III SA/Gd 331/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Orłowska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Sudoł Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 19 lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Decyzją z dnia 21 września 2009 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W punkcie VI decyzji organ zobowiązał spółkę do rozpoczęcia działalności w nieprzekraczalnym terminie do dnia 21 sierpnia 2010 r. Na wniosek spółki z dnia 16 sierpnia 2010 r. wyżej wskazany termin został przedłużony do dnia 21 lutego 2011 r. Pismem z dnia 21 stycznia 2011 r. spółka wniosła o zmianę decyzji w zakresie terminu rozpoczęcia działalności i przedłużenie go o kolejne 6 miesięcy. W uzasadnieniu wniosku spółka wskazała, że niemożliwość uruchomienia punktów gier objętych wykazem stanowiącym załącznik do decyzji wynika z przyczyn, które nie są od niej zależne (zamknięcie części lokali z uwagi na brak zysków, rezygnacja części właścicieli punktów z prowadzenia działalności związanej z urządzaniem gier, planowany lub prowadzony remont bądź przebudowa lokali przez nowych władających, którzy z nieznanych przyczyn nie chcą urządzać punktów gier). Decyzją z dnia 25 lutego 2011 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił dokonania wyżej wskazanej zmiany decyzji, powołując się na treść art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540 ze zm., dalej jako u.g.h.), który dopuszcza zmianę decyzji, oraz art. 48 ust. 1 tej ustawy, który dopuszcza jedynie jednokrotne przedłużenie określonego w zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności na czas nie dłuższy niż 6 miesięcy. Na skutek wcześniejszego wniosku strony z dnia 16 sierpnia 2010 r. o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności o kolejne 12 miesięcy, tj. do dnia 21 sierpnia 2011 r., termin ten został przedłużony do dnia 21 lutego 2011 r. W tych okolicznościach kolejny wniosek o przedłużenie przedmiotowego terminu nie mógł być uwzględniony. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 26 maja 2011 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy ponownie wyjaśnił, że art. 48 ust. 1 u.g.h. zabrania wielokrotnego przedłużania terminu ostatecznego uruchomienia wszystkich punktów gier. Organ wskazał też, iż przepis ten ma charakter szczególny i wyłącza zastosowanie art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749) w sposób postulowany przez spółkę. W ocenie organu kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis art. 48 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej jako dyrektywa 98/34/WE), wobec czego nie podlegał notyfikacji. Organ zaznaczył, że wobec braku zharmonizowanych przepisów wspólnotowych w dziedzinie gier, państwa członkowskie zachowują wyłączne kompetencje w zakresie określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w tym sektorze (pkt 25 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym; Dz.U.UE.L.2006.376.36). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalając, wyrokiem z dnia 17 listopada 2011 r. sygn. akt III SA/Gd 351/11, skargę na wyżej wskazaną decyzję podniósł, że w realiach sprawy nie było podstaw do zawieszenia postępowania na mocy art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej jako p.p.s.a.). Rozstrzygnięcie sprawy nie zależało bowiem od wyniku innego toczącego się postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym czy Trybunałem Sprawiedliwości UE. Sąd stwierdził, że przywołana przez skarżącą okoliczność, iż inny sąd administracyjny zawiesił postępowanie w prowadzonej przez siebie podobnej sprawie, nie jest przesłanką do zastosowania ww. przepisu. W zakresie meritum rozpoznawanej sprawy, Sąd I instancji przytoczył treść art. 34 ust. 1 pkt 7 oraz art. 36 ust. 5 u.g.h. i stwierdził, że z przepisów tych wynikało, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, podobne do tego, jakie wydano na rzecz skarżącej, wygasają w przypadku niepodjęcia działalności objętej zezwoleniem w terminie roku od dnia udzielenia zezwolenia. Wskazał, że niesporne było, że skarżąca skorzystała już z możliwości przedłużenia terminu na rozpoczęcie działalności określonego w zezwoleniu, bowiem termin ten został jej przedłużony decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia 25 sierpnia 2010 r. – do dnia 21 lutego 2011 r. Wobec tego odmowa dokonania kolejnej zmiany zezwolenia w zakresie zmiany terminu ostatecznego uruchomienia wszystkich punktów gier była zasadna. Sąd nie podzielił twierdzeń skarżącej, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) jest przepisem technicznym". Stwierdził, że ustawa ta może zawierać przepisy techniczne, ale przepisem technicznym nie jest. Nie jest nim również art. 48 ust. 1 ustawy, stanowiący podstawę odmowy zmiany zezwolenia z dnia 21 września 2009 r. w omawianym zakresie. Sąd I instancji wyjaśnił ponadto, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że "do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy : (...) »przepisy techniczne«: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem". Sad I instancji na podstawie powyższego wywiódł, że regulacje u.g.h. w części, w której dotyczą gier na automatach o niskich wygranych nie odnoszą się do usług, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, bowiem gry te nie spełniają wymogów usługi społeczeństwa informacyjnego, określonych w art. 1 pkt 2 tej dyrektywy. Omawiany przepis ustawowy nie zakazuje też produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu i nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Możliwość jedynie jednokrotnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności nie mieści się w żadnym z wyżej wymienionych przypadków. Sąd I instancji stwierdził ponadto, że zezwolenia czy koncesji udziela się na podstawie danych ściśle określonych przepisami prawa, które podlegają weryfikacji w momencie udzielania zezwoleń czy koncesji, wobec czego istotne jest, by rozpoczęcie faktycznej działalności na ich podstawie było jak najbardziej zbliżone w czasie z datą wydania zezwoleń czy koncesji. Wobec tego omawianego przepisu, jak i innych przepisów powołanych w podstawie prawnej wydanych decyzji w zakresie, w jakim odnoszą się do zmiany zezwolenia - przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności - nie można uznać za przepisy techniczne, dlatego też zarzuty o braku możliwości stosowania przepisów ustawy z uwagi na zaniechanie ich notyfikacji Komisji w trybie dyrektywy 98/34/WE są w niniejszej sprawie chybione. Sąd stwierdził również, że zmiana zezwolenia nie byłaby też możliwa w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, gdyż przepisy u.g.h. regulują kwestie zmiany zezwolenia w przedmiotowym zakresie w taki sposób, że przewidują wygaśnięcie zezwolenia w przypadku nie rozpoczęcia działalności, dopuszczając jednorazowe przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności. W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego [...] Sp. z o.o. zaskarżyła wyrok w całości i wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła naruszenie: 1. prawa procesowego poprzez niezastosowanie w niniejszej sprawie normy prawnej zawartej w art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. i tym samym nie zawieszenie przedmiotowego postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, 2. naruszenie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 155 k.p.a. poprzez niezastosowanie powyższych przepisów i tym samym niedokonanie zmiany decyzji; 3. art. 121 Ordynacji podatkowej oraz art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania i wydanie decyzji w sposób niebudzący zaufania do organu; 4. art. 2 Konstytucji RP poprzez złamanie zasad w nim zawartych, tj. złamanie zasad wynikających z faktu, że Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej; 5. naruszenie art. 20 Konstytucji RP poprzez złamanie zasad dotyczących funkcjonowania społecznej gospodarki rynkowej; 6. art. 22 Konstytucji RP poprzez niezgodne z prawem ograniczenie wolności działalności gospodarczej, 7. art. 32 ust. 1 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasad równości wobec prawa, 8. naruszenie prawa materialnego poprzez naruszenie postanowień Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo ich bezskuteczności wobec jednostek – w tym skarżącej, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów tej ustawy. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie. Wyrokiem z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt II GSK 413/12) Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok oraz decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 26 maja 2011 r. i z dnia 25 lutego 2011 r. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie wziął bowiem pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych u.g.h. do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).Ustalenia w tym zakresie, zdaniem TSUE, powinien dokonać sąd krajowy, co nie odpowiada przyjętym w prawie polskim rozwiązaniom ustrojowo – procesowym. Stąd też stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów u.g.h. należy do sądu krajowego należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarówno organ celny jak i Sąd I instancji nie rozważyły kwestii technicznego charakteru art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. w aspekcie, o jakim mowa w wyroku TSUE. Ocenie nie zostały poddane ustalenia wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Przy czym podkreślenia wymaga, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu u.g.h. na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Stąd taka wykładnia prawa nie może się ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu u.g.h. a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Możliwości zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., w takim ujęciu jak wyżej, nie była przedmiotem rozważań ani organu, ani Sądu I instancji, co powoduje, że sprawa wymaga ponownego rozpoznania i załatwienia. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał ponadto, że organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów u.g.h., stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, winien uwzględnić wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku TSUE, mając przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury notyfikacji przed Komisją Europejską. Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. W świetle orzecznictwa TSUE niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05). Decyzją z dnia 18 listopada 2013 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 207 ustawy – Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 48 ust. 1 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ponownie odmówił dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 21 września 2009 r., mocą której udzielono spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego. W uzasadnieniu wydanej decyzji organ przytaczając dotychczasowy przebieg postępowania oraz wydane rozstrzygnięcia administracyjne i sądowe wskazał, że odmowa dokonania kolejnej zmiany zezwolenia wynika z faktu, że spółka już raz skorzystała z ustawowej możliwości wyznaczenia nowego terminu, przy czym w powtórnie wyznaczonym terminie nie rozpoczęła działalności w żadnym z planowanych 37 punktów gier na automatach o niskich wygranych. Dokonując oceny art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych (C – 213/11, C-214/11 i C-217/11 F. i in.), Dyrektor Izby Celnej wskazał, że nie zgadza się z niemożliwością stosowania w praktyce tego przepisu z uwagi na brak notyfikacji. W ocenie organu przepis ten nie zawiera znamion przepisu technicznego. Uzasadnieniem dla takiego twierdzenia jest analiza okoliczności, które wpłynęły na ograniczenie działalności z użyciem automatów o niskich wygranych. W powołanym powyżej orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dopuścił bowiem wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami. Jednakże o ile wpływ ten nie jest istotny, nie można traktować danego przepisu jako przepisu o charakterze technicznym. Organ zwrócił uwagę, że czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest zainstalowany w nim program. Sam automat - jako towar - nie ulega natomiast zmianom. W zasadzie każdy automat posiada kilka gier i możliwa jest gra w poszczególne gry za różne stawki. Także stawka nie jest więc cechą wyróżniającą automatu o niskich wygranych. Ponadto Dyrektor Izby Celnej podniósł, że w sprawie należało rozpatrzyć dwie sytuacje. Pierwszą jest zastosowanie przepisu art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepisu "nietechnicznego". Wówczas dany podmiot jako odbiorca tej normy po wyczerpaniu określonego terminu nie mogąc "wykorzystać" automatów w ramach danego zezwolenia mógł je przypisać do odrębnego zezwolenia. W drugiej sytuacji - zawierającej przyjęcie, że przepis uznany za techniczny nie obowiązuje – określony podmiot mający zezwolenie, któremu organ wielokrotnie przedłuża termin do rozpoczęcia działalności przyczynia się choćby do ograniczenia możliwości osiągania wpływów budżetowych z tytułu podatku od gier, przy czym nie występuje przecież zwiększenie ani zmniejszenie popytu na same automaty do gry. W obu prezentowanych sytuacjach obowiązywanie, bądź nie, tej samej konkretnej normy prawa, nie ma wpływu na nie tylko na właściwości automatów do gier ale również na ich obrót. W obu przypadkach podmiot może ponadto posiadać (lub nie) automaty do gry, a zatem brak jest związku przyczynowo – skutkowego z owym przepisem. W realiach rozpatrywanej sprawy Spółka nie uruchomiła nawet mniejszej niż maksymalnie dozwolona ilości automatów do gier. Tym samym to spółka doprowadziła do sytuacji, w której nie przepis prawa, lecz jej bezpośrednie zachowanie, skutkowało niemożnością dalszego wydłużania terminu. Analizując zatem konieczność ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, organowi pierwszej instancji trudno zgodzić się z tezą, że zastosowanie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych spowodowało jakiekolwiek ograniczenie, spadek popytu czy też zakaz w ich użytkowaniu, skoro podmiot z przyczyn leżących tylko i wyłącznie po swojej stronie nie upewnił się na tyle skutecznie, z odpowiednim wyprzedzeniem, czy dane lokalizacje w ogóle zamierza wykorzystać. W odwołaniu od wyżej wskazanej decyzji spółka podniosła zarzuty naruszenia art. 120 – 122, 180, 187 § 1 i art. 191 ustawy – Ordynacja podatkowa oraz postanowień art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności wywołanej naruszeniem procedury notyfikacji. Decyzją z dnia 19 lutego 2014 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 18 listopada 2013 r. wskazując w podstawie prawnej wydanego rozstrzygnięcia art. 233 § 1 pkt 1 ustawy - Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 48 ust. 1 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej ponownie przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania oraz ogólne rozważania dotyczące kompetencji państw członkowskich w odniesieniu do określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Ponadto organ analizie poddał postanowienia dyrektywy 98/34/WE. W ocenie organu, kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie ma charakteru przepisu technicznego, specyfikacji technicznej dotyczącej produktu i usługi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie polegał on notyfikacji. Uzasadnieniem dla takiego stwierdzenia jest to, że powołana norma nie ma wpływu na właściwości automatów do gier, na ich obrót oraz na sprzedaż. Przepis ten powoduje bowiem jedynie skrócenie okresu oczekiwania na wpływy budżetowe z tytułu zryczałtowanego podatku od gier w wysokości 2.000 zł od gier, urządzanych na każdym automacie. W ocenie organu nie ma podstaw do odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż ocena zgodności przepisów tej ustawy z Konstytucją RP nie należy ani do organów podatkowych, ani do strony. Ponadto należy mieć na uwadze, że polski regulator obszaru gier hazardowych przestrzegał postanowień dyrektywy 98/34/WE w toku prowadzonych prac legislacyjnych. W skardze na wyżej wskazaną decyzję skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła o uchylenie wydanych w jej sprawie rozstrzygnięć. Zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej Spółka zarzuciła naruszenie: - art. 2, 20 i 22 Konstytucji RP (poprzez naruszenie zasady praw nabytych; złamanie zasad dotyczących funkcjonowania społecznej gospodarki rynkowej; niezgodne z prawem ograniczenie działalności gospodarczej); - art. 121, 122, 180, 187 § 1, 191 i art. 253a § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa (poprzez: nieprzestrzeganie zasady działania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych; niedokładne wyjaśnienie spraw i wydanie decyzji niezgodnej z prawem; brak przeprowadzenia dowodów stanowiących podstawę do jej prawidłowego rozstrzygnięcia; brak wszechstronnego zgromadzenia i rozpatrzenia materiału dowodowego; uznanie, że w postępowaniu nie zostało udowodnione, że wprowadzony zakaz zmiany zezwolenia powoduje ograniczenie obrotu automatami do gier o niskich wygranych; niezastosowanie art. 253a i brak dokonania zmiany decyzji). Ponadto spółka podniosła zarzuty: - naruszenia art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji odmowę zmiany zezwolenia poprzez wydłużenie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności, w sytuacji, gdy przepis ten ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE; - naruszenia art. 48 ust.1 ustawy o grach hazardowych w zw. z postanowieniami dyrektywy 98/34/WE, w szczególności art.1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych mimo ich bezskuteczności wywołanej naruszeniem procedury notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. W obszernym uzasadnieniu skargi spółka wskazała, że organ wbrew wytycznym poczynionym przez Naczelny Sąd Administracyjny nie zbadał, czy obowiązywanie normy art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ogranicza obrót automatami do gier o niskich wygranych. W rozpatrywanej sprawie nie wezwano bowiem spółki do przedstawienia stosownych danych jak i nie podjęto jakichkolwiek czynności mających na celu ustalenie, jaki wpływ na obrót automatami do gier o niskich wygranych ma wprowadzony art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Niezależnie od powyższego spółka podkreśliła, że przyczyny uzasadniające wydłużenie terminu rozpoczęcia działalności były zawsze przyczynami nie leżącymi po stronie spółki. W istocie były to przyczyny od spółki niezależne. Niemniej jednak to spółka zobligowana jest do ponoszenia konsekwencji z nimi związanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie nie znajdując podstaw do zmiany swojego stanowiska. Postanowieniem z dnia 28 sierpnia 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zawiesił postępowanie w sprawie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Postanowieniem z dnia 16 kwietnia 2015 r. postepowanie w sprawie zostało podjęte. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej jako p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Stosownie do art. 153 cyt. ustawy p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Mając na uwadze powyższe Sąd stwierdził, że skarga jest nieuzasadniona. W szczególności Sąd uznał za niezasadne te zarzuty skargi, które dotyczyły braków w zebraniu dowodów i wyjaśnianiu stanu faktycznego sprawy bądź nierozważeniu materiału dowodowego w sprawie. W ocenie Sądu w składzie orzekającym materiał dowodowy sprawy został zgromadzony w sposób wystarczający do jej rozstrzygnięcia, a o potrzebie uzupełniania materiału dowodowego w sensie, w jakim podniesiono to w zarzutach skargi, nie ma mowy w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lipca 203 r. II GSK 413/12, będącym podstawą do podejmowania dalszych działań organów w sprawie odmowy zmiany decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a konkretnie – decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 21 września 2009 r. W uzasadnieniu do cytowanego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny napisał, między innymi, co następuje: "Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że zarówno organ celny jak i Sąd I instancji nie rozważyły kwestii technicznego charakteru art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., w aspekcie, o jakim mowa w wyroku TSUE. Ocenie nie zostały poddane ustalenia wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Przy czym podkreślenia wymaga, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu u.g.h. na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Stąd taka wykładnia prawa nie może się ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu u.g.h. a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Możliwości zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., w takim ujęciu jak wyżej, nie była przedmiotem rozważań ani organu, ani Sądu I instancji, co powoduje, że sprawa wymaga ponownego rozpoznania i załatwienia". Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów u.g.h., stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku TSUE, mając przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury notyfikacji przed Komisją Europejską. Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. W świetle orzecznictwa TSUE niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii co do technicznego charakteru przepisów art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów. Stąd, na obecnym etapie postępowania za przedwczesne należy uznać wypowiadanie się w tym zakresie. Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę. Uznając ją, w świetle przedstawionych argumentów, za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje .../.../. W toku postępowania poprzedzającego podjęcie decyzji (w obu instancjach) kontrolowanych przez Sąd w niniejszym postępowaniu, organy dokonały oceny mającego zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 u.g.h. uznając w rezultacie przeprowadzonej analizy, że nie ma on charakteru przepisu technicznego, specyfikacji technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Ocenę tę, szeroko wyjaśnianą i argumentowaną w uzasadnieniach do decyzji, Sąd w składzie orzekającym w sprawie niniejszej, podziela. Analizując treść art. 48 ust. 1 u.s.g. w kontekście możliwości ograniczenia popytu czy wprowadzenia zakazu użytkowania automatów do gier hazardowych, nie sposób nie zauważyć, że zawarta w nim norma nie ma żadnego, nie tylko – istotnego, wpływu na właściwości automatów do gier, na ich obrót, a także na sprzedaż czy ich umiejscawianie. Omawiany przepis stanowi, że: "1. Podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, i 2. W przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności." W sprawie niniejszej strona, czyniąc starania o uzyskanie zezwolenia na rozpoczęcie działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach, wskazywała konkretne punkty umiejscowienia automatów, ponadto deklarowała termin rozpoczęcia działalności i podejmowała inne, wymagane zobowiązania. Następnie Spółka, z sobie wiadomych przyczyn, a w każdym razie – leżących po stronie zobowiązanej z decyzji, nie wywiązała się z obowiązków wskazanych w decyzji z dnia 21 września2009 r. i – nie rozpoczęła działalności w żadnym z 37 punktów wskazywanych przez stronę przed wydaniem decyzji o zezwolenie. Na wniosek skarżącej udzielono jej zezwolenia na zmianę terminu rozpoczęcia określonej działalności (decyzją organu I instancji z dnia 25 sierpnia 2010 r.).Zacytowany wyżej, analizowany przepis art. 48 ust. 1 u.s.g., będący, jak to wyjaśniał organ, uprawnionym zakreśleniem terminów wpływów budżetowych z tytułu zryczałtowanego podatku od gier hazardowych, nie ma, w ocenie Sądu, żadnego, a nie tylko – istotnego, jak wymaga tego wyrok Trybunału Sprawiedliwości, wpływu na obrót automatami do gier, jako towarem. Odnosząc się do potencjalnego wpływu art. 48 u.s.g. na obrót automatami, zauważyć należy, że przepis ten nie odnosi się do jakiejkolwiek właściwości automatu (urządzenia) do gier, a tym samym nie dotyczy danego automatu jako towaru, lecz ma na celu niejako "ponaglenie" czy " zdyscyplinowanie" beneficjenta zezwolenia do rozpoczęcia działalności. Co więcej – rozpoczęcie działalności jedynie w niektórych, z planowanych, punktach w terminie określonym w zezwoleniu, umożliwiałoby stronie wymianę nieużywanego np. z powodu awarii, automatu do gier. Tym samym zgodzić się należy z argumentacją przedstawioną przez organy obu instancji, że analizowany przepis art. 48 ust. 1 i mający zastosowanie przepis art. 135 ust. 1 u.g.h., nie miały wpływu na zakaz produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu, jak również nie zakazywały świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług a nadto – nie wpływały na właściwości ani nie wymuszały zmiany produktu, co czyni je – w danym przypadku – przepisami pozbawionymi przymiotu przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Z powyższego wynika, że nie są uzasadnione pozostałe zarzuty skargi odnoszące się do naruszenia - przy wydaniu zaskarżonych decyzji - tak przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku skargę [...] Spółki z o.o. w K., jako nieuzasadnioną, oddalił na podstawie art. 151 cyt. na wstępie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.