III SA/Kr 1993/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Bociąga Sędziowie WSA Hanna Knysiak-Molczyk WSA Maria Zawadzka (spr.) Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2015 r. sprawy ze skargi Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej na decyzję Zarządu Województwa z dnia 3 października 2013r. nr [ ] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich skargę oddala Decyzją z dnia 3 października 2013 r. Nr [...] Zarząd Województwa po rozpoznaniu wniosku Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej dotyczącej decyzji Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] 2013 r., działając na podstawie art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885), art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267), oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Rozbudowa Kampusu Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej dla potrzeb tworzenia Akademii" utrzymał w mocy zaskarżaną decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie prawnym i faktycznym: Decyzją z dnia [...] 2013 r. Zarząd Województwa zobowiązał Państwową Wyższą Szkołę Zawodową (dalej jako: Beneficjent lub Zamawiający) do zwrotu środków europejskich w łącznej wysokości 1.636.980,97 PLN wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta. Wydanie powyższej decyzji stało się konieczne, gdyż w trakcie kontroli projektu przeprowadzonej w dniach od 30 lipca do 3 sierpnia 2012 r. pn. "Rozbudowa Kampusu Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej dla potrzeb tworzenia Akademii " (dalej jako: Projekt) ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Beneficjent naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.; dalej jako: "ustawa PZP"), w szczególności: art. 7 ust 1 w związku z art. 23 ust. 3 PZP, poprzez ograniczenie możliwości spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wskazanego członka konsorcjum-lidera, art. 7 ust 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 PZP, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, tj. żądania wykazania się dodatnim wskaźnikiem rentowności oraz wskaźnikiem płynności szybkiej min. 1,0. Za te naruszenia Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym (dalej jako: IZ RPO) wymierzyła korektę w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową nr [...] zawartą w dniu 7 maja 2009r. z Wykonawcą, tj. Konsorcjum "A SA." z siedziba w T, "I SA." z siedzibą w B i "R S.A." z siedzibą w R. W dniu 6 kwietnia 2013 r., na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W związku z bezskutecznym upływem powyższego terminu, Zarząd Województwa w dniu 14 sierpnia 2013 r. wydał decyzję w przedmiocie zwrotu ww. środków europejskich. W dniu 4 września 2013 r. Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i odstąpienie od zobowiązania go do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, podnosząc, że nie kwestionuje faktu, iż ustalając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia zawarł przytoczone zapisy. Zarzuty Beneficjenta skupiły się na ocenie skutków prawnych tych zapisów oraz na ich prawidłowym zastosowaniu, gdyż w jego ocenie był on uprawniony do takiego ich sformułowania. Beneficjent uzasadniając swoje stanowisko zarzucił, że: 1. IZ RPO w decyzji z dnia 14 sierpnia 2013 r. bezzasadnie powołała się na Uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako: KIO) z dnia 22 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO/KD 50/11, zgodnie z którą "(...) wymaganie od wykonawców wykazania zysku w celu wykazania spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej ma charakter dyskryminujący", bowiem uchwała ta dotyczy innego stanu faktycznego. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał wykazania się dodatnim wskaźnikiem rentowności oraz wskaźnikiem płynności szybkiej min. 1,0, a nie "zyskiem" jak w uchwale KIO. Wskaźnik rentowności i zysk nie są pojęciami tożsamymi. Na potwierdzenie słuszności argumentów do wniosku załączono opinię prof. K. F.; 2. zgodnie z zasadami ustawy PZP oraz ukształtowanym orzecznictwem, to zamawiający tworząc SIWZ kształtuje warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tak, aby zagwarantować sobie jego prawidłowe wykonanie. Znane są liczne przykłady spółek, które w ostatnich latach zamknęły rok z wysokim przychodem, a w ciągu następnego roku ogłosiły upadłość. Zatem tylko spełnienie warunku co do rentowności i płynności finansowej daje gwarancje wyboru wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie; 3. konsorcjum jest tworzone na potrzeby realizacji konkretnego celu, natomiast nie ma wpływu na stronę podmiotową umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum, które jest w rzeczywistości rodzajem umowy o współpracę, powoduje zawiązanie stosunku prawnego o charakterze zobowiązaniowym, natomiast na podstawie takiej umowy nie powstaje żaden nowy podmiot praw i obowiązków. Członkowie konsorcjum mają swobodę w kształtowaniu łączącej ich więzi prawnej, sami wybierają lidera. Zatem to sami konsorcjanci mogli zdecydować, który spośród nich będzie liderem, przez co lider będzie zobligowany do spełnienia stawianych przez Zamawiającego warunków; 4. do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców doszłoby w sytuacji, w której wykonawcy występujący samodzielnie byliby zobligowani do spełnienia postawionych przez Zamawiającego warunków, a ten sam obowiązek nie ciążyłby na członkach konsorcjum, z uwagi na niemożliwość zsumowania żądanych danych ekonomicznych od różnych podmiotów; 5. IZ RPO wskazała sposób liczenia odsetek od poszczególnych kwot nie wynikający z żadnego przepisu. Sposób ten jest ponadto niekorzystny dla Beneficjenta, a ostateczna wysokość kwoty przypadającej do zwrotu (wraz z odsetkami) jest uzależniona od IZ RPO, do której należy zatwierdzenie wniosku o płatność, na którym zostanie dokonane pomniejszenie, a to właśnie do tego momentu naliczane się odsetki; 6. zdaniem Beneficjenta, znacznie większa szkoda wystąpiłaby, gdyby Zamawiający przy tak dużej inwestycji postawił mniejsze wymogi. Wówczas, borykałby się z niezakończoną inwestycją. Decyzją z dnia 3 października 2013 r. Zarząd Województwa uznał, że rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji jest zgodne z prawem, a zarzuty przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Występujące w niniejszej sprawie uchybienia polegające na ograniczeniu możliwości spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wskazanego członka konsorcjum-lidera oraz na określeniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, tj. żądania wykazania się dodatnim wskaźnikiem rentowności oraz wskaźnikiem płynności szybkiej min. 1,0 naruszają art. 7 ust 1 w związku z art. 23 ust. 3 oraz art. 7 ust 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. Naruszenia te mogły spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na możliwość rezygnacji potencjalnego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na niespełnianie postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Zatem występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, co skutkowało obowiązkiem odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty finansowej. W konsekwencji IZ RPO nałożyła korektę finansową, a następnie wezwała Beneficjenta stosownie do art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych do zwrotu środków europejskich w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, a w związku z bezskutecznym upływem ww. terminu wydała decyzję w przedmiocie zwrotu środków. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Beneficjenta IZ RPO wskazała, że : 1. nie twierdziła, ze wskaźnik rentowności i zysk są pojęciami tożsamymi. Wskazała jedynie, powołując się na Uchwałę KIO, iż wskaźnik rentowności jest pochodną zysku, a zatem tak postawiony warunek ma charakter dyskryminujący. Jeżeli w orzecznictwie KIO uznaje się, że warunek wykazania się zyskiem ma charakter dyskryminujący, to taka uwaga pozostaje aktualna w odniesieniu do wskaźnika rentowności obliczanego właśnie na podstawie zysku. Wykonawca aby wykazać się dodatnim wskaźnikiem rentowności musi najpierw wykazać zysk. IZ RPO nie zarzuca Beneficjentowi postawienia warunku wykazania się zyskiem, a dodatnim wskaźnikiem rentowności, przy czym to właśnie ten warunek ma charakter dyskryminujący; 2. to Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu, nie może jednak tego czynić w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności wykonawców do realizacji konkretnego zadania. Warunki udziału w postępowaniu zawsze muszą być związane z jego specyfiką i do niego adekwatne. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał, aby tylko wykonawca spełniający warunek dotyczący dodatniego wskaźnika rentowności oraz wskaźnika płynności szybkiej min. 1,0 mógł należycie wykonać inwestycję, co ewentualnie uzasadniałoby postawienie wymienionych warunków. Poza tym, określenie wymaganego poziomu wskaźnika szybkiej płynności finansowej powinno być zawsze poprzedzone wynikiem badania, jakim poziomem tego wskaźnika powinien legitymować się wykonawca ubiegający się o dane zamówienia, aby uznać, iż znajduje się on w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej jego prawidłowe wykonanie (wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2629/12), a także tego nie wykazał Zamawiający. Zatem postawione warunki, w stosunku do przedmiotu zamówienia są nieuzasadnione, gdyż nie mogły zagwarantować należytego wykonania zamówienia publicznego i uchronić go przed problemami związanymi z ryzykiem upadłości. Beneficjent do wykonania zamówienia publicznego wybrał bowiem konsorcjum, w który spełniał wskazane warunki (wskaźnik rentowności oraz płynności szybkiej), a jednak Lider konsorcjum - spółka "A S.A.". ogłosiła upadłość. A zatem postawione przez Beneficjenta warunki nie miały wpływu na zwiększenie rękojmi należytego wykonania zamówienia; 3. zgodnie z uchwałą KIO, "celem utworzenia konsorcjum jest możliwość powoływania się na walory kadrowe, ekonomiczne, finansowe i potencjał techniczny poszczególnych członków konsorcjum, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego przez jednego, wyznaczonego przez zamawiającego członka konsorcjum (np. lidera)", zatem, jeżeli któryś z ww. warunków zostałby spełniony przez któregokolwiek z konsorcjantów, Zamawiający winien stwierdzić, że warunek ten został spełniony przez konsorcjum. Tym samym w sytuacji żądania spełnienia łącznie obu wskazanych warunków przez lidera konsorcjum trzeba uznać, iż Zamawiający jednocześnie narzuca pełnienie funkcji lidera przez podmiot spełniający łącznie postawione przez siebie warunki, co jest sprzeczne z ideą konsorcjum, bowiem to sami członkowie konsorcjum, powinni ustalić który z podmiotów będzie pełnił funkcję lidera konsorcjum, a w przedmiotowej Zamawiający wykluczył sytuację, w której jeden z konsorcjantów mógłby spełnić warunek dotyczący wskaźnika rentowności, natomiast drugi dotyczący płynności finansowej, niezależnie od pełnienia funkcji lidera. 4. IZ RPO uznało, że do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców doszłoby w sytuacji, w której wykonawcy występujący samodzielnie byliby zobligowani do spełnienia postawionych przez Zamawiającego warunków, a ten sam obowiązek nie ciążyłby na członkach konsorcjum. Warunki dotyczące wyników finansowych powinien spełniać przynajmniej jeden z członków konsorcjum. Jednakże członka konsorcjum zobligowanego do spełnienia któregoś z ww. warunków powinni wybrać sami konsorcjanci ze swojego grona. Nieuprawnione było zatem działanie Zamawiającego polegające na narzuceniu, iż oba warunki musi jednocześnie spełnić jeden z nich - lider. Działanie Zamawiającego powinno polegać na określeniu warunków finansowych oraz wskazaniu, iż w przypadku konsorcjum każdy (oddzielnie) z postawionych warunków powinien być spełniony przez przynajmniej jednego z nich. Tylko takie określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszałoby swobody kształtowania stosunku prawnego łączącego konsorcjantów; 5. w przypadku gdy środki europejskie zostaną wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, zgodnie z art. 207 ust 1 ustawy o finansach publicznych, podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Odsetki takie zgodnie z ogólnymi zasadami naliczane są do dnia zapłaty. Sposób naliczania odsetek został wskazany wprost w przepisie art. 207 ust. 1 ust. 8 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych. IZ RPO prawidłowo zatem w zaskarżonej decyzji wskazała zarówno kwoty środków przypadające do zwrotu, termin od którego naliczane są odsetki oraz sposób zwrotu. 6. nie można zakładać, iż gdyby Beneficjent wybrał podmiot niespełniający postawionych warunków, to dzisiaj borykałby się z niezakończoną inwestycją. Teza ta nie została poparta żadnymi dowodami. Nie można odnosić przytoczonych przykładów upadłych spółek w oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego. Tym bardziej, że postawione przez Beneficjenta warunki nie zwiększały rękojmi należytego wykonania zamówienia, przez Lidera konsorcjum, który spełnił postawione przez Zamawiającego warunki, a następnie ogłosił upadłość. Nie można również wykluczyć, iż w sytuacji gdyby Zamawiający nie postawił spornych warunków, mogłaby zostać złożona korzystniejsza oferta przez wykonawców niespełniających warunków postawionych przez Zamawiającego. A zatem w sprawie mogła wystąpić szkoda potencjalna. W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Krakowie Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa (skarżąca) zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez: a) błędną wykładnię przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 PZP, poprzez nietrafne przyjęcie, że skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa Kampusu Państwowej Wyższej Szkoły zawodowej dla potrzeb tworzenia Akademii " naruszył wskazane przepisy przez zamieszczenie w SIWZ zapisów ograniczających możliwości spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanego członka konsorcjum - lidera. b) błędną wykładnię przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 PZP, poprzez nietrafne przyjęcie, że skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa Kampusu Państwowej Wyższej Szkoły zawodowej dla potrzeb tworzenia Akademii" naruszyła wskazane przepisy poprzez zamieszczenie w SIWZ zapisów mogące utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniające równego traktowania wykonawców tj. żądanie wykazani się dodatnim wskaźnikiem rentowności oraz wskaźnikiem płynności szybkiej minimum 1,0. W uzasadnieniu skargi skarżąca powtórzyła argumentację uprzednio podniesioną w odwołaniu. Podtrzymała stanowisko, iż jej zdaniem miała prawo zawrzeć w SIWZ warunki odnośnie osiągnięcia określonego wskaźnika rentowności czy płynności finansowej i nie naruszyła prze to zapisów PZP. Okoliczności tej nie zmienia również twierdzenie podnoszone przez organ administracyjny, że zysk jest pochodną rentowności, wiec jeżeli Zamawiający żąda wykazania się przez wykonawców odpowiednimi wskaźnikami to zawsze narusza ustawę PZP, a w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutu drugiego, skarżąca ponownie potwierdziła, że w rozdziale VIII pkt. 6 SIWZ, żądała aby wymienione w punkcie d) i e) wskaźniki ekonomiczne tj. dodatni wskaźnik rentowności, oraz wskaźnik płynności szybkiej min. 1,0 spełniał lider konsorcjum, jednak wskazała, że wykonawcy mogli ustanowić liderem dowolnego członka konsorcjum, a postawienie kryteriów ekonomicznych, jakim powinien odpowiadać lider, w żadnym wypadku nie ogranicza udziału w postepowaniu o zamówienie publiczne jakiegokolwiek podmiotu. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w decyzji, iż naruszenia te mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna) bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, skarżąca zarzuciła, że takie stwierdzenie nie jest niczym konkretnym poparte, jest ogólnikowym stwierdzeniem, a ponadto nie ma pewności czy "szkoda potencjalna" nie byłaby znacznie większa, gdyby Zamawiający przy tak dużej inwestycji, postawił zdecydowanie mniejsze wymogi. Niewątpliwie to Instytucję Zarządzającą obciążał obowiązek wykazania, że stwierdzone uchybienia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Wspólnoty lub budżecie kraju, tymczasem organ nie podjął nawet próby wykazania tych okoliczności a jedynie stwierdził, że wystarczający do uznania, iż doszło do nieprawidłowości, jest sam fakt naruszenia przepisów, z czym nie można się zgodzić. Taka interpretacja prowadziłaby do sytuacji, że Beneficjent byłby zobowiązany do zwrotu środków w sytuacji naruszenia jakiegoś przepisu, które to naruszenie nie spowodowało i nie mogło spowodować jakiejkolwiek szkody. Byłaby to ewidentnie niewspółmierna dolegliwość w proporcji do wagi uchybienia przepisom i wypaczałaby sens pomocy unijnej. Zdaniem skarżącej bezspornym jest, że w wyniku dwóch uchybień przepisów PZP nie powstała żadna szkoda. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa w całości podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.;), za prawidłową realizację programu odpowiada - w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Niesporne jest w rozpoznawanej sprawie, że instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). Realizując zadania określone w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ww. ustawy i będąc odpowiedzialnym za prawidłową realizację programu operacyjnego (art. 25 pkt 1 tej ustawy), Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy, działając na podstawie art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 14 sierpnia 2013 r. nakładającą na Państwową Wyższą Szkołę Zawodową obowiązek zwrotu środków europejskich w kwocie 1.636.980,97 PLN. Należy podkreślić, że stan faktyczny jest między stronami niesporny. Beneficjent nie kwestionuje bowiem, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa Kampusu Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej dla potrzeb tworzenia Akademii", Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zawarła postanowienia: 1) ograniczenia możliwości spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wskazanego członka konsorcjum-lidera. 2) określenie warunków udziału w postępowaniu, poprzez żądania wykazania się dodatnim wskaźnikiem rentowności oraz wskaźnikiem płynności szybkiej min. 1,0. Sporne natomiast między stronami są skutki prawne powyższych zapisów, a w szczególności, czy zapisy te naruszały w pierwszym przypadku art. 7 ust 1 w związku z art. 23 ust. 3 PZP, natomiast w drugim przypadku art. 7 ust 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 PZP. Sąd w całości podzielił argumentację Instytucji Zarządzającej podnoszoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się najpierw do drugiego z zarzutów, tj. żądania wykazania się dodatnim wskaźnikiem rentowności oraz wskaźnikiem płynności szybkiej min. 1,0 wskazać należy, że IZ RPO zasadnie uznała, że wskaźnik rentowności jest pochodną zysku, a zatem tak postawiony warunek ma charakter dyskryminujący. Nie ulega wątpliwości, ze aby Wykonawca mógł wykazać się dodatnim wskaźnikiem rentowności musi najpierw wykazać się zyskiem. IZ RPO prawidłowo też powołała orzecznictwo KIO, w szczególności uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 czerwca 2011r. sygn. akt KIO/KD 50/11, zgodnie z którą, "wymaganie od wykonawców wykazania zysku w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z punktu widzenia dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców o potencjale ekonomicznym i finansowym umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia zasadne jest wymaganie przez zamawiającego przychodu lub obrotu na poziomie adekwatnym do przedmiotu zamówienia". Zysk - dodatni wynik finansowy - stanowi kategorię ekonomiczną, która nie musi być miarodajna dla oceny rzeczywistej kondycji ekonomicznej lub finansowej przedsiębiorcy. Przykładowo może mieć swe źródło w wymaganiach właścicieli, którzy w danym okresie chcą czerpać bezpośrednie pożytki w postaci wypłat z zysku lub dywidendy i w ten sposób kreują decyzje ekonomiczne organów zarządzających. Trafnie zatem przyjmuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, że wymaganie wykazania się zyskiem narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z punktu widzenia dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców o potencjale ekonomicznym i finansowym umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia zasadne jest wymaganie przez zamawiającego przychodu lub obrotu na poziomie adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Wymaganie wykazania dodatniego wyniku finansowego uniemożliwia udział w postępowaniu podmiotom rozpoczynającym działalność, realizującym inwestycje lub które w wymaganym okresie dokonały nakładów na własną działalność umożliwiających osiągnięcie zysków w przyszłości, a które są w stanie wykonać zamówienie z należytą starannością. W konsekwencji, Zarząd Województwa słusznie wywodzi, że jeżeli w orzecznictwie KIO uznaje się, że warunek wykazania się zyskiem ma charakter dyskryminujący, to taka uwaga pozostaje aktualna w odniesieniu do wskaźnika rentowności obliczanego właśnie na podstawie zysku. Tym bardziej, że w przedmiotowej sprawie Beneficjent nie wykazał, aby tylko wykonawca spełniający warunek dotyczący dodatniego wskaźnika rentowności oraz wskaźnika płynności szybkiej min. 1,0 mógł należycie wykonać inwestycję i uchronić Zamawiającego przed problemami związanymi z ryzykiem upadłości. Beneficjent bowiem do wykonania zamówienia publicznego wybrał spółkę "A S.A - Lidera konsorcjum, która spełniła wskazane wskaźniki rentowności oraz płynności szybkiej, a pomimo tego nie uchroniła się od ogłoszeni upadłości. Zatem postawione przez Beneficjenta warunki nie miały wpływu na zwiększenie rękojmi należytego wykonania zamówienia. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów stwierdzić należy, że "celem utworzenia konsorcjum jest właśnie możliwość powoływania się na walory kadrowe, ekonomiczne, finansowe i potencjał techniczny poszczególnych członków konsorcjum, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego przez jednego, wyznaczonego przez zamawiającego członka konsorcjum (np. lidera)" - uchwała KIO z dnia 22 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO/KD 50/11 (LEX nr 852324). W konsekwencji, jeżeli któryś z powyżej wymienionych warunków zostałby spełniony przez jednego z konsorcjantów, Zamawiający powinien uznać, że warunek ten został spełniony przez konsorcjum. Zatem w sytuacji, gdy Zamawiający żądał, aby lider konsorcjum spełnił łącznie oba wskazane warunki należy uznać, iż Zamawiający jednocześnie narzucał pełnienie funkcji lidera przez podmiot spełniający łącznie postawione przez siebie warunki. Z całą pewnością jest to sprzeczne z ideą konsorcjum, gdyż to sami członkowie konsorcjum, dysponując swobodą kształtowania stosunków pomiędzy sobą, powinni ustalić który z podmiotów będzie pełnił funkcję lidera konsorcjum. Jak słusznie wskazał Instytucja Zarządzająca, w przedmiotowej sprawie ta swoboda doznała znacznego ograniczenia. Zamawiający tym samym wykluczył konsorcjum, w którym jeden z konsorcjantów mógłby spełnić warunek dotyczący wskaźnika rentowności, natomiast drugi dotyczący płynności finansowej, niezależnie od pełnienia funkcji lidera. Warunki dotyczące wyników finansowych powinien spełniać przynajmniej jeden z członków konsorcjum. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca prawidłowo uznała, że opisane powyżej działania Zamawiającego należy zakwalifikować jako naruszenia uzasadniające wymierzenie korekty finansowej i słusznie zobowiązała do zwrotu środków europejskich. Nie można również wykluczyć, że nieprawidłowe określenie warunków zamówienia spowodowało rezygnację z udziału w postępowaniu większej liczby wykonawców. Zatem możliwość spowodowania szkody w budżecie Unii przez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, które mogłyby przedstawić korzystniejszą ofertę, nie budzi zatem wątpliwości. Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.UE.L.2006.210.25). Zgodnie z ust. 1 powołanego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Nieprawidłowość może mieć charakter pojedynczy lub systemowy, przy czym w przepisie nie zdefiniowano tych pojęć, ani nie ustalono przesłanek umożliwiających stwierdzenie, że określona nieprawidłowość ma taki charakter. Nieprawidłowość pojedyncza wiąże się z naruszeniem prawa, które ma charakter indywidualny, niewynikający z wady systemu zarządzania i kontroli, natomiast nieprawidłowość systemowa stanowi skutek istnienia wady systemu zarządzania i kontroli. W myśl w uchwale składu 7 sędziów Naczelny Sąd Administracyjny z dnia z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej, jako instytucji odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany jest w ustawie o finansach publicznych, która określa m.in. zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środkami publicznymi są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA). Natomiast z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zaliczanych do środków publicznych zgodnie z powołanym wyżej art. 5 ust. 1 pkt 2, dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Konsekwencje dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu określa natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). Zatem naruszenie przez stronę skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków. Zgodnie z zapisami taryfikatora ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. IZ RPO słusznie wskazała, że wysokość korekty powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości. Ponieważ skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, organ zasadnie zastosował metodę wskaźnikową. Ustawa o finansach publicznych nie określa, w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie z omówionym wyżej art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Trafnie wskazuje Instytucja Zarządzająca, że zawierając umowę o dofinansowanie Beneficjent przyjął za wiążące zasady wymierzania korekt określone w "taryfikatorze". W rozpoznawanej sprawie istniała podstawa do zastosowania wskaźnika korekty określonego w tabeli 1 pkt 15 "taryfikatora" w wysokości 5%. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nieprawidłowość, to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa unijnego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym przez "naruszenie przepisu prawa wspólnotowego" należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych. Oznacza to, że faktyczne wystąpienie szkody jako uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości. W przypadku naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez zastosowanie dyskryminujących warunków zamówienia, aczkolwiek naruszenie przepisów jest oczywiste, nie zawsze da się ustalić, czy i ile podmiotów zrezygnowało z przedstawienia oferty z powodu tych warunków oraz czy byłyby to oferty konkurencyjne, pozwalające na zmniejszenie wydatków z budżetu Unii. Trudności w dokonaniu takich ustaleń lub wręcz niemożliwość ich dokonania nie oznacza, że zaistniała nieprawidłowość nie spowoduje nałożenia korekty. W takich właśnie sytuacjach zastosowanie ma metoda wskaźnikowa. W "taryfikatorze" wyjaśniono, że wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Na Beneficjenta nałożona została korekta w wysokości 5% za stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postepowaniu oraz kryteriów oceny ofert poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W ocenie Sądu naruszenie zasad konkurencji i równego traktowania jest poważnym uchybieniem, godzi bowiem w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Nie może być więc okolicznością uzasadniającą zmniejszenie korekty to, że tylko jeden warunek zamówienia stanowił nieprawidłowość, skoro była to nieprawidłowość o dużym ciężarze gatunkowym. Podkreślić także należy, że korekta w wysokości 5% jest najniższą z przyjętych w "taryfikatorze" i Wytycznych Komisji Europejskiej. Prawidłowo zostały również zastosowane przepisy prawa materialnego – ustawy o finansach publicznych w zakresie żądania zwrotu kwoty wskazanej w decyzji wraz z odsetkami (art. 207 ust. 9 ustawy). Sam sposób obliczenia korekty oraz odsetek nie jest kwestionowany, nie wymaga więc szczegółowego ustosunkowywania się. Mając na uwadze przytoczone przepisy należy uznać, że w przedmiotowej sprawie zasadnie stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości skutkującej zastosowaniem korekty finansowej. Z uwagi na fakt, że strona skarżąca nie wykonała wezwania do zwrotu ustalonej przez Zarząd Województwa kwoty korekty, zasadnie organ orzekł o obowiązku zwrotu tej kwoty. Odnosząc się do zarzutu, że Instytucja Zarządzająca nie wykazała, że w budżecie UE na skutek naruszenia przepisów PZP przez Beneficjenta doszło do wystąpienia potencjalnej szkody wskazać należy, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna). Jak już wskazano powyżej, w myśl art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analiza powołanego przepisu rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym przez "naruszenie przepisu prawa wspólnotowego" należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r. sygn. akt. II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r. sygn. akt II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r. sygn. akt II SA/Go 465/12 – publ; http//orzeczenia.nsa.gov.pl). W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca omówiła na czym polegało naruszenie przez Beneficjenta przepisu art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 PZP oraz art. 7 ust 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 PZP oraz wyjaśniła dlaczego naruszenie to mogło spowodować szkodę rozumianą, jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W szczególności trafna jest teza organu, że naruszenie to mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Odnośnie pozostałych zarzutów skargi należy stwierdzić, iż nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż wywody zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w pełni odzwierciedlają argumentację i stanowisko organu w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa i na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami oddalił skargę jako niezasadną.