął o kwestiach, które powinny być przedmiotem rozstrzygnięcia w drodze decyzji administracyjnej, a następnie stwierdził, że na skutek niedochowania przez siebie tych wymogów niedopuszczalne jest wniesienie środka zaskarżenia. Zadaniem Sądu było zatem przede wszystkim zbadanie, czy od strony merytorycznej stanowisko/komunikat ma cechy decyzji, co do której nie dochowano jakichkolwiek wymogów formalnych - władcze rozstrzygnięcie organu w przedmiocie praw lub obowiązków stron - czy też jest to tzw. czynność materialno-techniczna, która nie podlega zaskarżeniu. Wobec przedstawienia konkretnych zarzutów, Sąd pierwszej instancji nie powinien był ograniczyć się jedynie do lakonicznego stwierdzenia, że "przedmiotowy Komunikat w żadnym razie nie może wywoływać skutków decyzji, lecz wykazać, że takich skutków nie wywołuje - a nie jedynie zakładać, że "nie może wywoływać" - z jednoczesnym wskazaniem i wyjaśnieniem stosownej podstawy prawnej. Sąd nie wyjaśnił również, z czego wyprowadził, że przedmiotowy Komunikat (Stanowisko) jest czynnością materialno-techniczną. Jednocześnie NSA nie podzielił stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że jeśli dana czynność organu nie ma cech opisanych w art. 107 § 1 k.p.a., to tym samym wykluczone jest abyśmy mieli do czynienia z decyzją. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, jest poza sporem, że decyzja stanowi jednostronną czynność prawną (oświadczenie woli) z zakresu prawa administracyjnego. Jak to ujął M. Dyl (w "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", red. prof. zw. dr hab. Roman Hauser, red. prof. zw. dr hab. Marek Wierzbowski, Wyd.: C.H.Beck, Warszawa 2014, str. 413): decyzja jest "władczym, jednostronnym oświadczeniem woli tego organu, opartym na przepisach prawa administracyjnego i określającym sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata (strony) w indywidualnie oznaczonej sprawie [...], dotyczącym podmiotu niezwiązanego z organem ani węzłem zależności organizacyjnej, ani też podległości służbowej. Jeżeli więc jakaś czynność organu ma opisane tu cechy, natomiast nie dochowano opisanych w art. 107 § 1 k.p.a. wymogów formalnych, to nie można przyjąć, że w ogóle nie mamy do czynienia z decyzją administracyjną, ale że jest to decyzja nie spełniająca wymogów formalnych stawianych przez przepisy prawa. Gdyby przyjąć pogląd przeciwny, to tym samym de facto dopuściłoby się do obrotu prawnego decyzje wadliwe, które mogłyby być dowolnie nazywane ("komunikat", "stanowisko", "pogląd", "informacja", "wskazanie", "zalecenie" itp., itd.), a które właśnie z powodu swojej wadliwości byłyby niezaskarżalne i poza wszelką kontrolą, w tym, sądowo-administracyjną. Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinien mieć na względzie, że sprawa niniejsza jest sprawą z zakresu ochrony konkurencji i dotyczy regulacji rynku usług telekomunikacyjnych na poziomie dystrybucyjnym. Jak we wszelkich tego rodzaju sprawach istotne jest zdefiniowanie rynku właściwego i stron tego rynku. Mając zdefiniowany rynek właściwy możliwe będzie określenie, czy jest to rynek otwarty, czy też zamknięty po którejkolwiek jego stronie (popytowej lub podażowej). W ten sposób wiadome będzie, czy "Komunikaty" ("Stanowiska") organu regulacyjnego dotyczą określonego, zamkniętego i znanego organowi kręgu podmiotów, co mogłoby świadczyć o indywidualnym charakterze sprawy. Z pola widzenia Sądu pierwszej instancji nie powinno też schodzić, że podjęte przez organ działanie regulacyjne dotyczy oferty ramowej, czyli warunków i zasad współpracy z operatorem o znaczącej pozycji rynkowej oraz opłat za usługi w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, stosowanych wobec innych operatorów na tym rynku - art. 42 ust. 1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie natomiast z art. 43 ust. 6 tej ustawy: "Operator, na którego został nałożony obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1, jest obowiązany do zawierania umów o dostępie telekomunikacyjnym na warunkach nie gorszych, dla pozostałych stron umowy, niż określone w zatwierdzonej ofercie, o której mowa w ust. 1, lub ustalonej decyzją Prezesa UKE". Oferta ramowa - którą w drodze decyzji zatwierdza lub ustala Prezes UKE (art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego) - określa zatem minimum praw i obowiązków stron na rynku właściwym. Tym samym zmiana tych warunków powinna również być dokonywana poprzez wydanie stosownej decyzji. W tej sytuacji przedmiotem badania Sądu powinno być również to, czy wprowadzane w formie komunikatu/stanowiska zmiany wpływają na zakres praw i obowiązków stron, których dotyczyła decyzja z dnia [...] września 2010 r., zmieniona następnie decyzjami z dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz z dnia [...] października 2011 r. Trzeba mieć przy tym na względzie, że strona skarżąca we wniesionej do WSA skardze precyzyjnie wskazała, że dotyczy ona zmiany podejścia przy przeprowadzaniu tzw. "Testów PS" i ustalaniu "Rozsądnej marży" w ten sposób, że zamiast brania za podstawę ustaleń kosztów ogółu operatorów telekomunikacyjnych organ zamierza brać pod uwagę tylko koszty operatora o znaczącej pozycji rynkowej. W tej sytuacji Sąd powinien wykazać na czym opiera ustalenie, że pomimo to nie dochodzi do zmiany ukształtowanych ofertą ramową praw i obowiązków. T. SA, a tym samym i innych uczestników rynku. Taka sytuacja będzie miała. miejsce np. jeśli zostanie wykazane, że pomimo zmiany podejścia wynik "Testu' aPS" i ustalenie "Rozsądnej marży" będzie zawsze takie samo, jak w przypadku metod mających wcześniej zastosowanie. W innym natomiast przypadku zmiana tych warunków będzie również zmianą praw i obowiązków już ukształtowanych ww. decyzjami, a zatem co do zasady powinna być dokonana także w formie decyzji, chyba że ustawa stanowi inaczej. Reasumując należy dojść do wniosku, że w sprawie sądowo-administracyjnej dotyczącej prawidłowości zastosowania art. 134 k.p.a. Sąd - badając dopuszczalność lub niedopuszczalność środka odwoławczego z innej przyczyny niż uchybienie terminu - zawsze powinien badać charakter (rodzaj) zaskarżonej czynności, niezależnie od tego, czy ocenia ją jako zgodną, czy też niezgodną z prawem. Takiego badania Sąd w sprawie niniejszej nie przeprowadził, co musiało doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. Nie przesądzając wyniku przyszłego postępowania sądowo-administracyjnego należy zwrócić uwagę, że ponownie rozpoznając sprawę Sąd pierwszej instancji powinien zbadać czy czynność, której dotyczy wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, jest władczym, jednostronnym oświadczeniem woli tego organu, opartym na przepisach prawa administracyjnego i określającym sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata (strony) w indywidualnie oznaczonej sprawie i w tym kontekście ewentualnie ocenić okoliczność, że nie zostały dochowane wymogi formalne, określone w art. 107 § 1 k.p.a. Z kolei, jeśli Sąd dojdzie do przekonania, że mamy do czynienia z tzw. czynnością materialno-techniczną, to powinien wskazać przepis prawa, który stanowi o wydawaniu przez organ regulacyjny tego rodzaju komunikatu/stanowiska i pozwala uznawać je za takie czynności, a nie za praktykę, która w swoim czasie była nazywana "prawem powielaczowym" i której Naczelny Sąd Administracyjny od początków jego powstania zdecydowanie się przeciwstawiał. Z tych wszystkich względów, stosownie do art. 185 § 1 p.p.s.a., należało orzec jak w sentencji wyroku. Natomiast w opisanej sytuacji, orzekanie w zakresie pozostałych zarzutów jest przedwczesne. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Stosownie do art. 185 § 2 p.p.s.a. w razie przekazania przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawy do ponownego rozpoznania sąd rozpoznaje sprawę w innym składzie. Zgodnie z art. 190 powołanej ustawy Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie z Komentarzami (por. J. P. Tarno oraz T. Wosia) wojewódzki sąd administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa, jeżeli: a) stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie mają zastosowania przepisy wyjaśnione przez NSA; b) po wydaniu orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego zmieni się stan prawny. W rozpatrywanej sprawie żadna z wymienionych sytuacji nie miała miejsca, a więc nie ulega wątpliwości, że Sąd I instancji jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przedmiotem ponownego rozpoznania przez tut. Sąd była skarga K. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej usług telekomunikacyjnych - w zakresie komunikatu Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2012 r. "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS". W zaleceniach do tut. Sądu naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, co następuje: - wobec tego, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie rozpoznał istoty sprawy, która sprowadzała się do tego, że organ bez zachowania jakichkolwiek wymogów związanych z wydaniem decyzji administracyjnej w akcie mającym stanowić stanowisko/komunikat rozstrzygnął o kwestiach, które powinny być przedmiotem rozstrzygnięcia w drodze decyzji administracyjnej, a następnie stwierdził, że na skutek niedochowania przez siebie tych wymogów niedopuszczalne jest wniesienie środka zaskarżenia, Sąd, ponownie rozpoznając sprawę przede wszystkim zbada, czy od strony merytorycznej stanowisko/komunikat ma cechy decyzji, co do której nie dochowano jakichkolwiek wymogów formalnych - władcze rozstrzygnięcie organu w przedmiocie praw lub obowiązków stron - czy też jest to tzw. czynność materialno-techniczna, która nie podlega zaskarżeniu; - przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd powinien mieć na względzie, że sprawa niniejsza jest sprawą z zakresu ochrony konkurencji i dotyczy regulacji rynku usług telekomunikacyjnych na poziomie dystrybucyjnym. W związku z tym (jak we wszelkich tego rodzaju sprawach) istotne jest zdefiniowanie rynku właściwego i stron tego rynku. Mając zdefiniowany rynek właściwy możliwe będzie określenie, czy jest to rynek otwarty, czy też zamknięty po którejkolwiek jego stronie (popytowej lub podażowej). - na tej podstawie Sąd ustali, czy "Komunikaty" ("Stanowiska") organu regulacyjnego dotyczą określonego, zamkniętego i znanego organowi kręgu podmiotów, co mogłoby świadczyć o indywidualnym charakterze sprawy. - Sąd będzie pamiętał, że podjęte przez organ działanie regulacyjne dotyczy oferty ramowej, czyli warunków i zasad współpracy z operatorem o znaczącej pozycji rynkowej oraz opłat za usługi w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, stosowanych wobec innych operatorów na tym rynku - art. 42 ust. 1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego; - oferta ramowa - którą w drodze decyzji zatwierdza lub ustala Prezes UKE (art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego) - określa zatem minimum praw i obowiązków stron na rynku właściwym. Tym samym zmiana tych warunków powinna również być dokonywana poprzez wydanie stosownej decyzji. Przystępując do wdrożenia tych zaleceń należy przede wszystkim zauważyć, że decyzja Prezesa UKE nr [...] z dnia [...] września 2010 r., zmieniona decyzjami tegoż organu z [...] kwietnia oraz [...] października 2011 r., zatwierdza "Ofertę ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostęp do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży szerokopasmowej transmisji danych." Na podstawie art. 22 ust. 1 Pt zostało wydane w dniu 25 października 2004 r. rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Dz. U. 2004. 242. 2420). Wyjaśnić tutaj należy, że pojęcie "rynku właściwego" odwołuje się do definicji tego pojęcia zawartej w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2015. 184), zgodnie z którą przez "rynek właściwy" rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Wspomniane rozporządzenie rozróżnia rynki detaliczne oraz rynki konieczne dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych do świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych - w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Zgodnie z § 1 rozporządzenia w zakresie rynków detalicznych określa się następujące rynki właściwe: 1) świadczenie usługi przyłączenia do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej i utrzymania w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych dla konsumentów; 2) świadczenie usługi przyłączenia do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej i utrzymania w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych dla użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów; 3) świadczenie usługi krajowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla konsumentów; 4) świadczenie usługi międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla konsumentów; 5) świadczenie usługi krajowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów; 6) świadczenie usługi międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów; 7) świadczenie usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie. Z kolei w myśl § 2 rozporządzenia w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych koniecznych dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych do świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych określa się następujące rynki właściwe (rynki hurtowe): 1) świadczenie usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej; 2) świadczenie usługi zakańczania połączeń w poszczególnych stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych; 3) świadczenie usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej; 4) świadczenie usługi dostępu do lokalnej pętli i podpętli abonenckiej (łącznie z dostępem współdzielonym) realizowanego za pomocą pary przewodów metalowych w celu świadczenia usług szerokopasmowych i głosowych; 5) świadczenie usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych, z wyłączeniem usług, o których mowa w pkt 4 i 11; 6) świadczenie usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy; 7) świadczenie usługi dzierżawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy; 8) świadczenie usługi dostępu i rozpoczynania połączeń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych; 9) świadczenie usługi zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych ruchomych publicznych sieciach telefonicznych; 10) świadczenie usługi roamingu międzynarodowego w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych; 11 świadczenie usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym. Porównanie zakresu decyzji Prezesa UKE z [...] września 2010 r., zatwierdzającej ofertę ramową, z ustaleniem rynków właściwych zawartym w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 2004 r. należy uznać za prawidłowy wniosek, iż decyzja ta dotyczy rynków hurtowych - wyrobów i usług telekomunikacyjnych koniecznych dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych do świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych, określonych w § 2 pkt 1 - 5. Jest to zatem – używając sformułowań z wyroku NSA – rynek - czy raczej rynki. - zamknięty, ograniczony do znanego organowi kręgu podmiotów, nie mający związku z rynkami detalicznymi. Może to świadczyć – jak również zauważa NSA – o indywidualnym charakterze sprawy. Dalej, w ocenie NSA, podjęte przez organ działanie regulacyjne dotyczy oferty ramowej, czyli warunków i zasad współpracy z operatorem o znaczącej pozycji rynkowej oraz opłat za usługi w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, stosowanych wobec innych operatorów na tym rynku - art. 42 ust. 1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego. Należy tutaj przypomnieć, że zgodnie z art. 42 ust. 1 Pt "Prezes UKE może nałożyć, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 24 pkt 2 lit. a, w drodze decyzji, na operatora o znaczącej pozycji rynkowej, na którego został nałożony obowiązek równego traktowania zgodnie z art. 36, lub wraz z tym obowiązkiem, obowiązek przygotowania i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, której stopień szczegółowości określi w decyzji. 2. Oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym powinna określać warunki i zasady współpracy z operatorem, o którym mowa w ust. 1, oraz opłaty za usługi w zakresie dostępu telekomunikacyjnego. 3. Oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym powinna składać się z wyodrębnionych pakietów, które będą zawierać odpowiednie, ze względu na wykonywaną przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych działalność telekomunikacyjną, elementy dostępu telekomunikacyjnego. 4. Minister właściwy do spraw łączności określi, w drodze rozporządzenia, zakres oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączeń sieci, łączy dzierżawionych oraz zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, dostępu do urządzeń dostępu szerokopasmowego oraz dostępu do węzłów sieci telekomunikacyjnej używanych na potrzeby szerokopasmowej transmisji danych kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej, biorąc pod uwagę potrzeby rynku, rozwój konkurencyjności oraz interoperacyjność usług. 5. Oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączeń sieci powinna zawierać przejrzystą i kompletną listę usług oraz technicznych i ekonomicznych warunków ich świadczenia, oferowanych przez operatora. 6. Jeżeli operator, oprócz obowiązku, o którym mowa w ust. 1, został obowiązany do zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie dostępu do lokalnej pętli abonenckiej powinna zawierać co najmniej: 1) warunki zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej; 2) usługi kolokacyjne; 3) warunki dostępu do systemów informacyjnych; 4) warunki świadczenia usług." Powołany wyżej przepis Pt dotyczy w sposób oczywisty usług i świadczeń już istniejących, hurtowych, świadczonych przez operatora o znaczącej pozycji wobec – co dotyczy rozpatrywanej sprawy –innych operatorów. Tylko w tych warunkach oferta ramowa ma sens regulacyjny. Tymczasem, jak podnosi organ, "...Testy price squeeze (dalej "Testy PS") przeprowadzane są w odniesieniu do usług nowych, to znaczy takich, które dotąd nie miały odpowiedników w usługach hurtowych. T. S.A. (dalej "T.") jako autor usługi detalicznej oraz hurtowej wraz z wnioskiem o przeprowadzenie testu PS dla danej usługi przedkłada Prezesowi UKE wszelkie informacje niezbędne do przeprowadzenia Testu PS. W związku z faktem, że w przypadku przeprowadzenia Testu PS usługi hurtowe nie zostały jeszcze wdrożone na rynek, operatorzy nie posiadają informacji dotyczących faktycznych kosztów świadczenia usług detalicznych w oparciu o usługi hurtowe. Niemniej jednak T. jako operator wdrażający daną usługę na poziomie zarówno hurtowym, jak i detalicznym, poprzedza moment podjęcia decyzji o wdrożeniu usługi analizami prognozującymi zmiany w zachowaniu konsumentów wynikające ze zmiany parametrów świadczonej usługi oraz związane z tym modyfikacje poziomu kosztów sieciowych wpływających na ostateczny koszt dostarczenia usług detalicznych." I – dalej – "...Proces TTM, który obejmuje m.in. przeprowadzenie Testu PS, może, ale nie musi, prowadzić do wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie zmiany oferty ramowej." W rozpatrywanej sprawie taka zmiana oferty nie nastąpiła, nie wydano też decyzji w trybie art. 43 Pt, a co za tym idzie - publikacja stanowiska nie powinna być utożsamiana ze wszczęciem postępowania administracyjnego. Prawo telekomunikacyjne deklaruje, że gospodarcza działalność telekomunikacyjna jest działalnością regulowaną. Zgodnie z art. 5 pkt 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej działalnością regulowaną jest działalność gospodarcza, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków określonych przepisami prawa. Te szczególne warunki wynikają w przypadku działalności telekomunikacyjnej z Prawa telekomunikacyjnego. W toku działalności regulacyjnej wydawane są przez organy regulacyjne różnego rodzaju decyzje i postanowienia. Jednocześnie organy regulacyjne stworzyły i rozwinęły postępowania (procedury) wewnętrzne, które służą raczej analizom i nie mają charakteru postępowań administracyjnych. Tym samym nie kończą się one podjęciem określonych rozstrzygnięć administracyjnych. Z prawno-administracyjnego punktu widzenia można wręcz twierdzić, że nie kończą się one żadnym rozstrzygnięciem. Taką też sytuację mamy w rozpatrywanej sprawie. Jednocześnie jest oczywiste, że zawiadomienie (komunikat, stanowisko) o przystąpieniu do tego rodzaju procedur administracyjnych nie ma charakteru żadnego aktu administracyjnego; jest to czynność materialno-techniczna, przygotowująca materiały do podjęcia rozstrzygnięcia w odrębnym postępowaniu administracyjnym. Przykładem tego rodzaju postępowania, już znacznie bardziej sformalizowanego, jest uregulowane w ustawie Pt postępowanie konsultacyjne (Rozdział 3 Pt). W postępowaniu tym podstawowym instrumentem umożliwiającym zainteresowanym podmiotom wyrażenie stanowiska jest postanowienie. W piśmiennictwie stwierdza się jednak, że "Przepisy o konsultacjach nie regulują kwestii wpływu wyniku konsultacji na projekt rozstrzygnięcia. Kwestia ta jest najbardziej istotna w przypadku tych konsultacji, które dotyczą rozstrzygnięć poprzedzonych postępowaniem dowodowym z udziałem stron. Wyniki konsultacji i stanowiska uczestników nie stanowią materiału postępowania administracyjnego. Nie ma zatem konieczności umożliwiania stronom zajmowania stanowiska co do wyników konsultacji. Ustawa nie przewiduje także prowadzenia kolejnych etapów konsultacji, w których uczestnicy mogliby zajmować stanowisko w przedmiocie innych ogłoszonych stanowisk." (St. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2005, str. 206 i n.). W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny ponownie orzekający w sprawie uznał, że Prezes UKE miał podstawy do stwierdzenia w trybie art. 134 K.p.a. niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.