V SA/Wa 1289/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Andrzej Kania, Protokolant sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2015 r. sprawy ze skargi Miasta L. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej; oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2012 r. nr [...] Minister Rozwoju Regionalnego uchylił pkt 4 sentencji decyzji Prezesa Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r., natomiast w pozostałym zakresie utrzymał decyzję organu I instancji w mocy. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym: Dnia [...] maja 2009 r. Miasto L. zawarło z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. - Instytucją Wdrażającą (IW) umowę o dofinansowanie projektu pt. "Budowa systemu gospodarki odpadami komunalnymi dla Miasta L. i okolicznych gmin – I etap" w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013. Następnie Miasto L. zawarło w wyniku postępowania przetargowego o udzielenia zamówienia publicznego: 1. w dniu [...] lipca 2010 r. umowę nr [...] z I. Sp. z o.o. na dostawę maszyn, urządzeń i wyposażenia dla zakładu przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów w ramach projektu budowa systemu gospodarki odpadami komunalnymi dla Miasta L. i okolicznych gmin; 2. w dniu [...] lipca 2010 r. umowę nr [...] z B. Sp. z o.o. na dostawę maszyn, urządzeń i wyposażenia dla zakładu przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów w ramach projektu budowa systemu gospodarki odpadami komunalnymi dla Miasta L. i okolicznych gmin. Instytucja Wdrażająca w dniach od [...] do [...] lutego 2012 r. przeprowadziła kontrolę procedury zawierania umów pod względem zgodności z przepisami prawa. W wyniku przeprowadzonego postępowania stwierdzono, iż w załączniku do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) pn. "Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia", w części I, II i III istnieje zapis wymagający, aby dostawca posiadał magazyn części oraz serwis stacjonarny i mobilny (samochody serwisowe) w odległości nie większej niż 100 km od siedziby zamawiającego. Zdaniem IW powyższy zapis mógł prowadzić do ograniczenia konkurencji. W wyniku kontroli ustalono, iż dwie umowy nr [...] i [...] są obarczone w/w nieprawidłowością. Pismem z dnia [...] sierpnia 2012 r. Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. zawiadomił Miasto L., że zostało wszczęte postępowanie w sprawie zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych, przeznaczonych na realizację projektu "Budowa systemu gospodarki odpadami komunalnymi dla Miasta L. i okolicznych gmin – I etap", a następnie decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. ustalił Miastu L. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 394 988,83 zł. W podstawie prawnej decyzji powołano przepisy m.in. art. 61 ust. 1 pkt 1 oraz art. 207 ust. 1, 9 i 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej UFP), art. 27 i 32 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.) oraz art. 104 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) dalej: k.p.a. W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż z uwagi na fakt, że dwie umowy zawarte przez Miasto L. tj. umowa nr [...] i umowa nr [...] są obarczone wykazaną w trakcie kontroli nieprawidłowością, naruszone zostały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 19, poz. 177 ze zm.), w tym art. 29 ust. 2 tej ustawy. Zdaniem organu powyższe naruszenie prawa mogło prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji i spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, zatem nałożona została korekta finansowa o wysokości wskaźnika 10%. Zatwierdzony dnia [...] sierpnia 2011 r. przez IW wniosek o płatność za okres od 01.10.2010 r. do 31.12.2010 r. obejmował faktury na wydatki kwalifikowane w łącznej wysokości 4 646 927,43 PLN, zatem wysokość 10% korekty została obliczona jako 10% x 464 927,43 PLN x 85% i wynosi 394 988,83 PLN. Do dnia wydania przedmiotowej decyzji Beneficjent nie dokonał zwrotu wskazanych środków. W odwołaniu od ww. decyzji z dnia [...] sierpnia 2012 r. Miasto L. wniosło o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania organu I instancji, wskazując iż zamawiający kierował się od początku do końca względami ekonomii finansowej oraz co najważniejsze nie ograniczał konkurencyjności. Jego zdaniem organ I instancji dokonał błędnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co spowodowało naruszenie art. 184 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Decyzją z dnia [...] października 2012 r. Minister Rozwoju Regionalnego uchylił pkt 4 sentencji decyzji Prezesa Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. z dnia [...] sierpnia 2012 r., natomiast w pozostałym zakresie utrzymał decyzję w mocy. W uzasadnieniu decyzji Minister Rozwoju Regionalnego wskazał, iż decyzja Prezesa Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. z dnia [...] sierpnia 2012 r. nie zawiera prawidłowego uzasadnienia prawnego, nie dokonano w niej analizy treści przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiących podstawę prawną obowiązku Beneficjenta do zwrotu środków, a także nie wyjaśniono przyczyn, które uzasadniają stanowisko, że stan faktyczny sprawy wypełniał hipotezy norm prawnych wyrażonych w ww. przepisach. Wskazany brak, zdaniem organu II instancji, nie uzasadnia jednak uchylenia decyzji, gdyż nie miał wpływu na wynik postępowania. Organ II instancji wyjaśnił, przywołując treść przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, iż doszło do naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych, do których stosowania, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych, Beneficjent był zobowiązany, pod rygorem zwrotu środków. Zdaniem organu, sformułowany w opisie przedmiotu zamówienia wymóg mógł mieć wpływ na mniejsze zainteresowanie potencjalnych oferentów. W takim stanie rzeczy mogło to utrudniać uczciwą konkurencję. Minister Rozwoju Regionalnego wyjaśnił ponadto, iż możliwość dogodnej realizacji uprawnień Beneficjenta mogłaby zostać zapewniona nie tylko przez sformułowanie spornego opisu przedmiotu zamówienia. Równoważne i jednocześnie nieograniczające konkurencji byłoby sformułowanie pozwalające na realizowanie napraw gwarancyjnych w siedzibie Beneficjenta w określonym czasie. Odnosząc się następnie do sposobu ustalenia wysokości kwoty podlegającej zwrotowi organ II instancji wyjaśnił, iż dokonano tego w sposób prawidłowy. Podstawą prawną żądania zwrotu środków jest art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Przepis ten nie zawiera konkretnych wskazówek w zakresie metodologii ustalania kwoty podlegającej zwrotowi, a zatem organ ustala tę kwotę kierując się okolicznościami konkretnej sprawy. Na gruncie prawa unijnego kwestie ściśle związane z dochodzeniem zwrotu środków unijnych na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych reguluje art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., str. 25, dalej " rozporządzenie WE 1083/2006"). W treści przepisu art. 98 znajdują się pewne wskazówki odnośnie metodyki ustalania wysokości korekty, co może być pomocne przy ustalaniu na podstawie art. 207 ust. 1 UFP kwoty podlegającej zwrotowi. Zgodnie z powołanym art. 98 ustalenie wysokości korekty powinno następować z uwzględnieniem charakteru i wagi danego naruszenia. Wskazówki te powinny być wykorzystane w trakcie określania w decyzji wysokości środków podlegających zwrotowi, na co wskazuje również § 17 ust. 2 umowy o dofinansowanie z dnia [...].5.2009 r. w brzmieniu ustalonym aneksem nr 2 z dnia [...].2.2010 r. Organ podkreślił, że podstawą prawną określenia korekty, a także kwoty do zwrotu na podstawie art. 207 ust. 1 UFP nie są w stosunku do Beneficjenta dokumenty systemowe wymienione w uzasadnieniu decyzji Organu I instancji. Dokumenty te stanowią elementy systemu realizacji POliŚ w rozumieniu art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712; z późn. zm.) i jako takie mają charakter wskazówek postępowania w zakresie określania wysokości korekt umożliwiających jednolite traktowanie przypadków naruszania zasad wydatkowania środków. W niniejszej sprawie wymiar kwoty podlegającej zwrotowi miał charakter uznaniowy. Z uwagi na fakt, iż nie było możliwe ścisłe ustalenie szkody dla budżetu UE wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez Beneficjenta, za właściwe i dopuszczalne organ II instancji uznał ustalenie przez organ I instancji kwoty do zwrotu w wysokości 10% wydatków zrefundowanych, a poniesionych przez Beneficjenta na podstawie umów nr [...] i [...]. Jednocześnie organ II instancji wskazał, iż uchylenie pkt 4 decyzji Prezesa Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. wynikało z faktu, iż przepis art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 2 ustawy o finansach publicznych nie przewiduje, aby w treści decyzji o zwrocie mógłby być zawarte informacje o możliwych zachowaniach instytucji wydającej decyzję o zwrocie mających swą podstawę w postanowieniach umowy o dofinansowanie. W skardze z [...] listopada 2012 r. Miasto L. - dalej: Skarżący - wniosło m.in. o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Prezesa Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. z dnia [...] sierpnia 2012 r. oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie: 1. prawa procesowego, art. 6 k.p.a. mające wpływ na wynik sprawy, polegające na naruszeniu zasady praworządności postępowania, poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na Zaleceniach nr 6/2010 Instytucji Zarządzającej POIiŚ w sprawie stosowania dokumentu pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz Zaleceniach nr 9/2010 Instytucji Zarządzającej POIiŚ w sprawie stosowania w POIiŚ stawek korekt finansowych odnośnie uchybień zidentyfikowanych przez KE w Planie działań dla Polski na lata 2000-2006..., mimo, że przedmiotowe zalecenia nie mają rangi ustawowej, ani nie zostały wydane w wykonaniu przepisu ustawy; 2. naruszenie prawa procesowego, art. 8 k.p.a., mające wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przy rozpoznaniu sprawy, jak również w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, stanowiska strony, która wskazywała szczegółowe motywy umieszczenia w szczegółowym opisie zamówienia , w częściach I-III postanowienia wymagającego, aby dostawca posiadał magazyn części w odległości 100 km od siedziby zamawiającego, jak również poprzez wydanie decyzji, która narusza dotychczasową praktykę organów powołanych do rozpoznawania spraw z zakresu zamówień publicznych; 3. naruszenie prawa materialnego poprzez nieprawidłową interpretację i nieprawidłowe zastosowanie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że przedmiot zamówienia w "Szczegółowym opisie przedmioty zamówienia" w części I-III opisany został w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W uzasadnieniu skargi Skarżący podniósł, że przyczyną umieszczenia w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w częściach I-III postanowienia wymagającego, aby dostawca posiadał magazyn w odległości nie większej niż 100 km od siedziby zamawiającego podyktowane było tym, że zamawiający miał na uwadze nie tylko obsługę w czasie trwania okresu gwarancji, lecz również długotrwały okres użytkowania po upływie ww. okresu, w tym natychmiastowy dostęp do głównych części zamiennych oraz materiałów eksploatacyjnych kupowanych w punkcie serwisowym wykonawcy. Zwiększone koszty dojazdu, wynikające z braku ograniczeń w położeniu serwisu, rzutowałyby z pewnością znacząco na koszt obsługi serwisowej po upływie terminu gwarancji, stanowiąc znaczącą i w gruncie rzeczy nieracjonalną ekonomicznie część kosztów serwisu, po zakończeniu okresu gwarancji. Jednocześnie w uzasadnieniu skargi wskazano, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na uwadze to, aby dostarczone maszyny zapewniały odpowiednie i ciągłe funkcjonowanie Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania odpadów w Czartorii, co miał zapewnić dostęp w promieniu 100 km do części oraz fachowej pomocy. Skutkowałoby to obniżeniem kosztów eksploatacji, a także zapewniałoby szybko naprawy, nawet przy bardzo skomplikowanych usterkach. W ocenie Skarżącego tylko tak opisany przedmiot zamówienia zapewniał mu ochronę jego interesów. Nie może być bowiem tak, że zakaz naruszania uczciwej konkurencji oznacza, że zamawiający będzie musiał nabyć dostawy czy usługi, które nie będą odpowiadały jego potrzebom. Celem zakazu jest nałożenie na zamawiającego obowiązku dopuszczenia konkurencji między wykonawcami, będącymi w stanie spełnić określone wymogi, tak jak w niniejszej sprawie. W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o jej oddalenie podtrzymując motywy zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wyrokiem z 6 czerwca 2013r. sygn. akt: V SA/Wa 2948/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględnił skargą Miasta L. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z [...] października 2012 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania ze środków unijnych przypadającej do zwrotu i uchylił zaskarżoną decyzję, zasądził od Ministra Rozwoju Regionalnego na rzecz Miasta L. kwotę 11.150,00 zł oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. W pisemnych motywach wyroku Sąd I instancji podał, że organ stwierdził, że Miasto L. udzielając zamówienia publicznego dokonało tego z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych, do których stosowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 UFP było zobowiązane, a konkretnie z naruszeniem art. 7 ust.1 i 29 ust.2 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej-u.p.z.p.). Zdaniem organów orzekających umieszczenie w "Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia" wymogów co do tego, by dostawca zamawianych maszyn i urządzeń posiadał magazyn części oraz serwis stacjonarny i mobilny (samochody serwisowe) w odległości nie większej niż 100 km od siedziby zamawiającego, naruszało ww. przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Art.7 ust.1 u.p.z.p. stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do art.29 ust.2 u.p.z.p. niedozwolone jest opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wynikający z art.29 ust.2 u.p.z.p. zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, oznacza konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę. W celu ustalenia czy nie doszło do złamania sformułowanych w nich zakazów, należy dokonać oceny czy w warunkach konkretnej sprawy przedmiot zamówienia został określony na tyle ogólnie, że nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania dostawców/wykonawców. Celem postępowania jest nabycie przez zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom. Zasadnie podnosi skarżący, iż stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw czy usług, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego. Przez sformułowanie potrzeb zamawiającego w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy należało, w ocenie Sądu, rozumieć nie tylko określenie rodzaju urządzeń, które zamawiający zamierza nabyć oraz zasad serwisu gwarancyjnego tych urządzeń. Zmawiający ma prawo, a jako jednostka sektora finansów publicznych i obowiązek, planowania racjonalnej pod względem finansowym i użytkowym eksploatacji urządzeń również po okresie gwarancyjnym, w związku z czym określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten element. Odwołując się do doświadczenia życiowego sąd wyraził pogląd, że naprawy wykonywane przez dostawcę urządzenia, który dysponuje serwisem w odległości mniejszej będą tańsze niż wykonywane przez serwisanta, który musi dojechać z dalszej odległości. Podobnie ma się sprawa z magazynem części zamiennych. Zawężenie rejonu potencjalnych dostawców przedmiotu zamówienia publicznego do tych, którzy posiadają serwis stacjonarny i mobilny oraz magazyn części w odległości nie większej niż 100 km od siedziby zamawiającego Sąd uznał za rozwiązanie racjonalne i wyraził pogląd, że Miasto L. określając w przedmiocie zamówienia maksymalną odległość serwisu i magazynu części zamiennych, zadbało o ochronę swoich interesów mając na uwadze obsługę nabywanych urządzeń nie tylko w czasie trwania gwarancji, ale również serwis pogwarancyjny. Określając w ten sposób przedmiot zamówienia chciało zapewnić sobie serwis tańszy, łatwiejszy i szybszy dostęp do części zamiennych oraz materiałów eksploatacyjnych, a także szybki serwis konieczny z uwagi na specyfikę Zakładów Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów, którym należało zagwarantować odpowiednie i ciągłe funkcjonowanie. Zdaniem WSA obszar jaki powstał z określenia położenia serwisu i magazynu dostawcy w odległości nie większej niż 100 km od Miasta L. jest na tyle duży, że nie daje podstawy do uznania, iż zamówienie zostało skierowane do określonych podmiotów, a więc brak jest podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji czy nierównego traktowania przedsiębiorców. Na skutek rozpoznania skargi kasacyjnej Ministra Rozwoju Regionalnego Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia [...] lutego 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 2203/13 uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. NSA uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wyjaśnił, że w niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przytoczył wprawdzie art. 7 i art. 29 u.p.z.p., w pisemnych motywach wyroku, przyjął - opierając się o doświadczenie życiowe - iż sformułowanie odległości 100 km od L. dla wykonawców usług serwisowych i serwisu pogwarancyjnego w SIWZ było prawidłowe. Ale poza konstatacją, że wynika to z doświadczenia życiowego, Sąd I instancji nie wykazał dostatecznie dlaczego stanowisko organu zaprezentowane w zaskarżonym akcie administracyjnym jest wadliwe. Zdaniem NSA deficyt argumentacyjny kontrolowanego orzeczenia powoduje, że nie sposób prześledzić toku myślowego WSA w Warszawie. Sąd I instancji nie wykazał dlaczego, podnoszone przez organ argumenty (sformułowane w odpowiedzi na skargę) nie zostały uznane za zasadne. Dodatkowo NSA zauważył, że Sąd I instancji wypowiedział się w kwestii serwisu pogwarancyjnego, który nie był przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która była irrelewantna w sprawie. Słusznie zatem autor skargi kasacyjnej dopatrzył się ,,wyjścia" poza granice sprawy. Dalej NSA podkreślił, że dla spełnienia wymogów z art. 141§ 4 p.p.s.a. konieczne jest nie tylko przedstawienie wyniku rozważań sądu, ale i toku rozumowania do takiego właśnie wniosku w ocenie sądu prowadzącego. Strony postępowania jak również Naczelny Sąd Administracyjny w toku kontroli instancyjnej orzeczenia muszą być w stanie poznać powody zajęcia określonego stanowiska przez Sąd I instancji, by móc zbadać prawidłowości operacji myślowej wojewódzkiego sądu administracyjnego, co uniemożliwia wykrycie ewentualnych błędów w dokonanym przez sąd procesie wnioskowania. Dla stwierdzenia, czy tok rozumowania Sądu I instancji jest trafny i prawidłowy, konieczne jest najpierw przedstawienie tego toku rozumowania w sposób zgodny z wymogami art. 141 § 4 p.p.s.a. i w konsekwencji umożliwiający jego kontrolę instancyjną, z którym to przypadkiem nie mamy do czynienia w sprawie. Dopiero uzasadnienie wyroku w sposób odpowiadający wymogom z art. 141§ 4 p.p.s.a., a więc m.in. z jasnym i czytelnym wyjaśnieniem stanowiska sądu co do (choć nie tylko) oceny prawidłowości ustalonego w sprawie stanu faktycznego umożliwi Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu skontrolowanie toku rozumowania WSA pod kątem stawianych w skardze kasacyjnej zarzutów. NSA przypomniał, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i skarżącego oraz wyjaśniać, dlaczego argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a inne nie. Tylko tak przeprowadzona ocena stanu faktycznego sprawy pozwala stronom postępowania sądowego poznać sposób rozumowania i argumentacji sądu, a w dalszej perspektywie umożliwi dokonanie przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej (wyrok NSA z 25 marca 2014r. sygn. akt: II GSK 36/13 LEX nr 1488110). W konsekwencji nie jest możliwe zbadanie zasadności zarzutów kasacyjnych dotyczących naruszenia prawa materialnego. Uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 141§4 p.p.s.a. z uwagi na lakoniczność i zbyt dużą ogólnikowość uzasadnienia kwestionowanego wyroku, powoduje, że rozpatrywanie innych zarzutów tej skargi kasacyjnej jest przedwczesne. NSA nakazał, aby ponownie rozpoznając sprawę, WSA w Warszawie, dokonując kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego, odniósł się do argumentów stron postępowania i dał temu wyraz w pisemnych motywach wyroku, sporządzonych wedle reguł wynikających z art. 141§ 4 p.p.s.a. Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje : - stosownie do treści art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153 poz. 1270 ze zm. dalej ppsa) sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Rozpoznając sprawę niniejszą Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie związany jest zatem wykładnią prawa oraz wytycznymi zawartymi w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2203/13 wydanym w następstwie rozpoznania skargi kasacyjnej Ministra Rozwoju Regionalnego. Mając zatem na względzie z jednej strony powyższe uwarunkowania, z drugiej zaś treść skargi złożonej przez Miasto L. uznać trzeba, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie. Rozpatrując sprawę w powyższych granicach należy stwierdzić, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie , gdyż w zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.) i art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( t.j. Dz. U. z 2013 poz. 885 ze zm.) oraz przepisów procedury. Zgodnie z art. 7 ust. 1 P.z.p zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie zaś z art. 22 ust. 1 P.z.p. w brzmieniu obowiązującym w czasie ogłoszenia przetargu (16 kwietnia 2010 r.) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 P.z.p.). Jak wynika z treści art. 22 ust. 1 P.z.p. zamawiający może określić warunki dla oferenta w granicach tego przepisu – ogólnie rzecz biorąc wymagać od wykonawcy gwarancji, że jest w stanie rzetelnie i kompetentnie wykonać prace objęte zamówieniem. Dokonując oceny warunków zamówienia należy więc mieć na względzie nie tylko interes ogólny, wszystkich potencjalnych wykonawców działających w danej branży lecz także interes zamawiającego, który ma prawo otrzymać sprawnie i prawidłowo wykonaną usługę. Należy też zwrócić uwagę na fakt, iż zacytowane przepisy są sformułowane w sposób bardzo ogólny, stanowią bardziej wskazówkę interpretacyjną niż konkretny nakaz lub zakaz. Organ dokonujący kontroli poprawności postępowania przetargowego każdorazowo musi na podstawie konkretnych okoliczności samodzielnie ustalić czy nie doszło w warunkach zamówienia do naruszenia w/w przepisów. Równocześnie ponieważ, jak wyżej wspomniano, przepisy te są sformułowane w sposób niezwykle ogólny, w ustaleniu czy doszło do naruszenia zakazu utrudniania uczciwej konkurencji, należy zachować daleko idącą ostrożność w postawieniu tezy, że do naruszenia takiego zakazu jednak doszło. Przepisu tego nie powołano w zaskarżanej decyzji, ale w ocenie Sądu jego treść może być pomocna w ustaleniu czy formułując wymagania w stosunku do oferenta Zamawiający działał w granicach dozwolonych prawem. Kolejne wymagania dot. formułowania warunków zamówienia zawiera art. 29 ust. 2 u.z.p. zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. To sformułowanie także jest bardzo ogólne i wymaga interpretacji, uzależnionej od analizy konkretnych okoliczności sprawy. Generalnie służy realizacji zasady uczciwej konkurencji (równego dostępu do zamówienia) wyrażonej w art. 7 ust. 1. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się ,że o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji można mówić w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia oferowanie przez wykonawcę wyrobu, który będzie spełniał wszystkie wymagania zamawiającego, a niemożliwość ta ma charakter obiektywny i nieprzemijający. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, występuje np. w przypadku, gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretny wyrób, przy czym wyrób ten nie musi być przez niego nazwany. Wystarczy, że zamawiający opisze przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, które posiada konkretny wyrób, tak, aby ofertę mógł złożyć określony producent lub dystrybutor tego wyrobu. Zasadę uczciwej konkurencji narusza przede wszystkim zbyt rygorystyczne określenie wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji. Należy też zauważyć, że treść art. 29 ust. 2 nie wymaga wykazania, że zakwestionowany warunek rzeczywiście naruszył uczciwą konkurencję. Wystarcza taka potencjalna możliwość. W sprawie niniejszej zamawiający broni zakwestionowanych warunków dot. zakupu przedmiotów wymienionych w pkt I, II i III zamówienia (ładowarka kołowa, koparko-ładowarka, ładowarka teleskopowa, ciągnik rolniczy, wózek widłowy, kruszarka szczękowa, przesiewacz dwupokładowy, kompaktor, spycharka gąsienicowa) koniecznością zagwarantowania zamawiającemu szybkiej obsługi i usuwania awarii w okresie gwarancyjnym i pogwarancyjnym. Należy zgodzić się przy tym z organem, że kwestia serwisu pogwarancyjnego wykracza poza przedmiot zamówienia (dostawa maszyn i urządzeń) i wymagania dot. zapewnienia tego serwisu nie mogą być przedmiotem analizy i wymogów w tej sprawie. Na kwestię tę zwraca też uwagę NSA w uzasadnieniu wyroku. W ocenie Sądu należy podzielić stanowisko organu, że warunek ten był w tych konkretnych okolicznościach sprawy warunkiem mogącym utrudnić uczciwą konkurencję, a przy tym nie był warunkiem niezbędnym, aby zagwarantować sprawne usuwanie ewentualnych awarii sprzętu objętego zamówieniem. Słusznie organ zwraca uwagę, że cel ten mógł zostać zagwarantowany poprzez postawienie warunków dot. czasu usuwania awarii – analogicznie jak to zostało sformułowane w pkt IV i V zamówienia. Zamawiający co do przedmiotów wymienionych w pkt I, II i III SIWZ w ogóle nie stawia wymogów w zakresie szybkości usunięcia awarii, co robi w przypadku części objętej pkt IV i V. Tym bardziej trudno zrozumieć i podzielić argumenty Strony dot. przyczyn postawienia zakwestionowanych warunków. W ocenie Sądu nie są one logiczne. Zdaniem Sądu, zamawiającego powinna interesować wyłącznie szybkość usunięcia awarii, kwestie jak wykonać zobowiązanie powinien pozostawić oferentowi. To do niego i wyłącznie do niego powinno należeć rozwiązanie problemu wykonania podjętego zobowiązania. Dlatego Zamawiający ma prawo postawić w SIWZ warunki dot. doświadczenia i dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, aby mógł mieć zaufanie, że oferent jest podmiotem wiarygodnym, któremu może zaufać, że wypełni w sposób prawidłowy podjęte zobowiązania. Jak wynika z części 5 SIWZ – "Opis warunków udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu" Zamawiający z tego uprawnienia w pełni skorzystał. Na koniec należy zwrócić uwagę na fakt, iż w sprawie niniejszej realnie mogło dojść do ograniczenia kręgu oferentów – z uwagi na położenie siedziby zamawiającego. Miasto L. jest niedużym miastem na prawach powiatu – ok. 60-tysięcznym. W odległości 100 km znajduje się tylko jedno większe miasto - 300 tys. B.. Przedmiotem zamówienia z kolei są nie przedmioty powszechnego użytku, ale maszyny i urządzenia specjalistyczne. Z powyższych względów Sąd uznał, że zakwestionowany zapis narusza przewidziany w. art. 29 ust. 2 u.z.p. zakaz opisu przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Za niezasadne należy uznać także pozostałe zarzuty skargi odnoszące się do braku podstawy prawnej do nałożenia korekty finansowej za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 p. 2 u.f.p. środki wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi na mocy decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 26 ust. 1 p. 15 u.z.p.p.r. wydawanie powyższej decyzji o zwrocie środków należy do Instytucji Zarządzającej (IZ). Podstawą wydania decyzji przez IZ jest ustalenie, przez Instytucję Wdrażającą (IW) jako stronę umowy o dofinansowanie, wystąpienia okoliczności uzasadniającej korektę dofinansowania. Z § 12 ust. 1 umowy i art. § 17 ust. 1 i, 2 i 3 umowy wynika, że okolicznością uzasadniającą zwrot dofinansowania jest przede wszystkim naruszenie procedur przy realizacji projektu, czyli naruszenie P.z.p. Omawiana korekta dokonana zostaje przez IW działającą jako strona umowy uprawniona do takiego działania z mocy § 17 ust. 2 umowy. IW określa korektę biorąc pod uwagę wagę stwierdzonego naruszenia. Z § 3 ust. 3 Umowy wynika, że beneficjent zapoznał się i akceptuje zasady związane z systemem realizacji POIiŚ, z § 4 ust. 1 i 2 umowy wynika, że beneficjent zobowiązał się do przestrzegania m.in. Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego i zapoznał się z ich treścią. Kwestia legalności wymierzania korekt finansowych nie budzi już w orzecznictwie sądów administracyjnych wątpliwości. I tak istnienie podstawy prawnej do takich działań zaakceptował Naczelny Sąd Administracyjny w Uchwale 7 Sędziów z 27 października 2014 r. II GPS 2/14. W uzasadnieniu tej uchwały wskazano, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych przewidziano w rozporządzeniu nr 1083/2006. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie uwzględnia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W art. 2 pkt 7 rozporządzenia zdefiniowano również pojęcie "nieprawidłowości" uznając, że jest to jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Na podstawie tych przepisów można stwierdzić, że korekta finansowa dotyczy zarówno systemowych nieprawidłowości stwierdzonych w programach operacyjnych, jak i nieprawidłowości indywidualnego beneficjenta, zaistniałych podczas realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie zawartą w ramach określonego programu operacyjnego. Przepisy prawa unijnego nie określają jednak sposobów ustalania i egzekwowania tych korekt, pozostawiając to prawodawcy krajowemu. W zakresie dotyczącym korekt czynionych w odniesieniu do indywidualnych beneficjentów – stron umowy o dofinansowanie konkretnego projektu kwestia ta została uregulowana w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Zastosowanie instytucji korekty finansowej w praktyce dofinansowania indywidualnych projektów jest możliwe w oparciu o zapisy umowy łączącej strony. W ocenie Sądu, organ prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie metodę wskaźnikową do ustalenia wysokości korekty. Zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator), metodę wskaźnikową stosuje się w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, a więc tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Zastosowana metoda jest również zgodna z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/206. Taryfikator służy do ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (tak samo wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy § 3 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację co do tego, że dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że nieuzasadnione są podnoszone w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego, a także zarzuty naruszenia prawa procesowego. Uznać należy, że ocena zakwestionowanych warunków zamówienia dokonana przez organ jest prawidłowa i zasadnie doszło do zastosowania korekty finansowej i wezwano beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Dokonując korekty finansowej, organ prawidłowo ustalił kwotę niezasadnie pobranych środków. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (do którego odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.) "Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych". W myśl ust. 2: "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.". Jak już wyżej wspomniano, określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", przy czym przez "naruszenie przepisu prawa wspólnotowego" należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych. Mając na uwadze przytoczone przepisy należy uznać, że w niniejszej sprawie zasadnie w zaskarżonej decyzji stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości skutkującej zastosowaniem korekty finansowej (art. 98 ust. 2 tego Rozporządzenia). Wydanie decyzji o obowiązku zwrotu środków europejskich we wskazanej w decyzji wysokości znajduje zatem uzasadnienie w stanie faktycznym i prawnym sprawy. W sprawie nie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy i nie dopuszczono się naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Mając powyższe na względzie, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł - jak w sentencji.