VI SA/Wa 4319/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2015 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 65 ust. 1, art. 99 ust. 1 i 2, art. 102 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa, po rozpoznaniu odwołania F. Sp z o.o. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r. odmawiającą dokonania zmiany zezwolenia poprzez zmianę nazwy "[...]", apteki ogólnodostępnej, zlokalizowanej w B. przy ul. [...], na nazwę "[...]" W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny przypominając przebieg postępowania wyjaśnił m.in., iż w dniu [...] maja 2014 roku Spółka złożyła do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wniosek o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej poprzez zmianę nazwy apteki, na nazwę "[...]". We wniosku wskazano, że zmiana nazwy wynika z uchwały podjętej przez zarząd spółki w dniu [...] maja 2014 roku. Organ odwoławczy stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy. W ocenie organu wnioskowana nazwa wprost sugeruje atrakcyjne ceny obowiązujące w aptece, zachęcając przez to do dokonywania w niej zakupów, co odpowiada prowadzeniu reklamy w rozumieniu nadanym przez art. 94a ust. 1 ustawy i orzecznictwo sądów administracyjnych. Nazwa apteki, pomimo że jest kształtowana swobodnie przez przedsiębiorcę nie może prowadzić do naruszenia lub omijania obowiązujących przepisów, w tym zakazu reklamy wyrażonego w art. 94 a ust. 1 ustawy PF. Skoro apteka nie może być reklamowana, również nie jest dozwolone umieszczenie w nazwie apteki sloganu reklamowego w postaci wyrażenia: "[...]". GIF podkreślił, że wnioskujący o zmianę zezwolenia w zakresie nazwy apteki, czyni to z zamiarem posługiwania się tą nazwą w różnorodnej formie, czy to poprzez umieszczenie nazwy na szyldzie, w witrynie lokalu aptecznego, paragonach, rachunkach. Posługiwanie się natomiast hasłem reklamowym w odniesieniu do konkretnej apteki stanowić będzie naruszenie zakazu reklamy aptek. Odnosząc się do stanowiska strony wyrażonego w odwołaniu organ uznał je za bezzasadne. Wywiódł, że wydanie decyzji odmawiającej zmiany zezwolenia nastąpiło w oparciu o przesłanki określone w przepisach ustawy PF. Wskazał także, że przedmiotem postępowania administracyjnego jest sprawa dotycząca oznaczonego podmiotu prawa, oparta o konkretny stan faktyczny i Główny Inspektor Farmaceutyczny, przeprowadzając postępowanie odwoławcze, ocenia prawidłowość konkretnego rozstrzygnięcia wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego nie zaś wszystkich decyzji organu pierwszej instancji w podobnych sprawach. W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, F. Sp. z o.o zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zdecyzji organu I instancji. Podniosła zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 5, art. 115 pkt 4, art. 65 ust. 1 art. 99 ust. 1 i 2 i art. 102 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego - poprzez całkowicie chybione uznanie, iż nazwa "[...] jest reklamą. W uzasadnieniu skargi skarżąca argumentowała, że nazwa "[...]" nie może być oceniona jako reklama. Podniosła, że w toku postępowania administracyjnego wskazywała na fakt funkcjonowania na rynku aptek, które używają w swojej nazwie wyrażenia "tanie leki". Zdaniem skarżącej z semantycznego punktu widzenia nazwa [...]" nie różni się niczym od często spotykanego na rynku farmaceutycznym wyrażenia "tanie leki" - i w tym właśnie zakresie Spółka upatruje dyskryminującego charakteru podjętych przez organy nadzoru farmaceutycznego obu instancji rozstrzygnięć. W ocenie skarżącej gdyby zamierzała używać w nazwie przymiotnika "najtańsze", czy też wyrażenia "tańsze niż w innych aptekach" lub innego znaczeniowo równoważnego, wówczas można by uznać, iż nazwa rzeczywiście pełni funkcję niedozwolonej reklamy, gdyż posługuje się stopniowanym przymiotnikiem, wskazującym (jednoznacznie sugerującym) klientom, iż apteka oferuje leki tańsze niż we wszystkich innych aptekach na danym (relewantnym) rynku. Przymiotnik "tanie" jest w tym kontekście neutralny i wolny od charakterystycznej dla reklamy sugestywności. W żaden sposób nie można go rozumieć jako oznaczającego leki tańsze niż w innych aptekach (również takich, które w swych nazwach używają przymiotnika "tanie" w odniesieniu do oferowanych do sprzedaży leków). Skarżąca zarzuciła również naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej odwołaniem decyzji organu I instancji - w sytuacji decyzja ta winna zostać zmieniona zgodnie z wnioskiem. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację. Na rozprawie w dniu [...] maja 2015 r. skarżąca dodatkowo zarzuciła organowi naruszenie art. 99, art. 100 i art. 101 ustawy Prawo farmaceytyczne. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. W orzecznictwie wskazuje się, że wobec braku ustawowej definicji reklamy działalności aptek, należy w tym względzie odwołać się do opracowań słownikowych. W Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych (pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003) wskazano, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu towarów lub do skorzystania z usług. Sąd Najwyższy w wyroku dnia 2 października 2007 r., sygn. II CSK 289/07" stwierdził, że "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana." (w, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania, w tym także przez określenie nazwy apteki sugerującej, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia czy wnioskowania nazwa zawierająca określenie "... tanich leków" stanowi niedozwoloną reklamę apteki. Zdaniem Sądu stanowisko skarżącej, że wnioskowanej nazwy nie można kwalifikować jako reklamy apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy jest błędne. Należy mieć na uwadze, że w odniesieniu do podmiotów prowadzących apteki zastosowanie mają regulacje zawarte w ustawie Prawo farmaceutyczne, która to ustawa wprowadza szczególny reżim prawny ograniczający swobodę działania przedsiębiorcy prowadzącego ten rodzaj działalności gospodarczej. Jak wynika z art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2, nazwa apteka zastrzeżona jest wyłącznie dla miejsca świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących wymienione w art. 86 ust. 2 pkt 1 - 4 działania. Ustawa Prawo farmaceutyczne w art. 102 pkt 4 zawiera także regulację, z której wynika, iż zezwolenie na prowadzenie apteki powinno zawierać nazwę, o ile taka jest nadana. Nie ulega zatem wątpliwości, iż nazwa apteki jest elementem zezwolenia i wchodząc w jego skład nie może pozostawać w sprzeczności z samym zezwoleniem jak i regulacjami dotyczącymi prowadzenia apteki, wynikającymi z ustawy Prawo farmaceutyczne. Umieszczenie regulacji o nazwie apteki w art. 102, w sposób wskazujący na to, iż stanowi ona część zezwolenia, bez jednoczesnego literalnego ograniczenia swobody w wyborze nazwy uzasadnia stwierdzenie, iż przedsiębiorca ma co prawda swobodę w wyborze nazwy apteki, jednakże z ograniczeniami płynącymi z regulacji wynikających z przepisów reglamentujących prowadzenie tego rodzaju działalności. Nie ulega wątpliwości, iż o charakterze działalności decyduje zezwolenie. Należy przy tym podkreślić, że informacja zawarta w nazwie apteki ma charakter publiczny Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Wnioskowana nazwa, w ocenie Sądu, wprost sugeruje, że w aptece skarżącej można nabyć tańsze leki w stosunku do innych aptek a więc nazwa apteki ma tę aptekę reklamować na co nie pozwala przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej nie doszło również do naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego, albowiem organy orzekające w sprawie miały podstawę prawną do odmowy dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki poprzez zmianę jej nazwy jako sprzecznej z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Odnosząc się do stanowiska skarżącej dotyczącego dyskryminującego charakteru podjętych przez organy rozstrzygnięć, należy zauważyć, iż każda sprawa jest sprawą indywidualną w rozumieniu art. 1 ust. 1 Kpa. Indywidualizm takiej sprawy powoduje, że nigdy nie jest ona rozpoznawana porównawczo. Przedmiotem postępowania administracyjnego jest sprawa dotycząca oznaczonego podmiotu prawa, oparta o konkretny stan faktyczny. Główny Inspektor Farmaceutyczny, przeprowadzając postępowanie odwoławcze, ocenia prawidłowość konkretnego rozstrzygnięcia organu I instancji nie zaś innych decyzji w sprawach podobnych. Naruszenie zasady zaufania z art. 8 k.p.a. może mieć miejsce w przypadku wyrażania przez ten sam organ, w tym samym stanie faktycznym i prawnym odmiennych poglądów prawnych bez przekonującego uzasadnienia zmiany tego stanowiska. W okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzi tożsamość organów. Skarżąca nie wskazuje bowiem, aby organ I instancji czy organ odwoławczy rozstrzygały w tym samym stanie prawnym i faktycznym odmiennie niż to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Wynikający z art. 115 ustawy Prawo farmaceutyczne obowiązek sprawowania przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego nadzoru nie obliguje tego organu do akceptowania rozstrzygnięć organów stopnia wojewódzkiego w ramach kontroli instancyjnej. Okoliczność wydania decyzji o odmiennej treści w stosunku do innych podmiotów nie mogła mieć i nie miała wpływu na treść zaskarżonej decyzji. W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.