III SA/Kr 1818/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Zawadzka Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki (spr.) WSA Barbara Pasternak Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2013 r. sprawy ze skargi Powiatu K na decyzję Zarządu Województwa z dnia 4 października 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] 2012 r. nr [...], II. określa, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz Powiatu K kwotę 3424 (trzy tysiące czterysta dwadzieścia cztery) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia 4 października 2012 r. nr [...], po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. jedn. Dz. U. 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] 2012 r. nr [...], z zobowiązującą Powiat K do zwrotu środków europejskich w wysokości 34.109,12 zł przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu 11 lutego 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa a Powiatem K w K umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących i Szkole Podstawowej nr [...] w S", zmieniona następnie aneksem nr 1 z dnia 24 marca 2009 r., aneksem nr 2 z dnia 18 maja 2009 r., aneksem nr 3 z dnia 16 lipca 2009 r., aneksem nr 4 z dnia 14 września 2009 r., aneksem nr 5 z dnia 28 października 2009 r, aneksem nr 6 z dnia 14 stycznia 2010 r., aneksem nr 7 z dnia 11 marca 2010 r., aneksem nr 8 z dnia 1 lipca 2010 r., aneksem nr 9 z dnia 18 marca 2011 r. oraz aneksem nr 10 z dnia 27 czerwca 2012 r. Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki dotacji rozwojowej zostały Beneficjentowi wypłacone w dniach: 21 września, 13 października 2009 r. oraz 16 i 17 grudnia 2009 r. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie nr [...] Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie Projektu. Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie Projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5a ust 30 i 31. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych § 6 lub § 6a umowy o dofinansowanie Projektu. Na mocy § 12 wskazanej umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.; zwanej dalej jako ustawa PZP). W dniach od 25 do 27 maja 2011 r. przeprowadzona została kontrola na zakończenie realizacji projektu z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu nr MRPO.06.01.02-12-156/08. W wyniku kontroli ustalono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację projektu pod nazwą "Budowa Sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących i Szkole Podstawowej nr [...] w S" (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 21 kwietnia 2009 r., nr [...]) prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta w dniu 8 czerwca 2009 r. umowa nr [...], Beneficjent zmienił termin składania ofert, jednak zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie pominął zmianę dotyczącą dnia, w którym upływa termin składania ofert. W konsekwencji, decyzją z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa zobowiązał Powiat K do zwrotu środków europejskich w wysokości 34.109,12 zł przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. W jej uzasadnieniu organ wskazał, że ustalone w toku kontroli uchybienia naruszają art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Ze względu na fakt, że elementarną częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) jest, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP, miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert, dokonana przez Beneficjenta zmiana terminu składania ofert była jednocześnie zmianą Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Biorąc pod uwagę tryb przeprowadzenia niniejszego postępowania oraz szacunkową wartość zamówienia w wysokości nie przekraczającej progów wskazanych w art. 11 ust. 8 ustawy PZP, organ stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym doszło do spełniania wszystkich przesłanek warunkujących zastosowanie dyspozycji art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy PZP. Beneficjent zamieszczając jedynie zmianę dotyczącą upływu terminu składania ofert do zmiany godziny z pominięciem zmiany daty dziennej naruszył 38 ust. 4a pkt 1 ustawy PZP. Trudno bowiem brak zamieszczenia zmiany daty dziennej w zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych uznać za spełnienie przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy PZP. Działając w ten sposób, zamawiający nie postąpił zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy PZP, a więc nie zapewnił, by postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania wykonawców. Z przedstawionego powyżej stanu faktycznego wynika, że zachowanie Beneficjenta stanowi naruszenie przepisów art. 38 ust. 4a ustawy PZP oraz zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Zgodnie z Taryfikatorem, tj. dokumentem pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz z § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie nr [...] za naruszenie art. 7 ust 1 ustawy PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, można nałożyć korektę w wysokości 5% kwoty dofinansowania. Jednak w świetle zapisów Taryfikatora, istnieje możliwość obniżenia zalecanej stawki maksymalnej, które jednak nie może przekroczyć 50%. Mając na uwadze powyższy zapis umożliwiający obniżenie stawki oraz analizę zastrzeżeń Beneficjenta do Informacji pokontrolnej z kontroli końcowej projektu, organ administracyjny, ostatecznie nałożył korektę finansową w wysokości 2,5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...], zawartą w dniu 8 czerwca 2009 r. z Wykonawcą B Sp. z o. o. w K. Podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 z późn. zm., zwanym dalej "Rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006"). We wniosku z dnia 5 września 2012 r. o ponownie rozpatrzenie sprawy, Powiat Krakowski powołał się na pismo nr [...] z dnia 20 września 2011 r. podpisane przez zastępcę Dyrektora Departamentu Funduszy Europejskich H. G., będące odpowiedzią na pismo Powiatu z dnia 31 sierpnia 2011 r., znak [...], uzasadniające brak podstaw do naliczenia korekty finansowej. Z pisma tego wynikało, że Instytucja Zarządzająca Regionalnego Programu Operacyjnego, (w skrócie dalej IZ RPO) obniża korektę za zaistniałe naruszenie z 5% do 2,5% z uwagi na fakt, iż cyt. "Zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, przy czym nie było ono kompletne. Beneficjent dopełnił więc staranności w zakresie zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, a jego uchybienie ma charakter przeoczenia natury technicznej, zmiany jednej z pozycji w formularzu w BZP, dlatego też naruszenie to nie jest jednoznaczne z naruszeniem polegającym na braku ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. IZ RPO przychyla się też do argumentacji Beneficjenta, który podnosi, iż w postępowaniu złożono 11 ofert, co w sposób pośredni potwierdza zachowanie konkurencyjności przez Zamawiającego". Wątpliwości odwołującego wzbudziła też podstawa wymiaru wysokości korekty finansowej. W piśmie [...] z dnia 23 sierpnia 2011 r. stwierdzono, cyt: "Zwraca się ponadto uwagę na fakt, iż wskazane przykłady naruszeń z dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" nie są wyczerpujące, a w przypadku występowania naruszenia niewskazanego w tabeli należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia". W Decyzji Zarządu wymierzono korektę w wys. 2,5% powołując się na tabelę nr 4 poz. 5. Opisaną na wstępie decyzją z dnia 4 października 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] 2012 r. nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia organ ponownie stwierdził, że uchybienie polegające na pominięciu daty dziennej przy ogłaszaniu zmiany terminu, w którym upływał termin składania ofert, stanowi naruszenie art. 38 ust 4a pkt 1 ustawy PZP, a przez to również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust 1 ustawy PZP. Biorąc pod uwagę fakt, że dla potencjalnego wykonawcy Biuletyn Zamówień Publicznych jest podstawowym źródłem informacji, nieumieszczenie w Biuletynie zmienionej daty dziennej jest równoznaczne z pozbawieniem takiego wykonawcy możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Zamawiający ma obowiązek podać termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ma też obowiązek wprowadzenia informacji o zmianach w tym zakresie, co wynika z art. 36 ust 1 ustawy PZP. Niezamieszczenie pełnej informacji o zmianie terminu na składanie ofert, chociaż nie może być traktowane jako równoznaczne z brakiem takiego ogłoszenia, stanowi naruszenie zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 7 ust 1 ustawy PZP. Brak zamieszczenia daty dziennej w zmianie ogłoszenia w Biuletynie nie można uznać za prawidłowe spełnienie obowiązku wynikającego z art. 38 ust 4a ustawy PZP przez Zamawiającego. Takie uchybienie Zamawiającego mogło prowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu wykonawcy, przekonanego o upływie terminu do składania ofert, który mógł złożyć najkorzystniejszą ofertę. \W niniejszej sprawie zaistniało więc ryzyko potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny nie były złożone z uwagi na niezamieszczenie kompletnej informacji o zmianie terminu na składanie ofert w Biuletynie. Organ zauważył ponadto, że w piśmie z dnia 20 września 2012 r., znak: [...], IZ RPO uwzględniła zastrzeżenia Beneficjenta częściowo, a nie w całości, co skutkowało obniżeniem wysokości korekty. IZ RPO przychyliła się do argumentów Beneficjenta, uznając, że "częściowo" zrealizował on obowiązek wyrażony w art. 38 ust 4a pkt 1 ustawy PZP poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert. Tym niemniej, taka zmiana była niekompletna. Takie naruszenie nie jest jednoznaczne z naruszeniem polegającym na braku ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Nie oznacza to jednak, iż takie uchybienie nie stanowiło w ogóle naruszenia ustawy PZP. Biorąc pod uwagę wagę naruszenia (Zamawiający zamieścił ogłoszenie, które było jednak niekompletne) oraz fakt, że w postępowaniu złożono 11 ofert, IZ RPO obniżyła korektę o 50%. IZ RPO przychyliła się zatem w swoim piśmie do twierdzeń Beneficjenta odnośnie do wagi naruszenia, uznając iż wymierzenie korekty w maksymalnej wysokości nie jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy, a nie co do samej istoty naruszenia i braku konsekwencji z niego wynikających. Stanowisko to zostało podtrzymane w decyzji z dnia [...] 2012 r., nr [...]. Zatem rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji jest zgodne ze stanowiskiem IZ RPO wyrażonym w piśmie z nr [...] z dnia 20 września 2011r. Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Powiat K, żądając uchylenia obu decyzji Zarządu Województwa w przedmiotowej sprawie. Strona skarżąca zarzuciła decyzji: - naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 61 § 4 i art. 10 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), poprzez niepoinformowanie strony przez organ ani o wszczęciu postępowania ani o możliwości zapoznania się z aktami sprawy przed wydaniem decyzji, przez co nie zapewniono stronie czynnego udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, - naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 77, 80 i 107 § 3 k.p.a., poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, iż naruszona została ustawa Prawo zamówień publicznych, co rzekomo uzasadniało nałożenie korekty finansowej oraz poprzez brak rozpatrzenia stanowiska i zarzutów skarżącego podnoszonych w postępowaniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, - naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 6 k.p.a. poprzez wydanie decyzji bez podstawy prawnej, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, - naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 12 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. jedn., Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1240 ze zm.), poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji braku przesłanek do jej wydania, - naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 38 ust. 4 a pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezpodstawne uznanie, iż skarżący nie dopełnił obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, co rzekomo skutkowało brakiem zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga, więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Dokonując kontroli pod względem legalności wydanych w niniejszej sprawie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał bowiem, że naruszają one prawo w stopniu skutkującym ich uchylenie. Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie prezentuje bowiem analogiczne stanowisko, jak wyrażone w wyroku z dnia 18 czerwca 2013 r, sygn. akt III SA/Kr 1166/12. Wskazać zatem należy, że ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity, Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. – zwanej dalej ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Art. 37 ww. ustawy wyłączył jednakże stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust. 2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie budzi więc wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy P.p.s.a. W Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zawarte są szczególne regulacje co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. W rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności przepisy: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1240 ze zm., zwanej dalej w skrócie u.f.p.) oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] z dnia 11 lutego 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących i Szkole Podstawowej nr [...] w S", zmieniona następnie aneksami. Podobnie jak i w innych sprawach w tym przedmiocie, tak i w tej, podstawowym zagadnieniem jest ustalenie prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Przywołany przez organy orzekające w podstawie prawnej decyzji art. 207 u.f.p. w ust. 1 pkt 1-3 zawiera trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10". Zgodnie zatem z ww. przepisem opisane wyżej środki podlegają zwrotowi, gdy są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Zwrócić należy uwagę, że ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie, zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 tej ustawy, warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest w myśl art. 207 ust. 9 decyzja administracyjna. Stosownie natomiast do art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Przepis art. 60 u.f.p. w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym – zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W świetle powyższego decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. ma więc charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W myśl art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p. w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich – instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub - w przypadku instytucji wdrażającej - od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej. Z powyższej regulacji wynika, że rola organu umocowanego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p. – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej. W przedmiotowej sprawie Zarząd Województwa był więc organem właściwym z mocy art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p. w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich. Spełnienie jednakże przesłanki zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. jest wynikiem ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z wydatkami przewidzianymi umową dla realizacji projektu. Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem przyjmuje się m. in. te, które nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane projektu. Również zdają się nie budzić wątpliwości przesłanki uznania środków za pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 3. Wskazuje się w piśmiennictwie (por. L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011), że środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określone w umowie lub wyższej niż niezbędne do finansowania zadania (np. niewykorzystana zaliczka). Natomiast środkami nienależnymi są "środki udzielone bez podstawy prawnej", np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, poniesione przed datą kwalifikowalności, czy przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu. W tych przypadkach ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w k.p.a. jest stosunkowo proste. W niniejszej natomiast sprawie decyzje dotyczyły postępowania prowadzonego w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 z późn. zm., zwanym dalej "Rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006"). W uzasadnieniu organ stwierdził, że nałożona została korekta finansowa w wysokości 5 % dla wydatków kwalifikowanych objętych umową za naruszenie Prawa zamówień publicznych w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Organ wskazując również na możliwość obniżenia tej korekty, w rezultacie nałożył ją w wysokości 2,5 %. Obrazuje to, zdaniem Sądu, że Zarząd Województwa działając jako organ w trybie ustawy o finansach publicznych uznał za środki podlegające zwrotowi jako wykorzystane z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., kwotę "korekty finansowej" "nałożonej" przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą działającą w trybie przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w oparciu o wyniki kontroli przeprowadzonej przez Zarząd Województwa jako Instytucji Zarządzającej. Sąd zwraca więc uwagę, że taka praktyka była już przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013 r., III SA/Po 1234/12 (baza orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo), zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. We wskazanych wyrokach podkreślono, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Stanowisko takie akceptuje również Sąd w tej sprawie. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W myśl art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła – mające zastosowanie w sprawie – przepisy Prawa zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Zgodzić się więc należy ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pogląd ten znajduje swoje uzasadnienie także i w innych argumentach Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u stawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju służy mianowicie tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca. Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, który co dodać należy, może być ponownie wykorzystany w ramach dofinansowania na określonych warunkach. Podstawę korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne. Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą do budżetu państwa. Zauważyć zatem należy, że w każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym. W postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca. Nadto, art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie k.p.a. do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu. W ocenie Sądu postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi zatem odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji w przedmiocie korekty finansowej nie powinna stanowić okoliczność, że zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Sąd w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w przytoczonych powyżej orzeczeniach, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania. A zatem, skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to mimo, że zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a omawianej ustawy. Analiza akt administracyjnych niniejszej sprawy nie pozostawia wątpliwości, że także w tym przypadku przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych wyraźnie i jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nie nałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Podkreślić należy, że powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6a ust. 1 umowy o dofinansowanie Projektu, przewiduje poddanie się przez Beneficjenta procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji opartym na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. Żadne z postanowień § 6a umowy nie przewidują obowiązku zastosowania "Taryfikatora" (określonego § 1 pkt 15 umowy) jako instrumentu do ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Natomiast § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu przewiduje pomniejszenie kwalifikowalnych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem. Za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych, ani też pismo z dnia 22 czerwca 2012 r. Dyrektora Departamentu Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa informujące stronę skarżącego nałożeniu korekty finansowej. Pismo to nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do niezwłocznego potwierdzenia prawidłowości dokonanych wyliczeń oraz do zwrotu lub wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności w terminie 14 dni od przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej. Zdaniem Sądu dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja z dnia 4 października 2012 r. i poprzedzająca ją decyzja z dnia 9 sierpnia 2012 r. w przedmiocie zobowiązania strony skarżącej do zwrotu środków europejskich w wysokościach określonych w decyzji, udzielonych umową nr [...] z dnia 11 lutego 2009 r. o dofinansowanie przedmiotowego projektu, zostały wydane przedwcześnie. Nie poprzedzenie zatem zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że strona skarżąca negowała w toku postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Podkreślić również należy, że wydanie ostatecznej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest zbędne i nie warunkuje postępowania w przedmiocie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wówczas, gdy instytucja zarządzająca (pośrednicząca, wdrażająca) innym dowodem niż "nałożona korekta finansowa", chce wykazać podstawy do zwrotu wykorzystanych lub pobranych środków na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p. i określić wysokość środków podlegających zwrotowi. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien, stosownie do przepisu art. 153 P.p.s.a., zastosować się do powyższej oceny prawnej. W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia. Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności pozostałych zarzutów skargi. Sąd zwraca jednak uwagę, że ewentualna decyzja ustalająca korektę finansową powinna tak szczegółowo uzasadniać nałożoną wysokość ze wskazaniem konkretnych punktów dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zastosowanych przez organ w danej sprawie, by nie można było postawić organowi zarzutu arbitralności. Sąd zwraca też uwagę na konieczność zastosowania punktów ww. dokumentu Wymierzanie korekt (...) adekwatnych do rodzaju stwierdzanych w danej sprawie naruszeń przepisów przez beneficjenta. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. Treść art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zobowiązywał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie do orzeczenia, jak w punkcie II sentencji wyroku. O kosztach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), jak w punkcie III sentencji wyroku.