III SA/Lu 417/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Drwal, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Ibrom (sprawozdawca),, Sędzia WSA Grzegorz Wałejko, Protokolant Asystent sędziego Radosław Stelmasiak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 19 maja 2015 r. sprawy ze skargi F. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej punktu gier oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania F. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. , utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2014 r., Nr [...] cofającą zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego w punkcie gier. Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w L. z dnia [...] września 2003 r., nr [...] udzielono spółce F. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. W załączniku nr 1 do decyzji wymieniono miejsca, w których zlokalizowane są punkty gier na automatach o niskich wygranych. W pozycji nr 247 wskazano punkt gier Restauracja [...]. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r., nr [...] przedłużono skarżącej wyżej wymienione zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego na kolejne 6 lat. Dyrektor Izby Celnej powziął wiadomość, że w punkcie gier [...] nie wykonywano działalności w zakresie gier o niskich wygranych w okresie przekraczającym sześć miesięcy (od dnia 31 lipca 2011 r. do dnia 10 stycznia 2012 r. oraz od dnia 31 maja 2012 r. do dnia 12 września 2013 r). Decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. Dyrektor Izby Celnej cofnął zezwolenie z dnia [...] sierpnia 2009 r. w części dotyczącej punktu gier w pozycji 247 załącznika nr 1. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lutego 2014 r. o cofnięciu zezwolenia. W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że w niniejszej sprawie zaistniała przesłanka niewykonywania przez skarżącą działalności objętej zezwoleniem w punkcie gier wskazanym w pozycji nr 247 załącznika nr 1 przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, co potwierdza "zgłoszenie przemieszczenia/ zawieszenia eksploatacji/ wycofania z eksploatacji automatu GL-2", pismo Urzędu Celnego w B. z dnia [...] września 2013 r. Przerwa w działalności nie była następstwem siły wyższej, zatem cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), dalej: ustawa o grach hazardowych jest uzasadnione. Organ podniósł również, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, na który powoływała się skarżąca, odnosił się do innych przepisów niż art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Przepisy art. 59 pkt 4 oraz art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które stanowią materialnoprawną podstawę w niniejszej sprawie, nie były przedmiotem pytań prejudycjalnych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie spółka "F." zaskarżyła powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w całości, wniosła o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 w związku z art. 4 ust. 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 oraz art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że w niniejszej sprawie niewykonywanie działalności w zakresie gier na automatach było następstwem działania siły wyższej. Siłę wyższą stanowi nagła zmiana ustawodawstwa. Wejście w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych zmieniło prawa podmiotów posiadających zezwolenia, w tym prawo do zmiany miejsca urządzania gier. Utrata prawa do powierzchni lokalu, gdzie miały być usytuowane urządzenia do gier, w związku z zaprzestaniem wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę prowadzącego punkt gier wypełnia znamiona siły wyższej, o której mowa w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zaważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej o cofnięciu F. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w L. z dnia [...] sierpnia 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego, w części dotyczącej punktu gier w pozycji nr 247 załącznika nr 1. Decyzja zezwalająca na prowadzenie działalności wydana została na podstawie przepisów nieobowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która utraciła moc na podstawie art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Stosownie do art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi zaś, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Według art. 59 ustawy o grach hazardowych organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku: 1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie; 2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia; 3) obniżenia kapitału zakładowego spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1; 4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej; 5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego; 6) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych. W badanej sprawie podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Z przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych wynika, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zależy od zaistnienia przesłanek w nim określonych w postaci zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. Cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h. nie zależy zatem od uznania administracyjnego. Organ jest bowiem zobowiązany do cofnięcia zezwolenia, jeżeli strona nie wykonuje działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, chyba że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. Bezsporne w niniejszej sprawie jest to, że skarżąca w punkcie gier Restauracja [...] zaprzestała i nie wykonywała od 31 maja 2012 r. działalności objętej zezwoleniem z dnia [...] sierpnia 2009 r., [...] przez ponad 1 rok (na dzień wydania decyzji organu pierwszej instancji), a więc przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest to, czy okoliczności podane przez skarżącą, które przyczyniły się do zaprzestania wykonywania działalności w punkcie gier Restauracja [...], stanowią siłę wyższą i tym samym uzasadniają odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tym punkcie gier. W ocenie skarżącej taką siłę wyższą, która uzasadniała odstąpienie od cofnięcia zezwolenia w zakresie dotyczącym wymienionego wyżej punktu gier było wprowadzenie ustawy o grach hazardowych i wynikający z niej zakaz zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych oraz utrata prawa do dysponowania lokalem. Analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że prawidłowa jest ocena dokonana przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji, że zaprzestanie i niewykonywanie przez skarżącą działalności w wyżej wymienionym punkcie gier nie było spowodowane siłą wyższą, rozumianą jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i od niego niezależne. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, zatem nie może być wytworem wyobraźni. Siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Żadna ze wskazanych przez skarżącą przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowi siły wyższej w świetle powyższej definicji. Za działanie siły wyższej nie można uznać zmiany obowiązujących przepisów i wprowadzenia ustawą o grach hazardowych zakazu zmiany lokalizacji punktów gier. Postulowanie przez skarżącą możliwości zmiany lokalizacji punktu gier jest następstwem nieosiągania zamierzonego zysku z prowadzonej działalności gospodarczej. Natomiast nieopłacalność prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi siły wyższej. Ustawa nie uzależnia bowiem możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności. Skarżąca jako przedsiębiorca ponosi ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej i musi mieć świadomość wystąpienia ewentualnego braku pozytywnych wyników ekonomicznych, a nawet strat. Nierentowność nie jest natomiast zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka, a więc jej wystąpienie nie stanowi siły wyższej. Należy ponadto podkreślić, że ustawa o grach hazardowych umożliwiła dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń i nie wprowadziła generalnego zakazu zmiany zezwoleń. Zakaz zmiany zezwoleń, przewidziany w art. 135 ust. 2 ustawy, ograniczony został tylko do jednego elementu zezwolenia: miejsca urządzania gier, ponadto nie dotyczy on zmiany polegającej na zmniejszeniu liczby punktów gier na automatach. Nowa ustawa nie wprowadziła zatem żadnych radykalnych rozwiązań uniemożliwiających podmiotom gospodarczym prowadzenie dotychczasowej działalności. Przeciwnie, zagwarantowała dalsze jej prowadzenie na dotychczasowych zasadach, wyeliminowała jedynie możliwość zmiany decyzji ostatecznych w określonym, niewielkim zakresie. Nie sposób również nie zauważyć, że zmiana decyzji ostatecznych jest trybem nadzwyczajnym, który stosowany być może tylko i wyłącznie w przypadku spełnienia ściśle określonych przesłanek. Nie można zatem uznać, że prawo zmiany miejsca urządzania gier było - na gruncie ustawy poprzednio obowiązującej - podstawowym prawem organizatora gier. W tym stanie rzeczy nie można przyjąć, że przeszkodą do dalszego prowadzenia działalności w miejscu wskazanym w zezwoleniu było wejście w życie nowej ustawy. Zarzut naruszenia art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych należy uznać zatem za nieuzasadniony. Nie zasługują również na uwzględnienie podnoszone przez spółkę argumenty dotyczący utraty prawa do dysponowania lokalem. W toku postepowania przed organem celnym i w skardze spółka podała, że wynajmujący lokal zrezygnował ze współpracy ze skarżącą. Przesłuchana w charakterze świadka M. M., prowadząca Restaurację [...], wyjaśniła, że przyczyną rozwiązania ze skarżącą umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym były ciągłe włamania i napady rabunkowe. Okoliczność rozwiązania umowy dzierżawy powierzchni i wynikająca z nich utrata prawa do lokalu nie może być uznane za siłę wyższą, są to okoliczności związane z ryzykiem prowadzenia działalności gospodarczej. Bezpodstawny jest również zarzut niewłaściwego zastosowania art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem skarżącej, przepis ten powinien podlegać notyfikacji zgodnie z wymogami określonymi w dyrektywie 98/34/WE, a skoro nie podlegał, nie mógł stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w sprawie. Odnosząc się do tego zarzutu należy stwierdzić, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C -213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych trzech pytań dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej nie stosował przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. i żaden z nich nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, to jest automatów do gier o niskich wygranych. Tego rodzaju skutków nie sposób natomiast wyprowadzić z art. 59 pkt 4 ustawy, który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej długotrwałego, bo trwającego dłużej niż 6 miesięcy stanu zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem, przy czym wiąże cofnięcie zezwolenia jedynie z sytuacjami, gdy niewykonywanie tej działalności nie jest następstwem działania siły wyższej. Wymaga również podkreślenia, że przepis art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zawiera normę analogiczną do przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy przedłużyła okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Z treści poprzednio obowiązującego przepisu wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej. Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla skarżącej ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności z 3 do 6 miesięcy. Zatem podejmując działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy skarżąca spółka, podobnie jak każdy inny przedsiębiorca, musiała uwzględniać tego rodzaju regulację i mieć świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż określony w ustawie (obecnie dwukrotnie wydłużony) spowoduje skutek w postaci cofnięcia zezwolenia. W konsekwencji zdaniem Sądu brak jest podstaw do uznania, aby art. 59 pkt 4 u.g.h. mógł stanowić, choćby potencjalnie, "przepis techniczny" w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE. Podsumowując stwierdzić należy, że niewykonywania działalności przez skarżącą w wyżej wymienionym punkcie gier przez okres przekraczający 6 miesięcy, nie można w żaden sposób łączyć ze skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, uniemożliwiającej prowadzenie gier o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Przyczyny powodujące niewykonywanie działalności przez skarżącą są rezultatem przyjętego przez nią sposobu zarządzania i kierowania interesami majątkowymi przedsiębiorstwa i nie wynikają ze skutków prawnych wprowadzenia nowych uregulowań ustawowych. Niewykonywanie przez spółkę działalności nie było następstwem działania siły wyższej. W związku z tym organ prawidłowo zastosował przepis art. 59 pkt 4 u.g.h., wprowadzony do systemu prawa bez konieczności jego notyfikowania Komisji Europejskiej na podstawie przepisów dyrektywy 98/34/WE. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r., - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.).