V SA/Wa 3399/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabella Janson Sędziowie: WSA Beata Krajewska (spr.) WSA Barbara Mleczko-Jabłońska Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2015 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty z tytułu wykorzystania części otrzymanego dofinansowania z naruszeniem procedur wraz z odsetkami oddala skargę. [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007-2013 realizował projekt pt. "[...]" o nr [...]. Umowa o dofinansowanie projektu pomiędzy Województwem [...] a Beneficjentem - [...], w której określono m.in. warunki i cele realizacji projektu, obowiązujące procedury i zasady została zawarta w dniu 6 marca 2012 r. a następnie zmieniana czterokrotnie aneksami: z dnia 24 kwietnia 2012 r., 28 czerwca 2012 r., 16 lipca 2013 r. i 9 grudnia 2013 r. Beneficjentowi przyznano środki z EFRR w wysokości 3 216 550,66 zł. Dofinansowaniem objęto m.in. dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego: "[...]" (umowa na kwotę 648 181,87 zł, wydatki kwalifikowalne 542 349,18 zł) i "[...]" (umowa na kwotę 2 239 177,77 zł, wydatki kwalifikowalne 2 223 788,83 zł). W dniach 24 lutego - 5 marca 2014 r. [...]JWPU przeprowadziła kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu, podczas której Zespół kontrolujący stwierdził naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) dotyczące warunków udziału w postępowaniu (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp) skutkujące nałożeniem korekt finansowych w wysokości 5% w obu ww. postępowaniach o udzielenie zamówienia. Strona wniosła zastrzeżenia do ustaleń Zespołu Kontrolującego zawartych w informacji pokontrolnej, na które organ udzielił odpowiedzi, podtrzymując dokonane ustalenia oraz zalecenia. [...] nie zwrócił kwoty nieprawidłowości określonej w zaleceniach pokontrolnych, co skutkowało wszczęciem postępowania administracyjnego w tym zakresie. Decyzją, nr [...], z dnia [...] lipca 2014 r. [...] Jednostka Wdrażania Projektów Unijnych zobowiązała Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania z EFRR w wysokości 103 940,85 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Wskazane nieprawidłowości dotyczyły warunków udziału w postępowaniu, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 styczniu 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu organ I instancji uznał warunki udziału w postępowaniach i opis sposobu ich spełnienia za naruszające uczciwą konkurencję i nie zapewniające równego traktowania wykonawców, w związku z nieuzasadnionym ograniczeniem kręgu wykonawców do wyłącznie wykonawców posiadających doświadczenie w robotach budowlanych w obiektach badawczo - dydaktycznych polegające na remoncie określonego typu laboratoriów. Zdaniem organu zakres prac, ich złożoność i charakter w przedmiotowych postępowaniach nie były na tyle szczególne, aby nie mogły zostać prawidłowo wykonane przez wykonawcę mającego doświadczenie przy realizacji prac porównywalnych co do zakresu i zastosowanych rozwiązań projektowo-technicznych, w obiektach nie przeznaczonych do celów badawczych czy badawczo - dydaktycznych. Dodatkowo w postępowaniu dotyczącym pomieszczeń [...] organ I instancji stwierdził nieprawidłowość polegającą na sformułowaniu nadmiernego warunku dotyczącego sytuacji finansowej wykonawcy, czyli wymogu posiadania środków finansowych (lub zdolności kredytowej) w wysokości minimum 500 000 zł. Wymiar korekt finansowych na poziomie 5% ustalony został na podstawie tabeli 4 pkt 12 załącznika pt. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" do opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zaleceń dotyczących Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. [...] złożył odwołanie od przedmiotowej decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania. W odwołaniu Strona podniosła, iż [...]JWPU postanowieniem z dnia [...] lipca 2014 r. odmówiła dopuszczenia dowodu z dokumentów - SIWZ załączonych do pisma Strony oraz nie przeprowadziła dowodów z zeznań świadków - pracowników [...], na okoliczność nienależytego wykonania robót budowlanych przez wykonawców wybranych przy zastosowaniu zbyt niskich wymagań przez Uczelnię, które to dowody nadal popiera. [...] wskazał nadto, że [...]JWPU a także Instytucja Zarządzająca nie są uprawnione do stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta przepisów Pzp. Strona zakwestionowała merytoryczną zasadność stwierdzonych naruszeń art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp. Kolejne zarzuty dotyczyły braku podstaw prawnych do nałożenia korekty finansowej, co Strona wywodziła w odniesieniu do definicji nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W dniu 9 września 2014 r. wpłynęło do [...]JWPU pismo Strony uzupełniające argumentację odnośnie zarzutu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Zarząd Województwa [...] postanowieniem, Nr 5[...], z dnia [...] września 2014 r. odmówił dopuszczenia dowodów z dokumentów - [...] załączonych do odwołania i z zeznań wnioskowanych świadków i następnie decyzją, nr [...], z dnia [...] października 2014 r. uchylił decyzję [...]JWPU, nr [...], z dnia [...] lipca 2014 r. w części dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez żądanie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 500 000 zł i w tej części umorzył postępowanie; w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję [...]JWPU. W sentencji decyzji wskazał, iż nie miało to wpływu na wysokość korekty finansowej, więc i na wysokość kwoty do zwrotu wynoszącej 103 940,85 zł wraz z odsetkami jak za zaległości podatkowe. W uzasadnieniu organ II instancji wyjaśnił, iż uwzględnił okoliczności wskazane przez [...], którymi kierował się on przy ustalaniu wymaganej wysokości środków finansowych u wykonawcy. Zdaniem Zarządu Województwa [...] Zamawiający nie naruszył art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp. w części dotyczącej warunku sytuacji finansowej i ekonomicznej, tj. wymogu posiadania przez wykonawcę środków finansowych (lub zdolności kredytowej) min. 500 tysięcy zł. Dlatego Instytucja Zarządzająca uchyliła rozstrzygnięcie organu I instancji w tym zakresie i odstąpiła od korekty finansowej w przedmiotowym zakresie wyjaśniając, iż obie stwierdzone w ramach postępowania I instancyjnego nieprawidłowości skutkują korektą 5%. Wobec tego, że korekty nie sumują się, uchylenie decyzji w tej części i odstąpienie od jednego z zarzutów nie wpływa na zmianę korekty w postępowaniu i na wysokość kwoty podlegającej zwrotowi. Odnosząc się do pozostałych zarzutów organ II instancji zajął stanowisko zbieżne ze stanowiskiem organu I instancji wskazując, że biorąc pod uwagę charakter i zakres robót, ograniczenie wymogiem doświadczenia przy wykonywaniu budynków badawczych i badawczo-dydaktycznych/laboratoriów uznać należy za naruszające uczciwą konkurencję. Wymiar korekt finansowych na poziomie 5% ustalony został prawidłowo na podstawie tabeli 4 załącznika pn. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Zarzuty odwołania o charakterze proceduralnym wynikające z kpa, ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. organ II instancji uznał za niezasadne. [...] skargą z dnia 18 listopada 2014 r. zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzję Zarządu Województwa [...] wnosząc o jej uchylenie w części utrzymującej w mocy decyzję [...]JWPU nr [...] i nakazującej zwrot kwoty 103 940,85 zł z odsetkami i zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania. [...] zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie: 1. art. 138 § 1 pkt 1 i 2 kpa – poprzez wydanie decyzji, której sentencja jest wewnętrznie sprzeczna i nieprzewidziana przepisem prawa; 2. art. 6, 19, 97 § 1 pkt 4 oraz 100 § 1 kpa – poprzez ustalenie przesłanki w postaci naruszenia przez [...] przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co wykraczało poza kompetencje organu; 3. art. 84 § 1 kpa – poprzez rozstrzygnięcie zagadnienia wymagającego opinii biegłego bez zasięgnięcia tej opinii; 4. art. 107 § 3 w zw. z art. 140 kpa – poprzez brak odniesienia się organu II instancji do części zarzutów Strony; 5. art. 8 kpa – poprzez nieuwzględnienie zarzutu, że organ I instancji znał warunki planowanych przetargów, nie kwestionował ich a potem nałożył korektę finansowa; 6. art. 7, 77 § 1 w zw. z art. 140 kpa – poprzez odmowę dopuszczenia dowodów wnioskowanych przez Stronę a przez to oparcie rozstrzygnięcia na dowolnych przypuszczeniach; 7. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. pzp – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że [...] naruszył przepisy tej ustawy; 8. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że istnieją podstawy do częściowego zwrotu dofinansowania oraz przez wydanie decyzji nakazującej zwrot dofinansowania mimo braku wydania uprzednio decyzji administracyjnej nakładającej korektę finansową; 9. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. – poprzez ich błędną wykładnię. W uzasadnieniu skargi [...] zajął stanowisko, iż organy obu instancji działały poza zakresem swoich kompetencji, gdyż nie są uprawnione do żądania zwrotu środków z uwagi na naruszenia Prawa o zamówieniach publicznych. Organ winien był zawiesić postępowanie i wnioskować do Prezesa UZP, na podstawie art. 165 ust. 4 Pzp o wszczęcie kontroli doraźnej, gdyż bez uprzedniej informacji o negatywnym wyniku kontroli UZP i bez ewentualnej uchwały KIO, organy obu instancji nie są uprawnione do żądania zwrotu dofinansowania. Skarżący kwestionował także przesłanki warunkujące możliwość nałożenia korekty finansowej bez ustalenia jej wielkości na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. W zarzutach kwestionujących merytoryczną zasadność stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych [...] wskazywał, że zakres, złożoność i charakter prac w postępowaniach dotyczących: "Wykonania modernizacji i wyposażenia wymienionych w dokumentacji pomieszczeń [...]" - roboty budowlane polegające na remoncie, modernizacji i wyposażeniu pomieszczeń laboratorium i korytarzy i "[...]" – były na tyle szczególne nie mogły zostać prawidłowo wykonane przez wykonawcę nie mającego doświadczenie przy realizacji prac porównywalnych co do zakresu i miejsca prowadzenia. Skarżący twierdził, że nietypowość i złożoność zadania polegała na prawidłowym wykonaniu wymienionych specjalistycznych prac budowlanych, które gwarantowałyby późniejsze długotrwałe i bezawaryjne funkcjonowanie tarasu i pomieszczeń podtarasia. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wskazał, iż nie znaleziono podstaw do jej uwzględnienia w trybie art. 54 § 3 ppsa. Wnosząc o oddalenie skargi organ poparł swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - patrz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), w którym wskazano, iż sądy stosują środki określone w ustawie. W tych granicach Sąd poddał zaskarżoną decyzję kontroli czy odpowiada ona prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie tego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego. W konsekwencji Sąd stwierdził, że skarga nie jest zasadna. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja Zarządu Województwa [...] spełnia wymogi określone w art. 138 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego. Pomimo pewnej nieporadności redakcyjnej nie można mieć wątpliwości, iż organ II instancji uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji w części (dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez żądanie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 500.000 zł.) i w tym zakresie umorzył postępowanie organu I instancji. W pozostałej części utrzymał decyzję organu I instancji w mocy. Analiza sentencji zaskarżonej decyzji nie daje podstaw do stwierdzenia, iż jest ona wewnętrznie sprzeczna. Rozstrzygnięcie organu II instancji zawiera wszystkie elementy przewidziane w art. 138 § 1 kpa, a rozbudowanie sentencji o informacje, które winny znaleźć się w uzasadnieniu nie powoduje uznania decyzji tej za niezgodną z prawem. Sąd nie podzielił zarzutu, iż organy obu instancji nie są uprawnione do żądania zwrotu dofinansowania bez uzyskania wcześniej informacji o negatywnym wyniku kontroli przeprowadzonej przez UZP i bez ewentualnej uchwały KIO w tym przedmiocie. Instytucja zarządzająca, prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania, nie jest związana ustaleniami innych organów kontroli. Nie musi a jedynie może wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP. W kwestii tej zajęły już stanowisko sądy administracyjne mając na uwadze rozstrzygnięcie Naczelnego Sądu Administracyjnego (II GSK 180/12 z dnia 13 czerwca 2012 r.), który stwierdził, " ...że po pierwsze w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust 1 pkt 1, pkt 14 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach: prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Po drugie (...) z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych". Uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. (II GSP 2/14) stanowi natomiast wprost odpowiedź na zarzut Strony dotyczący zakwestionowania możliwości nałożenia korekty finansowej bez uprzedniego ustalenia wielkości korekty w odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu zagadnienia prawnego przekazanego składowi siedmiu sędziów NSA: "Czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) wymaga wydania decyzji administracyjnej?" podjął uchwałę stwierdzającą, że "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." Co do zarzutów kwestionujących merytoryczną zasadność stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców Sąd w pełni podzielił stanowisko organu, iż Skarżący formułując warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie daje bowiem pełne podstawy do przyjęcia, iż zakres przedmiotu zamówienia, szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej, nie wskazuje na konieczność posiadania przez zgłaszającego się wykonawcę specjalnych uprawnień czy umiejętności, bez których nie mógłby wykonać przedmiotu zamówienia. Przedmiot ten został szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, przedmiarze robót i obejmował roboty rozbiórkowe, remontowe i renowacyjne, roboty w zakresie okładziny tynkowej, instalowanie drzwi i okien, wyrobów metalowych, instalowanie nawierzchni podłogowych oraz roboty w zakresie instalacji elektrycznej. Sąd podziela w całkowicie stanowisko organu, iż zamówienie dotyczyło prac typowo budowlanych a warunek postawiony przez Zamawiającego dotyczący doświadczenia w obiektach badawczych i badawczo-dydaktycznych, jak i wymóg ilościowy – prowadziły do bezzasadnego zawężenia kręgu wykonawców. W ocenie Sądu postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone z przestrzeganiem sformułowanych w art. 6 i 7 kpa zasad praworządności i ustalenia prawdy obiektywnej a materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony zgodnie z wymogami art. 77 kpa. Organ zasadnie odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez [...] dowodów z zeznań świadków i ze Specyfikacji istotnych warunków zamówień. Ponieważ dowody te dotyczyły postępowań o udzielenie zamówień publicznych przeprowadzonych w przeszłości - nie mogły mieć wpływu na wynik sprawy niniejszej. Zgodnie z art. 75 § 1 kpa natomiast jako dowód należy dopuścić wszystko, ale jeżeli może to przyczynić się do wyjaśnienia danej sprawy. Wymiar korekt finansowych za naruszenie zasady uczciwej konkurencji na poziomie 5% ustalony został prawidłowo na podstawie tabeli 4 załącznika pt. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" . Uzasadnienie zaskarżonej decyzji w ocenie Sądu spełnia wymogi art. 107 § 3 kpa. Mając powyższe na uwadze i nie stwierdzając innych naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy ani naruszeń przepisów postępowania, które mogłyby mieć istotny wpływ na jej wynik Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, z mocy art. 151 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił. T 2 AT 22 FORMAT 21 1 5