V SA/Wa 336/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Beata Krajewska (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2015 r. sprawy ze skargi Miasta [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych oraz przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia: 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz Miasta [...] kwotę 28.962 zł (dwadzieścia osiem tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dwa złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Miasto [...] w dniu 28 grudnia 2011 r. zawarło z [...] Jednostką Wdrażania Programów Unijnych umowę o dofinansowanie projektu pt. "Indywidualizacja procesu nauczania i wychowania uczniów klas I-II szkół podstawowych". Głównym celem projektu było wsparcie w okresie od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 31 sierpnia 2014 r. indywidualnego rozwoju uczniów klas I-III szkół podstawowych prowadzonych przez [...] zgodnie ze zdiagnozowanymi potrzebami i możliwościami tych uczniów. Zgodnie z § 3 ust. 4 oraz § 29 umowy o dofinansowanie projektu Skarżący był zobowiązany do stosowania przy realizacji projektu aktualnie obowiązującej treści Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL, natomiast w sprawach nieuregulowanych tą umową Skarżący był zobowiązany do stosowania odpowiednich reguł i zasad wynikających z Programu a także odpowiednich przepisów prawa Unii Europejskiej oraz właściwych przepisów prawa krajowego, w szczególności zobowiązany był do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W § 20 a ust. 1 umowy o dofinansowanie określono nałożenie na Skarżącego obowiązku stosowania ustawy p.z.p. przy udzielaniu zamówień w ramach projektu, zaś w razie niedopełnienia tego obowiązku Instytucja Wdrażająca miała prawo do zastosowania taryfikatora korekt finansowych, który stanowił załącznik nr 2 do umowy. Kontrola realizacji projektu przeprowadzona w dniach 21, 22, 23 i 26 listopada 2012 r. oraz 20, 21 i 22 lutego 2013 r. przez [...]JWPU na miejscu u Skarżącego wykazała nieprawidłowości w zakresie wydatkowania udzielonych Skarżącemu środków polegające na tym, że Skarżący naruszył przepis art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. poprzez dokonanie podziału zamówienia obejmującego zajęcia dodatkowe realizowane w ramach projektu na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy w sytuacji, gdy wskazane zamówienie powinno być traktowane jako jedno zamówienie, a jego udzielenie powinno nastąpić według procedury przewidzianej w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe było też powierzenie prowadzenia zajęć dodatkowych nauczycielom zatrudnionym w danej szkole a nie wyłonionym w trybie przetargu. W konsekwencji decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...], Dyrektor [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych: 1. zobowiązał Miasto [...] do zwrotu kwoty 2.176.118,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, 2. wskazał, iż określoną należność należy zwrócić w terminie 14 dni od dnia, w którym ta decyzja stanie się ostateczna, na podany rachunek bankowy. W uzasadnieniu [...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych powołując art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. podkreśliła, że ustawodawca zakazał dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Jednocześnie dokonując analizy realizowanych przez Beneficjenta w ramach projektu zajęć edukacyjnych zajęła stanowisko, iż zamawiane usługi są tożsame pod względem czasowym (okres realizacji danego projektu), przedmiotowym (możliwość pogrupowania zajęć według kryterium tematycznego a następnie oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia) jak i podmiotowym (możliwość realizacji całości lub części zajęć przez jednego wykonawcę dysponującego odpowiednim przygotowaniem dydaktycznym). Przyznając szeroki zakres tematyczny zajęć o specjalistycznym charakterze w zakresie indywidualnego nauczania [...]JWPU zaznaczyła, iż okoliczność ta nie może usprawiedliwiać pominięcia ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie Prawa zamówień publicznych przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 i 2007 – 2013 skutkuje nałożeniem korekt finansowych. Zasady wymierzania tych korekt zostały określone w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten stanowi załącznik do Zasad Finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, obowiązujących w dacie naliczania korekty. [...]JWPU ustalając rodzaj uchybień i odnosząc je do najbliższych im rodzajowo uchybień przewidzianych w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – nałożyła korekty przewidziane w Tabeli 1- pkt 5 Taryfikatora korekt oraz Tabeli 4 – pkt 5 tego Taryfikatora. Zdaniem organu I instancji pozostawało to w zgodzie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który przewiduje że jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli. Po rozpatrzeniu odwołania Miasta [...] od decyzji Dyrektora [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] sierpnia 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...], uchylił w całości zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu swej decyzji Minister Infrastruktury i Rozwoju zajął stanowisko merytoryczne zgodne z poglądem Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych co do tego, że nie ma podstaw do ograniczania konkurencyjności w świadczeniu usług przewidzianych w projekcie do osób, które wcześniej je świadczyły na rzecz ucznia w ramach zajęć podstawowych. Nie można dyskwalifikować pozostałych potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego (w tym przypadku spoza szkoły ucznia), którzy w oparciu o właściwie sporządzone warunki udziału w postępowaniu mogliby złożyć konkurencyjne oferty. Ustawa p.z.p. zakazuje wprost dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania jej przepisów. Zdaniem Ministra podział zamówienia dokonany przez Odwołującego służył właśnie uniknięciu stosowania przepisów ustawy p.z.p. Minister wskazał, że naruszenie ustawy p.z.p. oznacza naruszenie zapisu zawartego w podrozdziale 3.1 pkt 1 lit. k Wytycznych (zgodnie z którym wydatki w ramach PO KL są kwalifikowalne, o ile są zgodne z przepisami praw krajowego, w szczególności z p.z.p.) oraz § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu. Z kolei naruszenie Wytycznych i umowy stanowi o niezachowaniu procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o którym mowa w art. 184 u.f.p. Tym samym, spełniona została dyspozycja normy wyrażonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.fp., zgodnie z którą "w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy". Zgodnie z § 20a ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta przepisów p.z.p. instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu może dokonać korekt finansowych, zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych (...)". W ocenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju organ I instancji nałożył na Odwołującego korektę finansową na podstawie niewłaściwej tabeli określającej wskaźniki procentowe korekt finansowych z przyporządkowanymi im naruszeniami p.z.p. Decyzja organu I instancji została zatem wydana z naruszeniem przepisów postępowania. Powyższe, zdaniem organu II instancji, daje podstawę do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Minister spełnienie powyższej przesłanki uzasadnił koniecznością rozważenia stwierdzonego uchybienia w kontekście art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz uchylającego rozporządzenie nr 1260/1999 oraz wskazania w uzasadnieniu decyzji I instancyjnej szczegółowego wyliczenia nałożonej korekty finansowej poprzez wskazanie metody i sposobu jej ustalenia. Za niewystarczające uznał stwierdzenie, że organ nałożył korektę finansową w wysokości np. 5% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia w oparciu o zapisy umowy o dofinansowanie. Należy bowiem, zdaniem organu II instancji dokładnie podać, że to konkretne naruszenie, uwzględniając wartość zamówienia, stanowi w taryfikatorze konkretny punkt i w związku z tym wiąże się z określoną procentowo korektą. W skardze z dnia 22 grudnia 2014 r. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] listopada 2014 r., skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Miasto [...]przedmiotowej decyzji zarzuciło naruszenie przepisów: 1. art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, z późn. zm.) w zw. z art. 32 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907, z późn. zm.) - poprzez: a) przedstawienie w zaskarżonej decyzji niedopuszczalnych i nieprawidłowych ocen prawnych o niedozwolonym podziale przez Skarżącego zamówienia publicznego na zajęcia dodatkowe realizowane w ramach zadań projektu nr POKL.09.01.02-14-333/11 pt.: "Indywidualizacja procesu nauczania i wychowania uczniów klas I - III szkół podstawowych" i wykorzystaniu przyznanego dofinansowania na realizację projektu z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.), b) narzucenie organowi I instancji treści przyszłego rozstrzygnięcia, po ponownym rozpatrzeniu sprawy. 2) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 2 pkt 7, art. 98 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11.07.2006r., nr 1083/2006, ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L 2006.210.25) i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. – poprzez: a) nieprawidłowe zaniechanie nakazania organowi I instancji ustalenia przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, czy wystąpiły w sprawie okoliczności wskazujące na nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 powyższego rozporządzenia, uzasadniające zastosowania kwestionowanej korekty, a w szczególności nakazania ustalenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, faktu poniesienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, a w konsekwencji, czy miało miejsce finansowanie nieuzasadnionego wydatku, b) błędne wskazanie okoliczności jakie należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, poprzez nakazanie wskazania szczegółowego wyliczenia nałożonej korekty finansowej, przez wskazanie metody i sposobu jej ustalenia, a to bez ustosunkowania się do zarzutów i wniosków odwołania oraz bez wskazania uprzedniego ustalenia przez organ I instancji, czy wystąpiły w sprawie okoliczności wskazujące na nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 powyższego rozporządzenia, uzasadniające zastosowanie kwestionowanej korekty, a w szczególności nakazania ustalenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, faktu poniesienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, a w konsekwencji, czy miało miejsce finansowanie nieuzasadnionego wydatku, c) błędne wskazanie, że decyzja organu I instancji została wydana jedynie z naruszeniom przepisów postępowania, z powodu braku szczegółowego wyliczenia nałożonej korekty finansowej przez wskazanie metody i sposobu jej ustalenia, z nieprawidłowym pominięciom uznania w decyzji, że w sprawie występuje jeszcze konieczny do wyjaśnienia przez organ I instancji zakres sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, dotyczący dokonania w kontekście zarzutów i wniosków odwołania: - wyjaśnienia prawidłowości podziału przez Skarżącego zamówienia publicznego na zajęcia dodatkowe realizowane w ramach zadań i wykorzystania przyznanego dofinansowania na realizację projektu zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p., - wyjaśnienia, czy wystąpiły w sprawie okoliczności wskazujące na nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 powyższego rozporządzenia, uzasadniające zastosowanie kwestionowanej korekty, a w szczególności nakazania ustalenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, faktu poniesienia szkody w budżecie Unii Europejskiej a w konsekwencji, czy miało miejsce finansowanie nieuzasadnionego wydatku; 3) art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. i art. 140 k.p.a. - poprzez wydanie decyzji bez ponownego rozpatrzenia i rozpoznania sprawy w pełnym jej zakresie oraz nie ustosunkowanie się w jej uzasadnieniu do wszystkich wniosków i zarzutów złożonego odwołania. Minister Infrastruktury i Rozwoju w odpowiedzi na skargę zajął dotychczasowe stanowisko i wnosił o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uznając skargę za zasadną i w konsekwencji uchylając zaskarżoną decyzję Sąd stanął na stanowisku, iż organ dopuścił się naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jednoznacznie przyjmuje się w piśmiennictwie, że przesłanki wydania decyzji kasacyjnej nie mogą być interpretowane rozszerzająco, zwłaszcza gdy interpretuje się ten przepis w kontekście zasady "merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. W rozpoznawanej sprawie istotnym zagadnieniem przesądzającym dla jej rozstrzygnięcia było ustalenie, czy Miasto [...], zgodnie z § 3 ust. 4 oraz § 29 umowy o dofinansowanie projektu zrealizowało swoje zobowiązanie do stosowania przy realizacji projektu aktualnie obowiązującej treści Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL, a w sprawach nieuregulowanych tą umową stosowało odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu a także odpowiednich przepisów prawa Unii Europejskiej oraz właściwych przepisów prawa krajowego - w szczególności z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w ocenie Sądu, wskazuje, iż organ odwoławczy w pełni podzielił stanowisko organu I instancji co do ustaleń faktycznych i prawidłowości zastosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych w kontekście jej naruszenia. Nieprawidłowości w postępowaniu prowadzonym przez [...]JWPU Minister Infrastruktury i Rozwoju dopatrzył się jedynie przy nałożeniu na Miasto korekty finansowej na podstawie niewłaściwej tabeli określającej wskaźniki procentowe korekt finansowych z przyporządkowanymi im naruszeniami ustawy o zamówieniach publicznych. W ocenie IZ PO KL, decyzja organu I instancji została zatem wydana z naruszeniem przepisów postępowania, co uzasadniało jej uchylenie. Minister w uzasadnieniu swej decyzji kasacyjnej zajął stanowisko, że wskazanie szczegółowego wyliczenia nałożonej korekty finansowej poprzez wskazanie metody i sposobu jej ustalenia ma istotny wpływ na wynik sprawy a brak ten nie może być sanowany w postępowaniu odwoławczym, bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania. Równocześnie organ II instancji stwierdził, że Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym jedynie do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot. Ma na celu ułatwienie i ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia pzp. Taryfikator będący załącznikiem do umowy o dofinansowanie projektu zawiera tabele określające wskaźniki procentowe korekt finansowych z przyporządkowanymi im naruszeniami p.z.p. Zastosowanie ich uzależnione jest od braku możliwości zastosowania metody dyferencyjnej, a użycie właściwej tabeli zależne jest od wartości oraz przedmiotu danego zamówienia. Ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej, w przedmiotowej sprawie, jak wskazał Minister, należało zastosować metodę wskaźnikową. Sąd podkreśla, iż użycie trybu określonego w art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy organ odwoławczy przekonująco i w sposób wyczerpujący uzasadni istnienie przesłanek określonych w tym przepisie. Zdaniem Sądu, sytuacja ta nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. W swym uzasadnieniu organ II instancji wskazał zarówno błąd popełniony przez organ I instancji przy nakładaniu korekt, jak i przedstawił właściwy, według Ministra, tok rozumowania i postępowania przy ustalaniu wysokości kwoty określonej do zwrotu. Rozstrzygnięcie co do prawidłowego nałożenia korekty mieściło się w kompetencji organu II instancji, który w razie potrzeby mógł przeprowadzić z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Sąd podkreśla, iż zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. nie może prowadzić do ominięcia zakazu wydania decyzji na niekorzyść odwołującego się (art. 139 k.p.a.). W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, iż przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. umożliwiłoby w niniejszej sprawie prawidłowe jej załatwienie w postępowaniu odwoławczym. Podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Sąd uznał zatem za naruszenie tego przepisu. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, z mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 200 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.