III SA/Gl 542/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Protokolant specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację zadań objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy, wydaną przez siebie jako organ pierwszej instancji, decyzję z [...] r. nr [...] zobowiązującą beneficjenta, tj. Gminę K. realizującą projekt pn. “Budowa infrastruktury okołoturystycznej w K. " do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez beneficjenta z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. [...] r. pomiędzy Województwem [...] , reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...] , pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej jako IZ RPO WSL), a beneficjentem, tj. Gminą K. , zawarta została umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Budowa infrastruktury okołoturystycznej w K. ", zmieniona następnie aneksami o numerach od 1-5. Na jej podstawie przyznano beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, którą w wyniku podpisanych aneksów do umowy zmniejszono do kwoty [...] zł, a następnie do kwoty [...] zł. W dniach od 19 do 21 listopada 2012 r. IZ RPO WSL przeprowadziła kontrolę projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystanych środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie, w tym ocena poprawności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kontrola ta wykazała naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 40 ust. 6 pkt 2 oraz art. 41 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL stwierdził bowiem istnienie rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej jako BZP), a ogłoszeniem zamieszczonym na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego, tj. beneficjenta oraz na jego stronie internetowej. Mianowicie zamawiający nie podał następujących elementów, tj.: - pełnego przedmiotu zamówienia wskazanego w ogłoszeniu zamieszczonym w BZP; - informacji o warunkach udziału w postępowaniu, sposobu spełnienia tych warunków, jak również informacji o dokumentach, które wykonawcy mieli dostarczyć. Ponieważ uchybienie to zgodnie z § 13 ust. 6 umowy o dofinansowanie zagrożone było nałożeniem korekty finansowej wyliczonej na podstawie taryfikatora pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", a ten stwierdzonej nieprawidłowości nie uwzględniał, przyjęto wskaźnik procentowy 5% odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli nr 4 pkt 7. Dodatkowo pismem z [...] r. o nr [...] wezwano beneficjenta zgodnie z art. 207 ust. 1 i odpowiednio art. 189 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Jednocześnie poinformowano, że do zwrotu pozostaje również kwota w wysokości [...] zł stanowiąca środki wypłacone w ramach dotacji rozwojowej. Z uwagi na to, że powyższe pismo nie było decyzją administracyjną, a jedynie czynnością materialno-techniczną, postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] stwierdziła niedopuszczalność złożonego przez beneficjenta wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Rozstrzygnięcie to zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, który postanowieniem z 16 września 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1501/13 odrzucił skargę, albowiem ta została złożona z uchybieniem terminu do jej wniesienia. Tymczasem Zarząd Województwa [...] , mając na uwadze stwierdzone w toku kontroli uchybienia, podjął uchwałę nr [...] z dnia [...] r. w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków finansowych przyznanych ze środków europejskich, nieprawidłowo wykorzystanych przez beneficjenta, tj. Gminę K. , podczas realizacji projektu pn. "Budowa infrastruktury okołoturystycznej w K. ", o czym został on poinformowany pismem z [...] r. o nr [...] , które doręczono 26 sierpnia 2013 r. Postępowanie to zakończono decyzją z [...] r. nr [...] , zobowiązującą beneficjenta, tj. Gminę K. realizującą projekt pn. “Budowa infrastruktury okołoturystycznej w K. " do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez beneficjenta. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Gmina K. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Kwestionując ustalenie wysokości korekty na poziomie maksymalnym wskazała, że nie każda nieprawidłowość pociąga za sobą konieczność dochodzenia zwrotu środków (tak wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12). Tym bardziej, że w żaden sposób nie wykazano dlaczego organ stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą okoliczności uzasadniające obniżenie wysokości korekty, skoro ten sam dokument, który stanowi o jej nałożeniu przewiduje jej obniżenie. Decyzją z [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy wydaną przez siebie jako organ pierwszej instancji decyzję z [...] r. nr [...]. W jej uzasadnieniu wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym postępowania nr [...] prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. "Budowa amfiteatru z parkingami. Budowa boisk wielofunkcyjnych z trybunami i parkingami" zamieszczonego na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego, tj. w Urzędzie Gminy K. oraz na stronie internetowej beneficjent wskazał w pkt 11 ogłoszenia zatytułowanym “warunki udziału w postępowaniu", że mogą w nim wziąć udział wykonawcy niewykluczeni na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz spełniający wymogi art. 22 ust. 1-3 wspomnianej ustawy. Tymczasem w ogłoszeniu o zamówieniu nr [...] z dnia [...] r. zamieszczonym w BZP, beneficjent/zamawiający wskazał w pkt III.2.1 dotyczącym opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki: - posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, jak również posiadają uprawnienia do wykonywania działalności zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2014 r. o swobodzie działalności gospodarczej; - posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, którzy: - wykonali co najmniej 2 roboty w okresie ostatnich pięciu lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadające swoim rodzajem i wartościom robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania wraz z dokumentami potwierdzającymi, że roboty te zostały wykonane należycie, przez co zamawiający rozumie: budowę lub przebudowę: budowli sportowej, hal sportowych, boisk, amfiteatrów o wartości co najmniej 2 mln zł każda z nich; - dysponują osobami z następującymi kwalifikacjami: kierownik budowy - uprawnienia budowlane o specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń, kierownik robót sanitarnych - uprawnienia budowlane o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, wentylacyjnych, gazowych, urządzeń cieplnych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, kierownik robót elektrycznych - uprawnienia o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, a nadto osoby te wpisane są na listę właściwej izby samorządu zawodowego; - znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. posiadają polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności o wartości minimum 1.000.000,00 (jeden milion). - nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego, beneficjent/zamawiający określił w pkt 2 ogłoszenia zakres zamówienia czyli robót budowlanych w następujący sposób: "budowa amfiteatru, parkingów, przełożenie kabla światłowodowego, wykonanie ogrodzenia. Budowa boisk wielofunkcyjnych z trybunami, parkingami, wykonanie ogrodzenia". Tymczasem w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w BZP, beneficjent/zamawiający wskazał w pkt II.1.3 dotyczącym określenia przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, iż "przedmiotem zamówienia jest zadanie inwestycyjne pn. Budowa amfiteatru z parkingami, wykonanie ogrodzenia terenu, wykonanie studni odpływowej, studni chłonnej i kanalizacji deszczowej, wykonanie chodników, montaż barierek, przełożenie kabla światłowodowego. Budowa boisk wielofunkcyjnych z trybunami i parkingami, wykonanie projektowanych boisk, wykonanie trybun z prefabrykatów, wykonanie kanału deszczowego fi 500 z murami oporowymi na wylocie i wlocie, wykonanie drenażu francuskiego, wykonanie chodników, ciągów pieszo - jezdnych, parkingów, montaż niskiego ogrodzenia, montaż barier drogowych, montaż typowych wiat poliwęglanowych, ogrodzenie terenu". Szczegółowy zakres prac określać miały przedmiary robót, projekty budowlane, wykonawcze oraz specyfikacje warunków technicznych wykonania i odbioru robót, w tym wykaz dokumentacji projektowej: projekty część opisowa i rysunki. Natomiast w ogłoszeniu zamieszczonym na stronie internetowej beneficjent /zamawiający nie wskazał takich elementów przedmiotu zamówienia, jak: studnia odpływowa, studnia chłonna, kanalizacja deszczowa, wykonanie chodników, montaż barierek, wykonanie kanału deszczowego fi 500 z murami oporowymi na wylocie i wlocie, wykonanie drenażu francuskiego, chodników, ciągów pieszo – jezdnych, parkingów, montaż niskiego ogrodzenia, barier drogowych czy typowych wiat poliwęglanowych. Mając na uwadze podany wyżej stan faktyczny sprawy za prawidłowe uznano stanowisko organu pierwszej instancji, z którego wynikało, że zapisy ogłoszenia o zamówieniu zamieszczone na tablicy ogłoszeń w siedzibie beneficjenta/ zamawiającego oraz na stronie internetowej w porównaniu z ogłoszeniem zamieszczonym w BZP w sposób jednoznaczny różniły się od siebie w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Naruszenie to prowadziło do dyskryminacji potencjalnych wykonawców, których wiedza uzależniona była od rodzaju ogłoszenia, z którymi się zapoznali, a ściślej mówiąc od miejsca jego publikacji, co stanowiło naruszenie zasady przejrzystości i równego traktowania wyrażonej w traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, którego założenia przybliżono na str. 17 i 18 decyzji. Jednocześnie wskazano na uprzywilejowaną pozycję potencjalnych wykonawców, którzy zapoznali się z treścią ogłoszenia zamieszczonego w BZP, które odbiegało od pozostałych ogłoszeń, co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 40 ust. 6 pkt 2 oraz art. 41 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż mogło wyeliminować z udziału w postępowaniu o zmówienie publiczne podmioty składające oferty korzystniejsze cenowo. Konsekwencją powyższego było nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych zgodnie z tabelą 4, poz. 7 Taryfikatora - ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Ustalono bowiem, że całkowita wartość nieprawidłowości wynikająca z ww. naruszenia wynosi [...] zł (wydatki niekwalifikowane), co mając na uwadze procentową wysokość współfinansowania, tj. 73,31%, stanowiło [...] zł dofinansowania (wartość kosztów kwalifikowanych dla przedmiotowego zamówienia przedstawionych do wypłaty w ramach wniosków o płatność: [...] zł x wskaźnik procentowy korekty 5% x procent dofinansowania 73,31 %). A ponieważ w ramach wniosku o płatność [...] r. wypłacono kwotę w wysokości [...] zł w oparciu o inną podstawę prawną – tj. ustawę o finansach publicznych z 2005 r. – która jako dotacja rozwojowa nie stanowiła przedmiotu niniejszego postępowania, prawidłowo IZ RPO WSL stwierdziła, że nie zaistniały okoliczności, które przemawiałyby za obniżeniem wskaźnika korekty. Naruszono bowiem zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 40 ust. 6 pkt 2 i art. 41 ustawy Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że zamawiający/beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający prawo. I choć korekta została nałożona na podstawie tzw. Taryfikatora, który nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego to z uwagi na włączenie go do umów o dofinansowanie z beneficjentami zyskał on moc obowiązującą. I tak zgodnie z "Taryfikatorem" IZ RPO WSL może obniżyć maksymalną wysokość korekty finansowej lecz nie jest do tego bezwzględnie zobligowana. Obniżenie maksymalnej stawki korekty finansowej może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, gdy zaistnieją przesłanki lub okoliczności, które będą wskazywały, że obniżenie takie jest uzasadnione. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie wystąpiła, albowiem do takich nie można zaliczać nieuwagi osoby odpowiedzialnej za zamieszczenie ogłoszenia, co oznacza, że prawidłowo IZ RPO WSL nałożyła korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych zgodnie z tabelą 4, poz. 7 Taryfikatora - ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Tym bardziej, że ustalenie wartości korekty finansowej nie polega na badaniu stopnia zawinienia, ale stwierdzeniu, że doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z funduszy UE, czyli wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Wystarczający jest fakt, że beneficjent swoim działaniem, czy też zaniechaniem doprowadza do powstania zagrożenia wyrządzenia szkody w budżecie Unii Europejskiej, wówczas IZ RPO WSL jest bezwzględnie obowiązana do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i odzyskania kwot nieprawidłowo wykorzystanych. Nie ma tu miejsca na dowolność i subiektywność, albowiem interes społeczny wynikający z prawidłowego i efektywnego wdrażania programu operacyjnego jest traktowany priorytetowo. Natomiast dbałość o słuszny interes strony przejawia się na etapie szacowania szkody, co ma miejsce przy wyliczaniu kwoty korekty i w konsekwencji kwoty środków przypadających do zwrotu. Potencjalna szkoda może przy tym przybrać postać rzeczywistej, powodującej uszczuplenie w budżecie Unii Europejskiej, ale nie jest to koniecznie do stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Dlatego też uznano, iż brak jest podstaw do stawiania IZ RPO WSL wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości polegającej na naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 40 ust. 6 pkt 2 i art. 41, które doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, czyli podstawowych zasad udzielania zamówień. Z definicji nieprawidłowości zamieszczonej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika bowiem, że ta opiera się na następujących przesłankach: naruszeniu prawa wspólnotowego (w tym również przepisów prawa krajowego ustanawiającego wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii Europejskiej), które wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego i które powoduje lub mogłoby spowodować wystąpienie szkody w budżecie ogólnym UE, co w konsekwencji spowodowało lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. A ponieważ rolą instytucji zarządzającej jest zapobieganie sfinansowaniu ze środków unijnych wydatku objętego naruszeniem prawa, za prawidłowe uznano stanowisko organu pierwszej instancji, że wystąpienie tylko jednej z przesłanek, o których mowa w art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) wyczerpuje dyspozycję z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006, choć nie każda nieprawidłowość pociąga za sobą konieczność dochodzenia zwrotu, zwłaszcza gdy zostanie ujawniona przed refundacją wydatków ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Gmina K. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji zarzuciła im naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 40 ust. 6 pkt 2 i art. 41 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885) w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 - poprzez błędne przyjęcie, iż skarżąca w toku postępowania naruszyła wskazane wyżej przepisy, co spowodowało nieuzasadnione zastosowanie dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (zwanego dalej Taryfikatorem), na podstawie którego zastosowano korektę finansową; - poprzez błędne przyjęcie, że sam fakt ewentualnego naruszenia wskazanych wyżej przepisów stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równości potencjalnych wykonawców, pomimo braku wykazania w toku postępowania wyjaśniającego poprzedzającego wydanie decyzji organu pierwszej i drugiej instancji, iż do takiego naruszenia doszło, skoro informacje zamieszczone w ogłoszeniu na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej nie były informacjami innymi lecz mniej szczegółowymi, albowiem dokładny opis zamówienia został zamieszczony w BZP, tj. na platformie do której każda osoba posiadała łatwy dostęp; - poprzez błędne przyjęcie, iż sam fakt ewentualnego naruszenia wskazanych wyżej przepisów jest wystarczającą podstawą do nałożenia korekty finansowej w maksymalnej wysokości. Dodatkowo wskazano na naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: - art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 – dalej jako k.p.a.) w zw. z art. 7 tej ustawy poprzez przekroczenie granic dopuszczalnego uznania administracyjnego polegającego na nałożeniu korekty finansowej w maksymalnej wysokości przewidzianej przez tabelę 4, poz. 7 Taryfikatora w sposób dowolny nie znajdujący uzasadnienia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, a także nie wykazanie z jakich względów odstąpiono od obniżenia wysokości nałożonej korekty finansowej; - art. 7 i art. 8 w zw. z art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyczerpujące uzasadnienie decyzji i zawarcie w niej ogólnych stwierdzeń w przedmiocie odnoszącym się do skutków, które zarzucone stronie skarżącej miałyby powodować negatywne konsekwencje finansowe w budżecie Unii Europejskiej, a także brak jednoznacznego wykazania, iż wskazane naruszenie przepisów prawa przez skarżącą faktycznie stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równości potencjalnych wykonawców oraz brak wykazania z jakich względów odstąpiono od obniżenia wysokości nałożonej korekty finansowej; - art. 138 § 1 pkt 1 i § 2 k.p.a. w zakresie w jakim zaskarżona decyzja utrzymała w mocy decyzję organu pierwszej instancji, w sytuacji kiedy organ ten naruszył art. 6 w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez przekroczenie granic dopuszczalnego uznania administracyjnego polegającego na nałożeniu korekty finansowej w maksymalnej wysokości przewidzianej przez tabelę 4, poz. 7 Taryfikatora w sposób dowolny nie znajdujący uzasadnienia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, a także nie wykazanie z jakich względów odstąpiono od obniżenia wysokości nałożonej korekty finansowej; - art. 138 § 1 pkt 1 i § 2 k.p.a. w zakresie w jakim zaskarżona decyzja utrzymała w mocy decyzję organu pierwszej instancji, w sytuacji kiedy organ ten naruszył art. 7 i art. 8 w zw. z art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyczerpujące uzasadnienie decyzji i zawarcie w niej ogólnych stwierdzeń w przedmiocie odnoszącym się do skutków, które zarzucone stronie skarżącej miałyby powodować negatywne konsekwencje finansowe w budżecie Unii Europejskiej, a także brak jednoznacznego wykazania, iż wskazane naruszenie przepisów prawa przez skarżącą faktycznie stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równości potencjalnych wykonawców oraz brak wykazania z jakich względów odstąpiono od obniżenia wysokości nałożenia korekty finansowej lub nałożenia jej na poziomie niższym niż maksymalny. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie następujące stanowisko. Ramy prawne prowadzonego w tej sprawie sporu są następujące. Na poziomie prawa unijnego są to przepisy: - rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L.2006.210.25) - jego art. 2 ust. 7, art. 60 i art. 98. Na poziomie prawa krajowego przepisy: - ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity w Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) – jej art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a, art. 39, - ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) – jej art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, - art. 7 ust. 1 w związku z art. 40 ust. 6 pkt 2 oraz art. 41 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity w Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Ocenę postaw do żądania zwrotu środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przyznanych Gminie K. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, należy rozpocząć, zgodnie z systematyką aktów prawnych, od przepisów wymienionego tu powyżej z pełnego tytułu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Jego art. 98, zatytułowany "Korekty finansowe dokonywane przez państwa członkowskie" stanowi w ust. 2, że Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Tak więc korekty finansowe, tak nazwane w rozporządzeniu, dokonywane są w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach. Termin nieprawidłowości zdefiniowany został w art. 2 pkt 7 rozporządzenia, jako ...jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z regulacji tej wynika zatem, że podstawą dokonania korekty jest naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, a przy dokonywaniu korekty bierze się pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe. Trzeba jednak mieć na uwadze fakt, że rozporządzenie to wprowadza przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na poziomie prawa unijnego, zobowiązując państwa członkowskie do przyjęcia odpowiednich środków gwarantujących właściwe funkcjonowanie ich systemów zarządzania i kontroli, bowiem za sposoby i kontrolę wykorzystania środków powinny odpowiadać w pierwszym rzędzie państwa członkowskie. Jednocześnie nakazuje określić zobowiązania państw członkowskich odnośnie do systemów zarządzania i kontroli, poświadczania wydatków oraz zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości i naruszeń prawa Wspólnoty, w celu zagwarantowania wydajnej i prawidłowej realizacji programów operacyjnych. W szczególności w odniesieniu do zarządzania i kontroli konieczne jest ustanowienie procedur, zgodnie z którymi państwa członkowskie udzielają gwarancji, że systemy zostały ustanowione i działają w sposób zadowalający (pkt 62, 63 i 65 wstępu do rozporządzenia). Trzeba zatem sięgnąć do prawa krajowego, aby ustalić podstawy i tryb działania organów krajowych w tym zakresie, bowiem rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 takich postanowień nie zawiera, a zwłaszcza do ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jej art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a. Przepisy te stanowią, że zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: 1) wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego... , 14) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; 15) odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; 15a) ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Jak zatem widać przepisy tej ustawy nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy stanowi, że W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Wymieniony w art. 207 ust. 1 tej ustawy przepis ust. 9 stanowi następnie, że po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków pełniący funkcję instytucji zarządzającej ...wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków ... Te właśnie przepisy zostały zastosowane przez Instytucję Zarządzającą, gdyż jako podstawę określenia kwoty do zwrotu wskazano naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 (art. 207 ust. 1 pkt 2), w tym przypadku art. 7 ust. 1 w związku z art. 40 ust. 6 pkt 2 oraz art. 41 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity w Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Zasadniczym zatem aspektem sprawy jest ocena ustaleń organu co do naruszenia przez Beneficjenta wskazanych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Naruszenie tych przepisów nastąpiło, zdaniem organu, wskutek zamieszczenia ogłoszeń o różnej treści w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na tablicy ogłoszeń w siedzibie beneficjenta i na jego stronie internetowej. Ustalenie, że nie były to informacje o jednakowej treści jest uzasadnione i zostało wykazane przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na stronach od 7 do 10. Różnice w treści dotyczą warunków udziału w postępowaniu jak również sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków oraz zakresu zamówienia. Jest tu ewidentne, że ogłoszenie zamieszczone w BZP zawiera informacje o szerszym zakresie, niż pozostałe głoszenia, a co za tym idzie, te pozostałe nie zawierają informacji zwartych w BZP. Już tego rodzaju sytuacja, zdaniem Sądu, uzasadnia zarzut naruszenia art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy o zamówieniach publicznych, ponieważ przepis ten stanowi, że Ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczane lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób: nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych... Jednocześnie, zdaniem Sądu, użyty w tym przepisie zwrot informacji innych nie może być interpretowany wyłącznie w ten sposób, że chodzi o informacje sprzeczne w swej treści, ponieważ takie rozumienie niweluje znaczenie tego przepisu, zwłaszcza w powiązaniu z art. 7 ust. 1 tej ustawy, który mówi o konieczności przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wymóg równego traktowania wykonawców odnosi się do całego toku postępowania, a więc również do tego etapu, na którym dochodzi do zamieszczenia ogłoszeń. Nie będzie równym traktowanie wykonawców, jeżeli ich wiedza na temat zamówienia będzie różna w zależności od tego, z jakiego źródła będą ją czerpać. W tym zatem zakresie Sąd podzielił stanowisko organu o naruszeniu przez Gminę K. art. 40 ust. 6 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, czyli naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, co, zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych przesądza o tym, że środki te podlegają zwrotowi w drodze wydania decyzji z art. 207 ust. 9. W świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych samo naruszenie procedur jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków i nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miało ono konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta). Stanowisko organu odwoławczego jest zatem w tym zakresie zgodne z prawem. Sąd nie podzielił zasadności pozostałych zarzutów zawartych w skardze, a zarzuty naruszenia prawa materialnego, zwarte w pkt 1, 2 i 3 skargi, zostały tu powyżej ocenione. Dalsze zarzuty dotyczą naruszenia przepisów postępowania. Pierwszy z nich dotyczy naruszenia art. 7 k.p.a. poprzez przekroczenie granic uznania administracyjnego wskutek "nałożenia kary" w maksymalnej wysokości w sposób dowolny i nie znajdujący uzasadnienia w materiale dowodowym. Jest to, zdaniem Sądu, nadal zarzut naruszenia prawa materialnego, bo odnosi się do kwestii merytorycznej, wysokości kwoty do zwrotu, a nie kwestii procesowej, przyjmując już jednak systematykę strony skarżącej Sąd stwierdza, że określenie kwoty do zwrotu jest wynikiem związania administracyjnego, Instytucja Zarządzająca, stwierdzając, że doszło do naruszenia omówionych tu już przepisów, jest obowiązana określić kwotę do zwrotu i wezwać beneficjenta do jej zapłaty. Element uznania administracyjnego pojawia się na etapie jej wymiaru i wynika z postanowień Taryfikatora, którego stosowanie strony zgodnie przyjęły w zawartej przez siebie umowie. Uznanie administracyjne, ze swej istoty, oznacza pozostawienie organowi orzekającemu w sprawie prawa podjęcia rozstrzygnięcia w granicach wyznaczonych prawem, co ma miejsce wówczas, gdy te przepisy nie wiążą go w sposób ścisły, a pozostawiają mu swobodę decyzyjną, jak w niniejszej sprawie w odniesieniu do wysokości zastosowanego współczynnika korekty. Wydając zaskarżone rozstrzygnięcie Zarząd Województwa [...] uzasadnił na stronach 29 i 30 dlaczego nie obniżył wysokości korekty, wskazał zatem, że miał na uwadze rodzaj i charakter naruszenia, którego dopuściła się strona skarżąca, że naruszenie to godzi w jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień, czyli zasadę równego traktowania wszystkich podmiotów i uczciwej konkurencji oraz, że nie znalazł podstaw do jej obniżenia, ponieważ wskazany przez Gminę błąd jej pracownika nie może być traktowany jako podstawa do obniżenia korekty. Jest to stanowisko słuszne, bo błąd pracownika beneficjenta pozostaje nadal błędem beneficjenta, nie ma tu możliwości uznania, że był to błąd leżący poza stroną skarżącą, zewnętrzny, na którego popełnienie nie miała wpływu, a uzasadnienie odstąpienia od obniżenia korekty wagą stwierdzonych uchybień jest racjonalne i mieści się w granicach uznania administracyjnego, w którym Sąd nie powinien zastępować organu administracji. Sąd mógłby zaingerować w sferę uznania należną organowi administracji gdyby uznał, że uznanie to ma cechy dowolności i kłóci się z obowiązującym prawem, a tego błędu organ odwoławczy nie popełnił. Sąd nie podzielił następnego zarzutu naruszenia art. 7 w związku z art. 77 i z art. 107 § 3 k.p.a., polegającego na niedostatecznym uzasadnieniu zaskarżonego aktu i zawarciu w nim ogólnych stwierdzeń co do skutków, jakie stwierdzone naruszenie mogłoby wywołać w budżecie Unii Europejskiej, a także brak jednoznacznego wskazania, iż naruszenie to doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równości potencjalnych wykonawców. Skutki stwierdzonego naruszenia prawa zostały omówione w uzasadnieniu zaskarżonego aktu poczynając od strony 21. Organ wyjaśnił, że pojęcie szkody, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy rozumieć w ten sposób, że nie jest tu wymagane powstanie wymiernej szkody w budżecie UE, nie jest wymagane powstanie uszczerbku majątkowego, że istotą tego przepisu jest zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu pieniędzy, co ma miejsce wówczas, gdy środki te są wydatkowane z naruszeniem prawa. Jest to stanowisko prawidłowe, w uzasadnieniu zaskarżonego aktu Instytucja Zarządzająca powołała orzeczenia TSUE, których tezy znajdują bezpośrednie odniesienie do rozstrzyganej tu sprawy. Dodać jedynie można, że takie rozumienie tego przepisu znajdujemy również w rzecznictwie NSA, a konkretnie w wyroku z 15 maja 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 289/13 (wyrok opublikowany w Bazie Orzeczeń NSA – orzeczenia.nsa.gov.pl), w którym Sąd napisał: ... szkoda (o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006) powstaje niejako automatycznie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Co do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równości podmiotów Sąd wyjaśnił już powyżej, że nie będzie równym traktowanie wykonawców, jeżeli ich wiedza na temat zamówienia będzie różna w zależności od tego, z jakiego źródła będą ją czerpać, i to określa istotę zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nie ma tutaj sensu dywagować, czy zamieszczenie ogłoszeń niejednakowej treści jednych zachęciło, a drugich zniechęciło do udziału w przetargu, ponieważ są to tylko rozważania hipotetyczne, które z powodzeniem można prowadzić w różnych kierunkach, najważniejszą rzeczą jest, że potencjalnych wykonawców postawiono w nierównym położeniu. Zarzut niedostatecznego uzasadnienia decyzji jest nieuzasadniony. Decyzja została uzasadniona obszernie, z odniesieniem się organu do wszystkich istotnych kwestii sprawy, organ nie naruszył art. 107 § 3 k.p.a. Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę Gminy K. zgodnie z art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity w Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.)