VI SA/Wa 1958/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi D.S.A. z siedzibą w S. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2012 r. nr Sp. [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "[...]" oddala skargę Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. ([...]) Urząd Patentowy RP, działając w trybie postępowania spornego, unieważnił prawo ochronne na znak towarowy KRUPNIK nr [...], udzielone na rzecz D. SA z siedzibą w S. (dalej jako: skarżący). Powyższa decyzja została wydana w następujących okolicznościach. W dniu [...] listopada 2011 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek T. S.A. z siedzibą w J. o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "Krupnik" [...] udzielonego na rzecz D. S.A. z siedzibą w S. Sporny znak towarowy przeznaczony został do oznaczenia wyrobów alkoholowych zawartych w klasie 33. Jako podstawę prawną swojego żądania wnioskodawca wskazał art. 164 p.w.p. oraz art. 7 u.z.t. w związku z art. 315 p.w.p. Interes prawny w niniejszej sprawie wnioskodawca wywiódł z faktu, iż podobnie jak uprawniony prowadzi działalność gospodarczą polegającą na produkcji i sprzedaży napojów alkoholowych zatem wnioskodawca jest konkurentem uprawnionego. Dodatkowo wnioskodawca wskazał, że fakt udzielenia spornego prawa ochronnego uniemożliwia zarówno wnioskodawcy jak i innym podmiotom funkcjonującym na rynku produktów alkoholowych, oznaczanie swoich produktów tą nazwą. W uzasadnieniu podstaw prawnych wnioskodawca wskazał, że wśród jego produktów znajduje się między innymi "krupnik staropolski", jest to likier miodowo - korzenny przygotowywany według oryginalnych receptur na bazie naturalnego miodu, najwyższej jakości polskiego alkoholu zbożowego z ekstraktami ziołowymi i nutą wanilii. Wnioskodawca podniósł, że sporne oznaczenie "Krupnik" zostało zgłoszone do Urzędu Patentowego RP w 1993 roku, a zatem wówczas, gdy zasady rejestracji znaków towarowych regulowała ustawa z dnia 31 stycznia 1985 roku o znakach towarowych. Wnioskodawca stwierdził, że sporne oznaczenie nie posiadało i nie posiada obecnie dostatecznych znamion odróżniających, jest nazwą rodzajową, powszechnie występującą w języku polskim. Zgodnie z definicją zaczerpniętą z internetowej encyklopedii jest ono używane między innymi dla oznaczenia rodzaju słodkiego likieru o miodowo - korzennym smaku, sporządzonego na bazie staropolskiej receptury z XVII wieku. Wnioskodawca wskazał, że definicję "Krupniku" podaje także, obok wielu innych, Popularny Słownik Języka Polskiego pod redakcją Bogusława Dunaja. W ocenie wnioskodawcy nieuzasadnione przyznanie uprawnionemu spornego prawa ochronnego umożliwia mu zakazywanie innym uczestnikom obrotu gospodarczego posługiwania się oznaczeniem, którego charakter jest informacyjny. Narusza to nie tylko przepisy p.w.p., ale przede wszystkim ingeruje w konkurencję na rynku produktów alkoholowych, gdyż producenci napojów alkoholowych zostają w rezultacie pozbawieni możliwości oznaczenia swoich produktów w sposób wskazujący na rodzaj produktu. Wnioskodawca wyraził pogląd, że w niniejszej sprawie, mimo, iż sporny znak towarowy został zarejestrowany w dniu [...] września 1997 roku tj. po upływie 5 letniego okresu, o którym mowa w art. 31 u.z.t. to unieważnienie jest dopuszczalne, gdyż zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 stycznia 2009 roku, sygn. akt. II GSK 642/08, w sprawie, w której 5 letni termin z art. 31 u.z.t. nie upłynął przed wejściem w życie nowych przepisów (tj. przed 22 sierpnia 2001 roku) do oceny wniosku o unieważnienie prawa ochronnego złożonego po 22 sierpnia 2001 roku stosuje się zatem przepisy nowe. Wnioskodawca stanął więc na stanowisku, że sporne oznaczenie jest nazwą rodzajową oraz nie posiada dostatecznej zdolności odróżniającej. W odpowiedzi na wniosek (pismo z dnia [...] grudnia 2011 r. ) uprawniony ze spornego prawa ochronnego uznał wniosek za bezzasadny i wniósł o jego oddalenie. Uprawniony podniósł, że wnioskodawca nie wykazał interesu prawnego w żądaniu unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Uprawniony nie zgodził się z zarzutami wnioskodawcy i stwierdził, że sporne oznaczenie posiadało w dacie zgłoszenia oraz posiada nadal zdolność odróżniającą dla towarów takich, jak napoje alkoholowe. Podniósł także, że oznaczenie to jest stosowane już od kilkudziesięciu lat przez jeden podmiot. Podniósł także, że z materiału dowodowego nie wynika, by oznaczenie słowne "krupnik" miało w dacie zgłoszenia spornego znaku charakter rodzajowy lub opisowy. W piśmie z dnia [...] stycznia 2012 roku wnioskodawca podtrzymał wszystkie argumenty i twierdzenia podniesione we wniosku o unieważnienie. Wnioskodawca podniósł, że wbrew twierdzeniom uprawnionego posiada interes prawny, co, zostało zdaniem wnioskodawcy, wykazane we wniosku z dnia [...] listopada 2011 roku. Wnioskodawca uznał za bezzasadne twierdzenie uprawnionego, że nie wykazał, iż w swej ofercie posiada produkt o nazwie "Krupnik staropolski". Zdaniem wnioskodawcy okoliczność ta wynika jednoznacznie z przedłożonych przez wnioskodawcę do akt przedmiotowej sprawy katalogów z ofertą produktów. Podkreślił także, że uprawniony niejednokrotnie kierował do wnioskodawcy pisma, w których to żądał on wycofania przez wnioskodawcę z obrotu produktu o nazwie "krupnik staropolski". Wnioskodawca podtrzymał także swoje stanowisko, iż oznaczenie "krupnik" było powszechnie używane już w XVII wieku. Wnioskodawca wskazał także, że definicję krupniku podają słowniki pochodzące z różnych lat tj. sprzed zgłoszenia sporego znaku towarowego oraz po dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego, na dowód czego przedłożył wyciąg ze Słownika Języka Polskiego, Państwowe wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1983 roku, wyciąg ze Słownika Współczesnego Języka Polskiego", Wydawnictwo SMS, Kraków, 2000 roku, wyciąg z "Darmowego Popularnego Słownika Języka Polskiego", Wydawnictwo, Wilga 2003 roku. Na rozprawie w dniu [...] kwietnia 2012 roku strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Wnioskodawca przedłożył do akt przedmiotowej sprawy podsumowujące pismo procesowe wraz załącznikami. W piśmie z dnia [...] maja 2012 roku uprawniony wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka w osobie K. Z. na okoliczność okresu, zakresu i intensywności wykorzystywania znaku towarowego KRUPNIK przez uprawnionego i poprzedników prawnych uprawnionego, jak również na okoliczność pozycji rynkowej produktów przedmiotowym znakiem oznaczonych. W piśmie tym uprawniony podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i przedłożył dodatkowe materiały dotyczące, okresu, zakresu i intensywności wykorzystywania oznaczenia KRUPNIK przez uprawnionego i jego poprzedników prawnych. Uprawniony podniósł, iż przedłożone przez niego do akt przedmiotowej sprawy materiały jednoznacznie wykazują, iż sporne oznaczenie, jeżeli nie posiadało pierwotnej zdolności odróżniającej to nabyło ją w wyniku rzeczywistego i intensywnego używania. W dniu [...] maja 2012 roku wnioskodawca przedłożył do akt przedmiotowej sprawy pismo procesowe. W załączeniu do tego pisma wnioskodawca przedłożył dodatkowe dokumenty na okoliczność, iż na rynku, poza uprawnionym, funkcjonują także inne podmioty zajmujące się produkcją "Krupniku", przedłożył także materiały w postaci wyciągów z książek i podręczników dotyczące okoliczności, że nazwa "Krupnik" jest nazwą rodzajową, powszechnie występującą w języku polskim. Podniósł ponadto, iż część tych materiałów, że nazwa "Krupnik" funkcjonowała na rynku jeszcze przed zgłoszeniem jej jako znaku towarowego przez uprawnionego. W ocenie wnioskodawcy ilość funkcjonujących podmiotów na rynku zajmujących się produkcją i dystrybucją "Krupniku" przesądza, iż każdemu z nich należy przyznać uprawnienie do posługiwania się sporną nazwą. Dowodzi to także, zdaniem wnioskodawcy, powszechności nazwy "Krupnik" oraz jej rodzajowego charakteru. Wnioskodawca podniósł także, że okoliczność, iż uprawniony przez kilkadziesiąt lat (przy uwzględnieniu poprzedników prawnych) posługiwał się nazwą "Krupnik" dla oznaczenia swoich towarów w postaci napojów alkoholowych jest bez znaczenia w niniejszej sprawie. Wskazał, iż należy uznać za bezzasadne, że uprawniony jako kontynuator uprawnień posiada wyłączność do produkcji krupniku od kilkudziesięciu lat. Podniósł, iż poprzednik uprawnionego P. z siedzibą w W. (P.) w latach PRL posiadał monopol nie tylko na produkcję krupniku, ale także na produkcję wszystkich wódek i innych produktów spirytusowych, zatem produkcja krupniku przez inne podmioty niż P. była zakazana i sankcjonowana do 1989 roku. W takiej sytuacji faktycznej, zdaniem wnioskodawcy, trudno mówić o następstwie prawnym w tym zakresie. Wnioskodawca podniósł, że na rodzajowy charakter nazwy "Krupnik", jej powszechną znajomość wskazują także inne podręczniki i książki kucharskie, z których w sposób jednoznaczny wynika, że nazwa ta funkcjonowała i funkcjonuje w języku polskim jako wyraz powszechny, (na dowód czego wnioskodawca przedłożył wydruki fragmentów z książek, w których pojawia się określenie "Krupnik" jako nazwa produktu alkoholowego, zarówno przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego jak i po dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego). Na rozprawie w dniu [...] czerwca 2012 roku strony podtrzymały stanowiska w sprawie. Uprawniony podniósł, że większość przedłożonych przez wnioskodawcę materiałów dowodowych pochodzi z lat 2008 - 2012, więc są one nieprzydatne do oceny charakteru spornego znaku towarowego w dacie zgłoszenia. Podniósł także, że sam fakt publikowania przepisów na krupnik nie potwierdza rodzajowego charakteru przedmiotowego oznaczenia. Uprawniony stwierdził także, iż długotrwałe używanie oznaczenia celem indywidualizacji jego na rynku w niniejszej sprawie jest bezsporne. Wskazał, że nawet jeśli oznaczenie słowne "Krupnik" nie miało pierwotnej zdolności odróżniającej, to nabyło zdolność wtórną w wyniku używania przed datą zgłoszenia. Ponadto uprawniony uzupełnił materiał dowodowy potwierdzający udział w rynku i intensywność używania spornego znaku towarowego przez uprawnionego, przedkładając szereg dokumentów, faktur a także artykułów. Uprawniony wskazał także, że w świetle przedstawionych materiałów dowodowych znajdujących się a w aktach sprawy, należy stwierdzić, że oznaczenie słowne Krupnik jest kojarzone przez odbiorców z określonym likierem miodowym produkowanym uprzednio przez P. z siedzibą w W., a aktualnie przez uprawnionego oraz z czystą wódką wytwarzaną także przez uprawnionego. Na niniejszej rozprawie Kolegium Orzekające postanowiło dopuścić, na wniosek uprawnionego dowód z zeznań świadka w osobie K. Z. na okoliczność zakresu i intensywności wykorzystania znaku towarowego "KRUPNIK" przez uprawnionego i jego poprzedników prawnych, jak również na okoliczność pozycji rynkowej produktów oznaczanych znakiem słownym KRUPNIK. W piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2012 roku wnioskodawca nie zgodził się z argumentami przedstawionymi przez uprawnionego. Podniósł, że większość przedłożonych materiałów pochodzących z okresu późniejszego niż data zgłoszenia spornego znaku towarowego dowodzi, że nawet po kilkunastu latach funkcjonowania w obrocie oraz po dacie zgłoszenia, Krupnik nadal funkcjonuje w społeczeństwie jako rodzaj napoju alkoholowego o określonych składnikach i o określonym sposobie przygotowania, a nie jako nazwa handlowa produktu oferowanego tylko przez uprawnionego. Wnioskodawca stwierdził także, że przedłożone przez uprawnionego materiały na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej nie mają znaczenia dla sprawy, gdyż pochodzą one z okresu po dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego.  Ponadto wnioskodawca nie zgodził się z uprawnionym, że podnoszona przez wnioskodawcę kwestia stosowania oznaczenia krupnik przez innych przedsiębiorców nie ma w niniejszej spawie znaczenia - jest ona bowiem kojarzona głównie przez odbiorców z likierem oferowanym przez uprawnionego. Wnioskodawca wniósł także o oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka w osobie K. Z., uznając, iż jest to osoba powiązana z uprawnionym a przez to, zdaniem wnioskodawcy, niewiarygodna dla ustalenia okoliczności istotnych dla niniejszej sprawy. Ponadto dodał, że dowód z zeznań świadka został zawnioskowany na okoliczności nie mające znaczenia dla przedmiotowej sprawy lub niemożliwe do stwierdzenia za pomocą zeznań świadka K. Z. Na rozprawie w dniu [...] października 2012 roku strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Kolegium Orzekające postanowiło na podstawie art. 77 § 2 k.p.a. uchylić postanowienie dotyczące przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka w osobie K. Z., podjęte na rozprawie w dniu [...] czerwca 1012 roku. Urząd Patentowy stanął na stanowisku, iż po stronie wnioskodawcy występuje interes prawny w żądaniu unieważnienia znaku towarowego KRUPNIK [...] z uwagi na ograniczenie jego swobody gospodarczej (art. 20, 22 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej). Ograniczenie to wyraża się w uniemożliwieniu używania, zmonopolizowanego poprzez udzielenie ochrony, oznaczenia "krupnik", które w ocenie organu posiada charakter ogólnoinformacyjny. Kolegium Orzekające uznało, że wniosek o unieważnienie spornego prawa ochronnego jest dopuszczalny pomimo tego, że wpłynął do Urzędu Patentowego po upływie pięciu lat od daty udzielenia spornego prawa. Prawo ochronne na sporny znak towarowy zostało bowiem udzielone w dniu [...] września 1997 r., podczas gdy wniosek o jego unieważnienie wpłynął do Urzędu Patentowego w dniu [...] listopada 2011 r. Upływ pięcioletniego terminu od dnia udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy nastąpił w dniu [...] września 2002 r., czyli już po wejściu w życie przepisów ustawy Prawo własności przemysłowej, zatem w świetle ugruntowanego orzecznictwa przepisy tej ustawy będą miały zastosowanie w rozpatrywanej sprawie w kwestii dopuszczalności wniosku. Przepis art. 165 ust. 1 pkt 2 tej ustawy stanowi, że z wnioskiem o unieważnienie prawa ochronnego nie można wystąpić po upływie pięciu lat od udzielenia prawa ochronnego, jeżeli prawo to udzielone zostało z naruszeniem przepisów art. 129, lecz znak w wyniku używania nabrał charakteru odróżniającego. Zgodnie z tym przepisem nabycie przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej jest zatem możliwe w wyniku jego używania. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie uprawniony nie przedłożył stosownych dowodów świadczących o nabyciu wtórnej zdolności odróżniającej w trakcie intensywnego i długotrwałego używania spornego znaku towarowego. Organ stwierdził nadto, że uprawniony nie przedstawił też materiałów, z których wynikałoby, że oznaczenie słowne "KRUPNIK" kojarzone jest przez odbiorców tylko i wyłącznie z towarami pochodzącymi od uprawnionego. Tym samym - zdaniem organu - brak jest podstaw do uznania, aby oznaczenie to nabyło wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania w odniesieniu do ww. towarów. Tak więc, zdaniem UP, stanowisko uprawnionego dotyczące wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku jest nieuzasadnione, ponieważ nie przedstawił on stosownych dowodów na okoliczność używania oznaczenia "KRUPNIK" jako znaku towarowego na rynku, które kojarzyłoby się odbiorcom wyłącznie z uprawnionym. Organ doszedł do wniosku, że przedłożone przez uprawnionego faktury nie mają znaczenia w niniejszej sprawie, gdyż pochodzą z grudnia roku 2011, zatem są to materiały z datą po złożeniu niniejszego wniosku o unieważnienie spornego prawa ochronnego i jako takie nie mogą świadczyć, że sporne oznaczenie nabyło zdolność wtórną w wyniku używania. Nie wskazują bowiem na jakąkolwiek datę sprzed zgłoszenia spornego oznaczenia, czy też sprzed złożenia niniejszego wniosku o unieważnienie spornego prawa ochronnego. Także z pozostałych przedłożonych przez uprawnionego materiałów dowodowych tj. wydruków internetowych, oświadczeń strony, a także ofert asortymentowych w ocenie Kolegium Orzekającego nie wynika, iż sporne oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą w wyniku intensywnego i długotrwałego używania i kojarzyłoby się odbiorcom, że towary oznaczane spornym znakiem pochodzą od uprawnionego. Zdaniem Kolegium Orzekającego, sporny znak nie mógł uzyskać odróżniającego charakteru na skutek używania go, ponieważ nie ma dowodów na obecność spornego znaku na rynku przed datą jego zgłoszenia w Urzędzie Patentowym RP. W związku z powyższym organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 165 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej, a zatem wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy był dopuszczalny. Organ wskazał, iż zgodnie z art. 315 ust. 3 ustawy Prawo własności przemysłowej ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa z rejestracji znaku towarowego ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia tego znaku do ochrony. W niniejszej sprawie sporny znak towarowy został zgłoszony w dniu [...] czerwca 1993 r., czyli w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych, wobec tego przepisy tej ustawy będą stanowić podstawę oceny ustawowych warunków wymaganych do uzyskania ochrony na ten znak. Kolegium Orzekające uznało za zasadny stawiany w sprzeciwie zarzut naruszenia art. 7 u.z.t., udzielenia spornego prawa z naruszeniem art. 7 u.z.t. przeznaczonego do sygnowania wyrobów alkoholowych. W myśl powołanego przepisu, jako znak towarowy może być zarejestrowany tylko znak, który posiada dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Nie ma zaś dostatecznych znamion odróżniających znak, który stanowi jedynie nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru. Organ doszedł do przekonania że słowo "krupnik", stanowiące jedyny element spornego znaku towarowego, ma określone znaczenie w języku polskim. Mianowicie, słowo to stanowi nazwę określającą napój alkoholowy sporządzany na bazie miodu i korzeni, pity zwykle na gorąco. Wskazał, iż powyższe słowo funkcjonowało w takim znaczeniu przed datą zgłoszenia do ochrony spornego znaku towarowego tj. przed dniem [...] czerwca 1993 roku, a także funkcjonuje nadal zarówno w języku potocznym, jak również ogólnym, o czym świadczą załączone do akt sprawy materiały dowodowe, w tym wyciągi ze słowników języka polskiego (tom I, k. 31 - k. 38 akt przedmiotowej sprawy). Pierwsze poświadczenie słownikowe pochodzi z 1983 r. ze "Słownika języka polskiego", Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1983 (k. 35 - 36 tom I akt przedmiotowej sprawy). Na załączonej stronie wskazano jako drugie znaczenie słowa "krupnik" wyjaśnieniem, że jest to napój alkoholowy sporządzony na miodzie i korzeniach, pity zwykle na gorąco. Oznaczenie to pojawiało się także w literaturze fachowej tj. w podręcznikach i książkach kucharskich wydanych przed datą zgłoszenia spornego oznaczenia, o czym świadczą przedłożone przez wnioskodawcę wydruki z książek jak: "Kuchnia polska", Wydanie X poprawione, Państwowe Wydawnictwo Ekonomiczne, Warszawa, 1966; "Od abboccato do żubrówki - wszystko o napojach", Jan Cieślak, Wydawnictwo Naukowo - Techniczne, Warszawa, 1978, co świadczy o rodzajowym charakterze spornego oznaczenia jeszcze zanim uprawniony zgłosił to oznaczenie do ochrony. Z powyższych materiałów wynika, iż nazwa ta funkcjonowała w języku potocznym jako rodzaj określonego napoju alkoholowego, a także funkcjonuje nadal, o czym świadczą przedłożone przez wnioskodawcę wydruki z takich książek jak: Pattie Vargas i Rich Gulling, "Domowy wybór win i miodów pitnych", Wydawnictwo RM, Łódź, 1999r.; Andrzej Fiedorczuk, "Okowita, przepalanka i nalewki", Wydawnictwo ZYSK i S-K-A, Poznań, 2009 r.; Bogusław Skowron, "Księga domowych nalewek, win, i miodów i piwa", Twoje wydawnictwo, Warszawa, 2011 r.; "Nalewki i likiery z klasztornej apteczki", Wydawnictwo Olimp Media, 2012 r.; Eleonora Trojan, "Wino, piwo, wódka oraz inne wyborne specjały", Wydawnictwo AA Kraków, 2010 r.; Jacek Kowalski, "Receptury z klasztornej piwniczki. Nalewki, wina, piwa, miody, likiery", Wydawnictwo AA Dębogóra, 2008 r. Opisowy charakter oznaczenia słownego "krupnik" po dacie zgłoszenia spornego znaku znajduje potwierdzenie również w słownikach: "Słownik Współczesnego Języka Polskiego" Wydawnictwo SMS, Kraków 2000; "Słownik Języka Polskiego PWN", A-K, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa, 1999; "Domowy Słownik Języka Polskiego", Pod redakcją prof. Bogusława Dunaja, Cykada, Wydawnictwo Wilga 2003. Zdaniem Kolegium Orzekającego niesłuszne jest stanowisko uprawnionego, jakoby wszystkie materiały pochodzące z okresu po dacie zgłoszenia spornego znaku były bez znaczenia dla niniejszej sprawy. Dokumenty te bowiem potwierdzają ciągłość słownikowego znaczenia tego słowa jak też ciągłość używania słowa "krupnik" w znaczeniu wskazanym w tych materiałach. Opisowy charakter znaku wyraża się bowiem w tym, że formę przedstawieniową znaku towarowego wypełnia w całości treść informacyjna o cechach towaru. Ponadto za opisowe należy uznać nie tylko te oznaczenia, które w dacie zgłoszenia znaku do rejestracji są wykorzystywane celem przekazania informacji o właściwościach towarów, ale również te które w takim celu mogą zostać użyte. Podobne stanowisko zajął Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Chiemsee w wyroku z dnia 4 maja 1999 r. w połączonych sprawach C-108/97 and C-109/97. Mając na uwadze powyższe Kolegium Orzekające stwierdziło, że oznaczenie słowne "krupnik" nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do oznaczanych towarów. Stanowi ono jedynie informację o charakterze i cechach w/w towarów, do sygnowania których przeznaczony jest sporny znak towarowy, tj. że jest to napój alkoholowy sporządzony z miodu i korzeni podawany na gorąco. Słowo "krupnik" jest jedynym elementem słownym spornego słownego znaku towarowego pozbawionym szaty graficznej, wobec czego należy stwierdzić, że sporny znak nie posiada żadnego odróżniającego elementu słownego lub graficznego, który umożliwiałby przyznanie mu ochrony. Oznaczenie to ponadto jest powszechnie używane w obrocie dla oznaczenia rodzaju napoju alkoholowego przez różne podmioty gospodarcze czego dowodzą przedstawione materiały przez wnioskodawcę (k. 271 - k. 286 tom I akt przedmiotowej sprawy). Zdaniem organu, w świetle zebranego materiału dowodowego należy uznać, iż zarówno przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego jak i po dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego, oznaczenie "krupnik" funkcjonowało i nadal funkcjonuje jako nazwa rodzajowa napoju alkoholowego na bazie miodu i przypraw korzennych. W ocenie Kolegium Orzekającego uprawniony nie wykazał, iż sporne oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą. Przyjmuje się, że dane oznaczenie może uzyskać zdolność odróżniającą, dlatego, że odbiorca danych towarów jest z nim zaznajomiony wobec jego długotrwałej obecności na rynku. Przy czym, jak trafnie podnosi się w literaturze, chodzi o takie używanie oznaczenia w obrocie, które prowadzi do powstania asocjacji pomiędzy nim towarem, a także o jej utrwalenie w świadomości odbiorców. Należy mieć na uwadze, iż w przypadku oznaczeń opisowych o ich wyłączeniu z rejestracji decyduje wzgląd na interes publiczny wyrażający się w swobodzie dostępu pozwalającej na posługiwanie się takimi oznaczeniami wszystkim podmiotom działającym w obrocie, zatem rejestracja takich oznaczeń w wyniku nabycia wtórnej zdolności odróżniającej powinna uwzględniać interes wszystkich ww. podmiotów. Kolegium Orzekające stwierdziło ponadto, że w rozpatrywanej sprawie brak jest materiałów świadczących o wykorzystywaniu przez uprawnionego oznaczenia słownego "krupnik" samodzielnie w funkcji znaku towarowego w obrocie gospodarczym przed datą zgłoszenia spornego oznaczenia. Przedstawione przez uprawnionego dowody w postaci wydruków z internetu (k. 155 - k. 172 tom I oraz k. akt przedmiotowej sprawy) wskazują, jak wynika z wydruków, na rok 2012, zatem nie mają one w powyższej sprawie znaczenia, gdyż powstały po dacie wniesienia przedmiotowego wniosku o unieważnienie spornego prawa ochronnego. Ponadto jak wynika z jednego z przedstawionych przez uprawnionego wydruków internetowych (k. 170 tom I akt przedmiotowej sprawy) "...Krupnik Vodka (chodzi o produkt uprawnionego) sięga do tradycji cenionego w Polsce i na świecie Likieru Krupnik, którego oryginalna receptura pochodzi z XVII wieku..." Zatem jak wynika z powyższego zarówno nazwa "krupnik" jak i jego receptura pochodzą i wywodzą się z już z XVII wieku, zatem na długo wcześniej niż zgłoszony do ochrony sporny znak towarowy. Także przedłożone przez uprawnionego materiały (k. 180 - 197 tom I akt przedmiotowej sprawy oraz k. 134 tom I akt przedmiotowej sprawy) są jedynie oświadczeniami strony, co nie stanowi wystarczającego dowodu na stwierdzenie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej. Materiały te wskazują jedynie na to, iż uprawniony wprowadzał do obrotu towary oznaczane spornym znakiem towarowym. Zarówno przedstawione oferty asortymentowe produktów wprowadzanych przez uprawnionego (k. 173 - 174 tom I akt przedmiotowej sprawy) oraz przedłożone materiały reklamowe (k. 148 k. 154 tom I akt przedmiotowej sprawy) nie stanowią dowodu na uzyskanie wtórnej zdolności odróżniającej w trakcie używania spornego oznaczenia, gdyż wskazują jedynie, że produkt był w ofercie na rynku i był promowany, a nie kojarzony jedynie z uprawnionym. Organ podkreślił, iż materiały w niniejszej sprawie powinny być brane pod uwagę jedynie w tym zakresie, w jakim dotyczą okresu do dnia zgłoszenia spornego znaku towarowego do ochrony, gdyż wtórna zdolność odróżniająca oznaczenia powinna być wykazana na dzień zgłoszenia znaku towarowego do ochrony. "Istotne jest bowiem, iż wyłączność uprawnionego z prawa ochronnego na znak towarowy, pomimo, iż powstaje w dacie rejestracji, to jednak trwa od daty zgłoszenia ... Gdyby przyjąć, że oznaczenie nie miało zdolności rejestracyjnej w dniu zgłoszenia, bo nie mogło spełniać funkcji odróżniającej, to również nie mogło dojść do naruszenia wyłączności posługiwania się takim oznaczeniem. W istocie wówczas wymagałoby badania, kiedy znak uzyskał wtórną zdolność odróżniającą, by określić moment powstania rzeczywistej wyłączności. Jeżeli byłby on późniejszy niż data zgłoszenia, to powstałaby trudna do zaakceptowania sytuacja, iż formalna wyłączność płynąca z rejestracji dotyczyłaby również oznaczeń nie mających takiej zdolności" (System Prawa Prywatnego. Prawo własności przemysłowej" pod redakcją R. Skubisza C.H. Beck Warszawa 2012 r.). Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, iż przedłożone w niniejszej sprawie przez uprawnionego dowody wysokości sprzedaży towaru, nie przekładają się bezpośrednio na wytworzenie wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia. Również "nie każde intensywne używanie musi doprowadzić do powstania wtórnej zdolności odróżniającej danego znaku towarowego. Istotne jest to, by dane oznaczenie było używane w funkcji znaku towarowego, a więc dla oznaczenia pochodzenia towaru. Oczywiste jest także, że takie używanie musi cechować pewna długotrwałość, konieczna dla powstania w świadomości odbiorców owego skojarzenia pomiędzy oznaczeniem a towarem. "Stwierdzenie istnienia wtórnej zdolności odróżniającej wymaga ustalenia, że przez rzeczywiste używanie danego oznaczenia na towarach w obrocie nastąpiło w świadomości odbiorców powiązanie pomiędzy towarem oznaczonym znakiem, a jego pochodzeniem z konkretnego źródła (...) relacja jaka zachodzi pomiędzy znakiem towarowym a nakładającym do przedsiębiorstwem przestaje być anonimowa. Odbiorca (...) nie tylko odróżnia go od znaków innych przedsiębiorców, ale łączy z konkretnym, działającym na rynku przedsiębiorcą" ("System Prawa Prywatnego. Prawo własności przemysłowej" pod redakcją R. Skubisza C.H. Beck, Warszaw, 2012 r.). Tymczasem przedłożone przez uprawnionego materiały dowodowe (k. 93 - k. 133 oraz k. k. 141 - k. 142 tom I akt przedmiotowej sprawy) dotyczą roku 2012 oraz roku 2011, zatem dotyczą okoliczności po zgłoszeniu spornego prawa ochronnego. Uprawniony nie przedstawił również stosownych materiałów, z których wynikałoby, że oznaczenie słowne "Krupnik" kojarzone jest przez odbiorców tylko i wyłącznie z towarami pochodzącymi od uprawnionego. Tym samym brak jest podstaw do uznania, aby znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania w odniesieniu do w/w towarów. Stanowisko uprawnionego dotyczące wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia jest nieuzasadnione. Uprawniony nie przedstawił także żadnych dowodów na obecność tego znaku na rynku przed datą zgłoszenia go do ochrony, nie przedstawił też w toku postępowania dowodów potwierdzających, iż intensywne i długotrwałe używanie spornego oznaczenia w obrocie podprowadziło do powstania w świadomości odbiorców trwałej asocjacji pomiędzy tym oznaczeniem a towarem. Nie wykazał także, iż wielkość sprzedaży jego towarów oznaczanych spornym znakiem towarowym oraz nakładów na ich reklamę czy promocję spowodowała, że towary te były postrzegane jako pochodzące jedynie od niego. Wobec powyższego, zdaniem Kolegium Orzekającego, sporny znak nie mógł uzyskać odróżniającego charakteru na skutek używania go, ponieważ nie ma żadnych dowodów na jego obecność na rynku. Uprawniona spółka wniosła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zarzuciła organowi: 1. naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 §3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. dalej kpa) poprzez niewyjaśnienie i nierozpatrzenie wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, niedoniesienie się do całokształtu materiału dowodowego oraz przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, w zakresie w jakim Urząd Patentowy RP: a) uznał, że w aktach sprawy brak jest materiałów świadczących o wykorzystywaniu znaku KRUPNIK przed datą zgłoszenia w funkcji znaku towarowego; b) pominął materiały w postaci wydruków pochodzących z 2012 r. z uwagi na fakt, że powstały po dacie wniesienia wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy KRUPNIK [...], nie dostrzegając, że przedmiotowe wydruki przedstawiają informacje prasowe i innego rodzaju, pochodzące sprzed wskazanej daty; c) pominął przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej materiały w postaci zestawienia wydatków na reklamę towarów oznaczonych znakiem KRUPNIK oraz zestawienia obrazującego wysokość obrotu likierem i wódką KRUPNIK, tylko z tej przyczyny, że pochodzą od Skarżącej; d) pominął przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego KRUPNIK przedłożone przez Skarżącą wyniki badania opinii publicznej przeprowadzonego przez C. sp. z o.o.; e) przyjął a priori, że materiały dotyczące okresu po dacie złożenia wniosku o unieważnienie spornego prawa nie mogą świadczyć o posiadaniu zdolności odróżniającej przez oznaczenie KRUPNIK w dacie złożenia przedmiotowego wniosku; f) oddalił wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka – [...] K. Z., podczas, gdy przedmiotowy dowód został powołany na okoliczności istotne dla sprawy i jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji niestwierdzone w ocenie Organu innymi dowodami (w tym zakresie zaskarżona decyzja narusza również przepis art. 78 i art. 75 §1 kpa); g) ustalił, że oznaczenie słowne KRUPNIK jest powszechnie używane w obrocie przez różne podmioty gospodarcze, podczas, gdy z akt sprawy wniosek taki nie wynika; h) nie uwzględnił w toku oceny wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku okoliczności, że inni przedsiębiorcy oferujący likiery i wódki miodowe nie posługują się oznaczeniem KRUPNIK, ale innymi znakami; i) uznał, że z materiałów przedłożonych przez Skarżącą nie wynika, by powstała asocjacja pomiędzy oznaczeniem słownym KRUPNIK a towarami tym oznaczeniem sygnowanymi, podczas gdy powstanie przedmiotowej asocjacji jednoznacznie wynika z intensywnego i długotrwałego używania spornego oznaczenia przez Skarżącą w funkcji znaku towarowego, a ponadto, jednoznaczne kojarzenie oznaczenia KRUPNIK jako wskazującego nie na rodzaj ale na konkretny produkt, znajduje potwierdzenie w przedłożonym przez Skarżącą badaniu sporządzonym przez C. sp. z o.o.; j) nie wyjaśnił dlaczego materiały zaoferowane przez Skarżącą, a potwierdzające m.in. długotrwałe i intensywne wykorzystywania znaku towarowego KRUPNIK, a także udział w rynku towarów oznaczonych przedmiotowym znakiem towarowym nie były wystarczające dla ustalenia, że sporne oznaczenie zaczęło identyfikować wyroby nim oznaczone jako pochodzące z tego samego źródła handlowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy doprowadziło bowiem do przyjęcia przez Organ, że znak towarowy słowny KRUPNIK nie posiadał zdolności odróżniającej w dacie zgłoszenia ani też nie nabył jej po rejestracji. 2. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (uzt) w zw. z art. 315 ust. 3 pwp oraz art. 165 ust. 1 pkt. 2 pwp poprzez błędną wykładnię polegającą na: a. przyjęciu, że dla wykształcenia wtórnej zdolności odróżniającej niezbędnym jest, by dane oznaczenie wskazywało na pochodzenie towaru od konkretnego przedsiębiorcy, a nie, tak jak w przypadku pierwotnej zdolności odróżniającej, na wspólne pochodzenie produktów oznaczonych danym oznaczeniem; b. przyjęciu, że w toku oceny wtórnej zdolności odróżniającej należy uwzględnić interes publiczny. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując poglądy prawne prezentowane w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. W myśl natomiast art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Kierując się powyższym unormowaniem, Sąd doszedł do przekonania, iż skarga nie jest zasadna. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego, w szczególności naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 roku o znakach towarowych w związku z art. 315 ust. 3 ustawy p.w.p. oraz naruszenie zwłaszcza art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie i nierozpatrzenie wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, nieodniesienie się do całokształtu materiału dowodowego oraz przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów. Skarżący zarzucił, że Urząd błędnie uznał, iż w aktach sprawy brak jest materiałów świadczących o wykorzystaniu znaku KRUPNIK przed datą zgłoszenia w funkcji znaku towarowego. Skarżący zarzucił także, iż Urząd pominął materiały dowodowe w postaci wydruków pochodzących z 2012 roku z uwagi na fakt, że powstały one po dacie wniesienia wniosku o unieważnienie spornego prawa ochronnego, nie dostrzegając, że przedmiotowe wydruki zawierają informacje pochodzące sprzed wskazanej daty. Skarżący zarzucił także, że Urząd przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej pominął materiały dowodowe w postaci zestawienia wydatków na reklamę towarów oznaczanych znakiem KRUPNIK oraz zestawienia obrazującego wysokość obrotu likierem i wódką o nazwie KRUPNIK tylko dlatego, że pochodzą one od skarżącego, a także pominął inne materiały przedłożone do akt przedmiotowej sprawy. Ponadto skarżący podniósł, że Urząd błędnie przyjął, iż materiały pochodzące z okresu po dacie złożenia wniosku o unieważnienie spornego prawa ochronnego nie mogą świadczyć o posiadaniu wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia KRUPNIK. Skarżący zarzucił także, iż Urząd błędnie ustalił, że oznaczenie słowne KRUPNIK jest powszechnie używane w obrocie przez różne podmioty gospodarcze, a także błędnie uznał, że z przedłożonych materiałów nie wynika by powstała asocjacja pomiędzy oznaczeniem słownym KRUPNIK a towarami tym oznaczeniem sygnowanymi. W ocenie skarżącego Urząd dokonał także błędnej wykładni art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 roku przyjmując, że dla wykształcenia wtórnej zdolności odróżniającej niezbędnym jest, by dane oznaczenie wskazywało na pochodzenie towaru od konkretnego przedsiębiorcy, a nie tak jak w przypadku pierwotnej zdolności odróżniającej, na wspólne pochodzenie produktów oznaczonych danym oznaczeniem. Zdaniem Sądu, powyższe poglądy skarżącego nie są zasadne, a zaskarżona decyzja w pełni odpowiada prawu. Na wstępie należy zauważyć, iż wbrew zarzutom skarżącego, zaskarżona decyzja zawiera dokładną analizę przedłożonych materiałów, przy ocenie której, Urząd, zgodnie z aktualną linią orzeczniczą wziął pod uwagę różnorakie kryteria, a w szczególności czy formę przedstawieniową spornego oznaczenia wypełnia w całości i jednoznacznie informacja o cechach towaru oraz czy jednoznacznie i bezpośrednio przekazuje informację, która wskazuje na cechę towaru czy też jego rodzaj, a także to czy w dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego posiadał on charakter odróżniający, co należało przeanalizować w odniesieniu do towarów do oznaczenia których jest on przeznaczony oraz postrzegania go przez odbiorców na rynku, co zostało szczegółowo wyjaśnione w zaskarżonej decyzji. Urząd uznał za zasadny zarzut udzielenia spornego prawa ochronnego z naruszeniem art. 7 u.z.t. przeznaczonego do sygnowania wyrobów alkoholowych. Powyższej oceny Urząd dokonał na podstawie całokształtu złożonego do akt przedmiotowej sprawy materiału dowodowego. Na wstępie należy stwierdzić, iż organ zasadnie uznał, iż po stronie wnioskodawcy występuje interes prawny w żądaniu unieważnienia znaku towarowego KRUPNIK [...] z uwagi na ograniczenie jego swobody gospodarczej (art. 20, 22 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej). Ograniczenie to wyraża się w uniemożliwieniu używania, zmonopolizowanego poprzez udzielenie ochrony, oznaczenia "krupnik", które w ocenie organu posiada charakter ogólnoinformacyjny. Sąd doszedł też do wniosku o prawidłowości stanowiska organu, który nie potraktował jako przeszkody w unieważnieniu spornego prawa art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p. Prawo ochronne na sporny znak towarowy zostało bowiem udzielone w dniu 9 września 1997 r., podczas gdy wniosek o jego unieważnienie wpłynął do Urzędu Patentowego w dniu 29 listopada 2011 r. Upływ pięcioletniego terminu od dnia udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy nastąpił w dniu 30 września 2002 r., czyli już po wejściu w życie przepisów ustawy Prawo własności przemysłowej, zatem w świetle ugruntowanego orzecznictwa przepisy tej ustawy będą miały zastosowanie w rozpatrywanej sprawie w kwestii dopuszczalności wniosku. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny odpowiednio w wyrokach: z dnia 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt II GSK 652/08) oraz z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt II GSK 167/06). Przepis art. 165 ust. 1 pkt 2 tej ustawy stanowi, że z wnioskiem o unieważnienie prawa ochronnego nie można wystąpić po upływie pięciu lat od udzielenia prawa ochronnego, jeżeli prawo to udzielone zostało z naruszeniem przepisów art. 129, lecz znak w wyniku używania nabrał charakteru odróżniającego. Zgodnie z tym przepisem nabycie przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej jest zatem możliwe w wyniku jego używania. Kolegium Orzekające stwierdziło zaś, że w rozpatrywanej sprawie uprawniony nie przedłożył stosownych dowodów świadczących o nabyciu wtórnej zdolności odróżniającej w trakcie intensywnego i długotrwałego używania spornego znaku towarowego. Uprawniony nie przedstawił materiałów, z których wynikałoby, że oznaczenie słowne "KRUPNIK" kojarzone jest przez odbiorców tylko i wyłącznie z towarami pochodzącymi od uprawnionego. Tym samym brak jest podstaw do uznania, aby oznaczenie to nabyło wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania w odniesieniu do w/w towarów. W toku postępowania spornego przed UP nie potwierdziło się stanowisko uprawnionego nabyciu wtórnej zdolności odróżniającej przez sporne oznaczenie, gdyż nie przedstawił on stosownych dowodów na okoliczność używania oznaczenia "KRUPNIK" jako znaku towarowego na rynku, które kojarzyłoby się odbiorcom wyłącznie z uprawnionym. Wszystkie przedłożone przez uprawnionego w zakresie materiału dowodowego faktury nie mają znaczenia w niniejszej sprawie (k. 2 tom II - K. 497 akt administracyjnych), gdyż pochodzą z grudnia roku 2011, zatem są to materiały z datą po złożeniu wniosku o unieważnienie spornego prawa ochronnego. Nie mogą zatem świadczyć o tym, że sporne oznaczenie nabyło zdolność wtórną w wyniku używania. Nie wskazują bowiem na jakąkolwiek datę sprzed zgłoszenia spornego oznaczenia, czy też sprzed złożenia niniejszego wniosku o unieważnienie spornego prawa ochronnego. Także z pozostałych przedłożonych przez uprawnionego materiałów dowodowych tj. wydruków internetowych, oświadczeń strony, a także ofert asortymentowych nie wynika, iż sporne oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą w wyniku intensywnego i długotrwałego używania i kojarzyłoby się odbiorcom, że towary oznaczane spornym znakiem pochodzą od uprawnionego. Słuszny jest zatem wniosek wyprowadzony w tej sytuacji przez organ, iż, sporny znak nie mógł uzyskać odróżniającego charakteru na skutek używania go z uwagi na brak dowodów na obecność spornego znaku na rynku przed datą jego zgłoszenia w Urzędzie Patentowym RP. W związku z powyższym należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka z art. 165 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej, a zatem wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy był dopuszczalny. Zgodnie z art. 315 ust. 3 ustawy Prawo własności przemysłowej ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa z rejestracji znaku towarowego ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia tego znaku do ochrony. W niniejszej sprawie sporny znak towarowy został zgłoszony w dniu [...] czerwca 1993 r., czyli w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych, wobec tego przepisy tej ustawy będą stanowić podstawę oceny ustawowych warunków wymaganych do uzyskania ochrony na ten znak. Wnioskodawca podniósł, że sporne prawo zostało udzielone wbrew ustawowym warunkom wymaganym do uzyskania ochrony określonym w przepisach art. 7 ustawy o znakach towarowych. Zgodnie z tym przepisem jako znak towarowy może być zarejestrowany tylko znak, który posiada dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Nie ma zaś dostatecznych znamion odróżniających znak, który stanowi jedynie nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru. Z treści powyższego przepisu wynika, że tylko oznaczenie, które posiada dostateczne znamiona odróżniające może uzyskać prawo ochronne na znak towarowy. Konieczność posiadania przez oznaczenie dostatecznych znamion odróżniających wynika z faktu, że znak towarowy musi nadawać się do identyfikowania towaru, do oznaczania którego jest przeznaczony, jako pochodzącego z określonego źródła. Aby oznaczenie mogło realizować tę funkcję w sposób prawidłowy, musi posiadać cechy umożliwiające odróżnienie danego rodzaju towaru od towaru tego samego rodzaju pochodzącego od innego podmiotu. Oceniając zdolność odróżniającą danego znaku należy wziąć pod uwagę jego samoistne cechy, w tym okoliczność, czy posiada on elementy opisujące towary, dla których zostało zgłoszone. Charakter odróżniający znaku należy analizować w odniesieniu do towarów, do oznaczania których jest on przeznaczony oraz postrzegania go przez odbiorców na rynku. Towary wskazane w przedmiotowym wniosku, czyli wyroby alkoholowe należą do towarów powszechnego użytku, skierowanych do nieograniczonej liczby odbiorców. Potencjalnymi nabywcami tych towarów mogą być praktycznie wszyscy konsumenci. Należy przy tym traktować przeciętnego odbiorcę jako osobę należycie poinformowaną, dostatecznie uważną i rozsądną. W świetle art. 7 ustawy o znakach towarowych ustawodawca gwarantuje ochronę takim oznaczeniom, które posiadają dostateczne znamiona odróżniające. Przepis ten wyłącza z ochrony takie oznaczenia, które posiadają charakter opisowy lub informacyjny, ze względu na okoliczność, iż wskazują na sam towar, czyli stanowią jego nazwę rodzajową albo wskazują wyłącznie na cechy tak oznaczanego towaru. Tego rodzaju oznaczenia o charakterze informacyjnym nie mogą być chronione jako znaki towarowe i powinny być szeroko dostępne dla wszystkich uczestników obrotu służąc do oznaczania konkretnego towaru, zgodnie ze swym zakresem pojęciowym. Wówczas oznaczenia takie pełnią funkcję komunikacyjną pomiędzy producentami a odbiorcami oznaczanego nimi towaru. W doktrynie przyjmuje się, że "ocena zdolności odróżniającej jest wypadkową dwóch elementów. Z jednej strony forma przedstawieniowa znaku musi być "sama w sobie" na tyle charakterystyczna, aby mogła identyfikować towar. Z drugiej musi zapewnić kupującemu możliwość dokonania wyboru według niej, bez konieczności ustalania pochodzenia towaru drogą okrężną (np. zmuszać do szukania na towarze nazwy producenta)" [red. U. Promińska, "Prawo własności przemysłowej", Difin, Warszawa 2005, wyd. II, str. 211]. Znaki nienadające się do odróżniana definiuje się je jako takie, których struktura nie wykazuje jakichkolwiek cech charakterystycznych, a więc znak taki jako całość jest pozbawiony dostatecznych znamion odróżniających i nie nadaje się do identyfikacji towaru, a zatem nie jest zdatny do jego odróżnienia ze względu na pochodzenie. Jest to więc kategoria wyodrębniona ze względu na cechy strukturalne znaku (np. płaska forma plastyczna stanowiąca odwzorowanie towaru, jego nazwa rodzajowa, itp.). Za wskazaniem znaków opisowych jako znaków pozbawionych zdolności odróżniającej przemawiają dwa argumenty. Po pierwsze, rolą znaku towarowego jest przekazywanie informacji o pochodzeniu towaru z oznaczonego przedsiębiorstwa, a nie o towarze. Po drugie, zasada swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i jego cechach lub właściwościach nie zezwala na ich monopolizację przez jednego tylko uczestnika rynku. Jednakże wyłączenie od rejestracji znaków opisowych nie oznacza pozbawienia zdolności rejestracyjnej każdego znaku, który zawiera elementy opisujące towar, jego cechy lub właściwości. Za znaki opisowe w rozumieniu ustawy należy uznać takie znaki towarowe, które składają się wyłącznie z oznaczeń mogących służyć w obrocie do przekazywania informacji o cechach towarów. Znak towarowy ma charakter opisowy, jeżeli odpowiada trzem regułom: aktualnej, konkretnej i bezpośredniej opisowości. Aktualność, podlegająca ocenie obiektywnej, jest równoznaczna z ustaleniem, że z punktu widzenia aktualnych warunków rynku oznaczenie jest przydatne do opisu towaru i jako takie powinno pozostać dostępne dla wszystkich jego uczestników. Reguła konkretnej opisowości wskazuje z kolei, że wyłączony od rejestracji jako opisowy może być tylko taki znak, który wskazuje na konkretne cechy tego towaru, dla którego oznaczania jest przeznaczony. W pewnej zależności z tą regułą pozostaje zasada bezpośredniości opisu. Znak towarowy wykazuje cechę bezpośredniości opisu wówczas, gdy informacja o cechach konkretnego towaru jest przekazywana wyraźnie i jednoznacznie, a więc możliwa do odczytania wprost, a nie drogą skojarzeń. Do tego jeszcze dochodzi zasada, że znak towarowy należy oceniać w całości. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r. (sygn. akt III RN 50/96) stwierdził, że "przepis art. 7 ust. 2 ustawy o znakach towarowych nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. W przypadku wielu takich oznaczeń nawet długotrwałe używanie w charakterze znaku towarowego w celu wskazania na pochodzenie towaru z przedsiębiorstwa, nie może doprowadzić do zmiany pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Dlatego też takie oznaczenia nie mogą być rejestrowane jako znaki towarowe. Wskazany wyżej interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców". Zdaniem Sądu prawidłowo Kolegium Orzekające uznało za zasadny zarzut udzielenia spornego prawa z naruszeniem art. 7 u.z.t. przeznaczonego do sygnowania wyrobów alkoholowych. Sporny znak towarowy jest oznaczeniem słownym, składającym się z jednego słowa "krupnik". Jak wynika z materiałów dowodowych znajdujących się w aktach administracyjnych, słowo "krupnik", stanowiące jedyny element spornego znaku towarowego, ma określone znaczenie w języku polskim. Słowo to stanowi bowiem nazwę określającą napój alkoholowy sporządzany na bazie miodu i korzeni, pity zwykle na gorąco. Powyższe słowo funkcjonowało w takim znaczeniu przed datą zgłoszenia do ochrony spornego znaku towarowego tj. przed dniem [...] czerwca 1993 roku, a także funkcjonuje nadal zarówno w języku potocznym, jak również ogólnym, o czym świadczą załączone do akt sprawy materiały dowodowe, w tym wyciągi ze słowników języka polskiego (tom I, k. 31 - k. 38 akt przedmiotowej sprawy). Pierwsze poświadczenie słownikowe pochodzi z 1983 r. ze "Słownika języka polskiego", Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1983 (k. 35 - 36 tom I akt przedmiotowej sprawy). Na załączonej stronie wskazano jako drugie znaczenie słowa "krupnik" wyjaśnieniem, że jest to napój alkoholowy sporządzony na miodzie i korzeniach, pity zwykle na gorąco. Oznaczenie to pojawiało się także w literaturze fachowej tj. w podręcznikach i książkach kucharskich wydanych przed datą zgłoszenia spornego oznaczenia, o czym świadczą przedłożone przez wnioskodawcę wydruki z książek jak: "Kuchnia polska", Wydanie X poprawione, Państwowe Wydawnictwo Ekonomiczne, Warszawa, 1966; "Od abboccato do żubrówki - wszystko o napojach", Jan Cieślak, Wydawnictwo Naukowo - Techniczne, Warszawa, 1978, co świadczy o rodzajowym charakterze spornego oznaczenia jeszcze zanim uprawniony zgłosił to oznaczenie do ochrony. Z powyższych materiałów wynika, iż nazwa ta funkcjonowała w języku potocznym jako rodzaj określonego napoju alkoholowego, a także funkcjonuje nadal, o czym świadczą przedłożone przez wnioskodawcę wydruki z takich książek jak: Pattie Vargas i Rich Gulling, "Domowy wybór win i miodów pitnych", Wydawnictwo RM, Łódź, 1999r.; Andrzej Fiedorczuk, "Okowita, przepalanka i nalewki", Wydawnictwo ZYSK i S-K-A, Poznań, 2009 r.; Bogusław Skowron, "Księga domowych nalewek, win, i miodów i piwa", Twoje wydawnictwo, Warszawa, 2011 r.; "Nalewki i likiery z klasztornej apteczki", Wydawnictwo Olimp Media, 2012 r.; Eleonora Trojan, "Wino, piwo, wódka oraz inne wyborne specjały", Wydawnictwo AA Kraków, 2010 r.; Jacek Kowalski, "Receptury z klasztornej piwniczki. Nalewki, wina, piwa, miody, likiery", Wydawnictwo AA Dębogóra, 2008 r. Opisowy charakter oznaczenia słownego "krupnik" po dacie zgłoszenia spornego znaku znajduje potwierdzenie również w słownikach: "Słownik Współczesnego Języka Polskiego" Wydawnictwo SMS, Kraków 2000; "Słownik Języka Polskiego PWN", A-K, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa, 1999; "Domowy Słownik Języka Polskiego", Pod redakcją prof. Bogusława Dunaja, Cykada, Wydawnictwo Wilga 2003. Zdaniem Kolegium Orzekającego, które Sąd w niniejszej sprawie aprobuje, niesłuszne jest stanowisko uprawnionego, jakoby wszystkie materiały pochodzące z okresu po dacie zgłoszenia spornego znaku były bez znaczenia dla niniejszej sprawy. Dokumenty te bowiem potwierdzają ciągłość słownikowego znaczenia tego słowa jak też ciągłość używania słowa "krupnik" w znaczeniu wskazanym w tych materiałach. Opisowy charakter znaku wyraża się w tym, że formę przedstawieniową znaku towarowego wypełnia w całości treść informacyjna o cechach towaru. Ponadto za opisowe należy uznać nie tylko te oznaczenia, które w dacie zgłoszenia znaku do rejestracji są wykorzystywane celem przekazania informacji o właściwościach towarów, ale również te które w takim celu mogą zostać użyte. Podobne stanowisko zajął Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Chiemsee w wyroku z dnia 4 maja 1999 r. w połączonych sprawach C-108/97 and C-109/97. Sąd za przyjął więc również za prawidłowe stanowisko organu, zgodnie z którym oznaczenie słowne "krupnik" nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do oznaczanych nim towarów. Stanowi ono jedynie informację o charakterze i cechach towarów, do sygnowania których jest przeznaczony, tj. że jest to napój alkoholowy sporządzony z miodu i korzeni podawany na gorąco. Słowo "krupnik" jest jedynym elementem słownym spornego słownego znaku towarowego pozbawionym szaty graficznej, wobec czego należy stwierdzić, że sporny znak nie posiada żadnego odróżniającego elementu słownego lub graficznego, który umożliwiałby przyznanie mu ochrony. Oznaczenie to ponadto jest powszechnie używane w obrocie dla oznaczenia rodzaju napoju alkoholowego przez różne podmioty gospodarcze czego dowodzą przedstawione materiały przez wnioskodawcę (k. 271 - k. 286 tom I akt przedmiotowej sprawy). Zatem w świetle zebranego materiału dowodowego prawidłowo organ uznał, iż zarówno przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego jak i po tej dacie oznaczenie "krupnik" funkcjonowało i nadal funkcjonuje jako nazwa rodzajowa napoju alkoholowego na bazie miodu i przypraw korzennych. Uprawniony natomiast nie wykazał, iż sporne oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą. Przyjmuje się, że dane oznaczenie może uzyskać zdolność odróżniającą, dlatego, że odbiorca danych towarów jest z nim zaznajomiony wobec jego długotrwałej obecności na rynku. Przy czym, jak trafnie podnosi się w literaturze, chodzi o takie używanie oznaczenia w obrocie, które prowadzi do powstania asocjacji pomiędzy nim towarem, a także o jej utrwalenie w świadomości odbiorców. Należy mieć na uwadze, iż w przypadku oznaczeń opisowych o ich wyłączeniu z rejestracji decyduje wzgląd na interes publiczny wyrażający się w swobodzie dostępu pozwalającej na posługiwanie się takimi oznaczeniami wszystkim podmiotom działającym w obrocie, zatem rejestracja takich oznaczeń w wyniku nabycia wtórnej zdolności odróżniającej powinna uwzględniać interes wszystkich ww podmiotów. W rozpatrywanej sprawie brak jest materiałów świadczących o wykorzystywaniu przez uprawnionego oznaczenia słownego "krupnik" samodzielnie w funkcji znaku towarowego w obrocie gospodarczym przed datą zgłoszenia spornego oznaczenia. Przedstawione przez uprawnionego dowody w postaci wydruków z internetu (k. 155 - k. 172 tom I oraz k. akt przedmiotowej sprawy) wskazują, jak wynika z wydruków, na rok 2012, zatem nie mają one w powyższej sprawie znaczenia, gdyż powstały po dacie wniesienia przedmiotowego wniosku o unieważnienie spornego prawa ochronnego. Ponadto jak wynika z jednego z przedstawionych przez uprawnionego wydruków internetowych (k. 170 tom I akt przedmiotowej sprawy) "...Krupnik Vodka (chodzi o produkt uprawnionego) sięga do tradycji cenionego w Polsce i na świecie Likieru Krupnik, którego oryginalna receptura pochodzi z XVII wieku..." Zatem jak wynika z powyższego zarówno nazwa "krupnik" jak i jego receptura pochodzą i wywodzą się z już z XVII wieku, zatem na długo wcześniej niż zgłoszony do ochrony sporny znak towarowy. Także przedłożone przez uprawnionego materiały (k. 180 - 197 tom I akt przedmiotowej sprawy oraz k. 134 tom I akt przedmiotowej sprawy) są jedynie oświadczeniami strony, co nie stanowi wystarczającego dowodu na stwierdzenie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej. Materiały te wskazują jedynie na to, iż uprawniony wprowadzał do obrotu towary oznaczane spornym znakiem towarowym. Zarówno przedstawione oferty asortymentowe produktów wprowadzanych przez uprawnionego (k. 173 - 174 tom I akt przedmiotowej sprawy) oraz przedłożone materiały reklamowe (k. 148 k. 154 tom I akt przedmiotowej sprawy) nie stanowią dowodu na uzyskanie wtórnej zdolności odróżniającej w trakcie używania spornego oznaczenia, gdyż wskazują jedynie, że produkt był w ofercie na rynku i był promowany, a nie kojarzony jedynie z uprawnionym. Organ podkreślił, iż w/w materiały w niniejszej sprawie powinny być brane pod uwagę jedynie w tym zakresie w jakim dotyczą okresu do dnia zgłoszenia spornego znaku towarowego do ochrony, gdyż wtórna zdolność odróżniająca oznaczenia powinna być wykazana na dzień zgłoszenia znaku towarowego do ochrony. "Istotne jest bowiem, iż wyłączność uprawnionego z prawa ochronnego na znak towarowy, pomimo, iż powstaje w dacie rejestracji, to jednak trwa od daty zgłoszenia ... Gdyby przyjąć, że oznaczenie nie miało zdolności rejestracyjnej w dniu zgłoszenia, bo nie mogło spełniać funkcji odróżniającej, to również nie mogło dojść do naruszenia wyłączności posługiwania się takim oznaczeniem. W istocie wówczas wymagałoby badania, kiedy znak uzyskał wtórną zdolność odróżniającą, by określić moment powstania rzeczywistej wyłączności. Jeżeli byłby on późniejszy niż data zgłoszenia, to powstałaby trudna do zaakceptowania sytuacja, iż formalna wyłączność płynąca z rejestracji dotyczyłaby również oznaczeń nie mających takiej zdolności" (System Prawa Prywatnego. Prawo własności przemysłowej" pod redakcją R. Skubisza C.H. Beck Warszawa 2012 r.). Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, iż przedłożone w niniejszej sprawie przez uprawnionego dowody wysokości sprzedaży towaru, nie przekładają się bezpośrednio na wytworzenie wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia. Również "nie każde intensywne używanie musi doprowadzić do powstania wtórnej zdolności odróżniającej danego znaku towarowego. Istotne jest to, by dane oznaczenie było używane w funkcji znaku towarowego, a więc dla oznaczenia pochodzenia towaru. Oczywiste jest także, że takie używanie musi cechować pewna długotrwałość, konieczna dla powstania w świadomości odbiorców owego skojarzenia pomiędzy oznaczeniem a towarem. "Stwierdzenie istnienia wtórnej zdolności odróżniającej wymaga ustalenia, że przez rzeczywiste używanie danego oznaczenia na towarach w obrocie nastąpiło w świadomości odbiorców powiązanie pomiędzy towarem oznaczonym znakiem, a jego pochodzeniem z konkretnego źródła (...) relacja jaka zachodzi pomiędzy znakiem towarowym a nakładającym do przedsiębiorstwem przestaje być anonimowa. Odbiorca (...) nie tylko odróżnia go od znaków innych przedsiębiorców, ale łączy z konkretnym, działającym na rynku przedsiębiorcą" ("System Prawa Prywatnego. Prawo własności przemysłowej" pod redakcją R. Skubisza C.H. Beck, Warszaw, 2012 r.). Tymczasem przedłożone przez uprawnionego materiały dowodowe (k. 93 - k. 133 oraz k. k. 141 - k. 142 tom I akt przedmiotowej sprawy) dotyczą roku 2012 oraz roku 2011, zatem dotyczą okoliczności po zgłoszeniu spornego prawa ochronnego. Uprawniony nie przedstawił również stosownych materiałów, z których wynikałoby, że oznaczenie słowne "Krupnik" kojarzone jest przez odbiorców tylko i wyłącznie z towarami pochodzącymi od uprawnionego. Tym samym brak jest podstaw do uznania, aby znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania w odniesieniu do w/w towarów. Stanowisko uprawnionego dotyczące wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia jest nieuzasadnione. Uprawniony nie przedstawił także żadnych dowodów na obecność tego znaku na rynku przed datą zgłoszenia go do ochrony, nie przedstawił też w toku postępowania dowodów potwierdzających, iż intensywne i długotrwałe używanie spornego oznaczenia w obrocie podprowadziło do powstania w świadomości odbiorców trwałej asocjacji pomiędzy tym oznaczeniem a towarem. Nie wykazał także, iż wielkość sprzedaży jego towarów oznaczanych spornym znakiem towarowym oraz nakładów na ich reklamę czy promocję spowodowała, że towary te były postrzegane jako pochodzące jedynie od niego. Wobec powyższego zdaniem Kolegium Orzekającego sporny znak nie mógł uzyskać odróżniającego charakteru na skutek używania go, ponieważ nie ma żadnych dowodów na obecność spornego znaku na rynku. W tym miejscu należy podkreślić iż powyższych poglądów, popartych szczegółowymi wywodami organu zawartymi w zaskarżonej decyzji, nie mogą zmienić zarzuty odnoszące się do postępowania dowodowego w tym – zaniechania przesłuchania świadka Kazimierza Zimnego oraz nie oparcia rozważań o wyniki badania sondażowego przedłożonego do akt sprawy przez uprawnioną. Dowody te są nieprzydatne z następujących względów. Przesłuchanie świadka związanego z podmiotem zgłaszającym ten wniosek dowodowy, na okoliczność nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, byłoby niecelowe. Z uwagi na charakter okoliczności podlegającej dowodzeniu, utrwalone orzecznictwo sądów administracyjnych wskazuje na dowody, które mogą być w tym zakresie miarodajne. Chodzi tu o okoliczności z zakresu rzeczywistego stanu rynku w danym przedziale czasowym, konkretnie – używanie znaku w danej funkcji, w określonym rozmiarze, intensywności oraz przez określone podmioty. Z natury osobowego środka dowodowego wynika, że jest on nieprzydatny dla stwierdzenia okoliczności, o których mowa powyżej. Wiedza świadka może wynikać wyłącznie z innych źródeł – przede wszystkim dokumentów, a zatem jego ewentualne zeznania mogłyby mieć znaczenie w zakresie pozyskania wiedzy o innych, bardziej stosownych źródłach dowodowych (dokumentach). Na niecelowość przesłuchania świadka w tej sytuacji procesowej wskazuje zasada ekonomiki, która nakazuje takie sformułowanie wniosku dowodowego przez stronę, aby było możliwe bezpośrednie przeprowadzenie dowodu na daną okoliczność, bez potrzeby przesłuchiwania świadka, którego rola sprowadzałaby się do wskazania innych źródeł dowodowych, z których czerpał informacje przydatne w sprawie. Podobna sytuacja zachodzi w odniesieniu do badań marketingowych C. sp. z o.o. załączonych do akt sprawy. Co prawda w zasadzie tego rodzaju dokumenty bywają przydatne do badania wtórnej zdolności odróżniającej, jednakże w przypadku niniejszej sprawy pytania ankietowe pozwalały jedynie na stwierdzenie wykazania używania spornego oznaczenia przez skarżącą, lecz nie na jego rozmiar, ani intensywność. Nie wskazywały też na używanie znaku przez skarżącą z wyłączeniem innych podmiotów. Stąd też organ słusznie nie oparł swoich ustaleń na wynikach tych badań, a Sąd uznał, iż niewyodrębnienie omówienia tego środka dowodowego w uzasadnieniu decyzji nie wpływa na jej prawidłowość. Sąd doszedł do wniosku, iż zaskarżona decyzja zawiera szczegółowe wyjaśnienie dotyczące zebranego materiału dowodowego, a także wyjaśnienie, dlaczego nie stanowią one dowodu na uzyskanie wtórnej zdolności odróżniającej w trakcie używania spornego oznaczenia. Ponadto należy wskazać, że materiały dowodowe dotyczące nabycia wtórnej zdolności odróżniającej powinny być brane pod uwagę jedynie w tym zakresie w jakim dotyczą one okresu do dnia zgłoszenia spornego znaku towarowego do ochrony, gdyż wtórna zdolność odróżniającą, zgodnie z aktualna linią orzeczniczą powinna być wykazana na dzień zgłoszenia znaku towarowego do ochrony, co także zostało wyjaśnione w zaskarżonej decyzji. Należy zaakceptować stanowisko organu, który przyjął, że dla oceny wykształcenia wtórnej zdolności odróżniającej niezbędnym jest, by dane oznaczenie wskazywało na pochodzenie towaru od konkretnego przedsiębiorcy. Przy ocenie zdolności wtórnej danego oznaczenia istotnym jest wykazanie, czy dane oznaczenie kojarzone jest przez odbiorców tylko i wyłącznie z towarami pochodzącymi od danego przedsiębiorcy, który tego oznaczenia używa na rynku. Podkreślenia wymaga przy tym, iż dla wykazania faktu nabycia przez dane oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej nie jest wystarczające samo wykazanie używania go w obrocie gospodarczym przez zainteresowany podmiot. Zgodnie z utrwalonym w tej kwestii orzecznictwem sądów administracyjnych niezbędne jest w tym celu wykazanie szczególnych cech owego używania. Jest nimi przede wszystkim intensywność oraz długotrwałość. Niezależnie od tego oczywistym wydaje się, że charakter używania musi pozwalać konsumentom na przypisanie towaru opatrywanego znakiem do danego (niekoniecznie znanego z nazwy) przedsiębiorcy. Innymi słowy, sposób używania znaku winien skutkować asocjacją pomiędzy oznaczeniem a towarem, jak również pomiędzy towarem a przedsiębiorcą – w świadomości przeciętnego odbiorcy towaru. Należy zauważyć, iż ani rozmiaru, ani intensywności używania oznaczenia "KRUPNIK" w obrocie gospodarczym skarżący nie wykazywał. Trudno zatem stawiać zasadne zarzuty procesowe Urzędowi Patentowemu, który w postępowaniu spornym (kontradyktoryjnym) poddał ocenie materiały dowodowe w takim kształcie, w jakim zostały mu przez strony przedstawione. Zaskarżona decyzja zawiera dokładną analizę zebranego materiału dowodowego zarówno w zakresie zdolności odróżniającej spornego oznaczenia w dacie jego zgłoszenia, jak również w zakresie nabycia zdolności wtórnej w trakcie długotrwałego używania oznaczenia na rynku. Urząd zawarł w zaskarżonej decyzji szczegółową analizę oceny zdolności odróżniającej jak i szczegółową analizę materiałów dotyczących nabycia zdolności wtórnej, z której wynika, iż sporny znak towarowy nie posiadał zdolności odróżniającej w dacie jego zgłoszenia, jak również uprawniony nie wykazał, iż sporne oznaczenie kojarzone jest przez odbiorców tylko i wyłącznie z towarami pochodzącymi od niego. Brak było podstaw do uznania, iż sporne oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą w trakcie długotrwałego używania oznaczenia na rynku. Nieuzasadnione są także zarzuty naruszenia przez Urząd art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. wobec wyżej omówionego właściwego zgromadzenia i poddania stosownej analizie materiałów przedstawionych przez strony w toku postępowania, a nadto odzwierciedlenia wyników tych czynności w uzasadnieniu podjętej przez organ decyzji. Zaskarżona decyzja zawiera szczegółowe uzasadnienie prawne i faktyczne, zaś Sąd nie dopatrzył się uchybień, które należałoby wziąć pod uwagę z urzędu. Z uwagi na powyższe, w myśl art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.