II GSK 276/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 17 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 532/15 w sprawie ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od P. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z 17 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 532/15 oddalił skargę P. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Decyzją z [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Olsztynie wymierzył P. B. (zwanemu dalej skarżącym lub stroną) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: ugh) karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] oznaczonym numerem identyfikacyjnym [...], poza kasynem gry, w lokalu Pijalni Piwa "[...]", położonym przy ul. [...] w [...]. Decyzję wydano w oparciu o ujawnienie przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] maja 2012 r. w opisanym wyżej lokalu przedmiotowego automatu do urządzania gier zdefiniowanych przepisami ugh. Przeprowadzono eksperyment procesowy, którego ustalenia wskazywały, że gry mają charakter losowy. Biegły powołany do zbadania przedmiotowego automatu dla potrzeb postępowania karnoskarbowego stwierdził, że gry oferowane na automacie mają charakter komercyjny, bez możliwości wypłat wygranej pieniężnej prosto z automatu, zawierają element losowości w tym sensie, że o ich wyniku decyduje algorytm gry pozostający poza sferą wpływu gracza. Właścicielem automatu był skarżący, który osobiście zajmował się jego obsługą. Po rozpoznaniu odwołania skarżącego Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie, decyzją z [...] kwietnia 2015 r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem organ pierwszej instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym. Organ drugiej instancji stwierdził, że skarżący nigdy nie uzyskał zezwolenia zarówno na prowadzenie kasyna gry, jak i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przedmiotowy automat nie posiadał też poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102, poz. 946 ze zm.). P. B. zaskarżył tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2016 poz. 718 ze zm., dalej: ppsa). WSA za bezsporne uznał ustalenie, że skarżący urządzał gry na automacie nie posiadając zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Powołując się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 WSA wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP WSA uznał go za niezasadny powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 (Dz.U. 2015 poz. 1742). Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ugh, poprzez zakwalifikowanie przedmiotowego urządzenia jako wypełniającego przesłanki tego przepisu, WSA wskazał na wykładnię literalną tego przepisu uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną, oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 ugh uznając, że przedmiotowe urządzenie odpowiada określonym tam cechom. P. B. zaskarżył omówiony wyrok w całości skargą kasacyjną. Wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego orzeczenia oraz o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej z [...] kwietnia 2015 r. nr [...] wraz z poprzedzającą ją decyzją Naczelnika Urzędu Skarbowego w Olsztynie z [...] lutego 2015 r., ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Wniósł też o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: I. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: a) art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 134 § 1 ppsa i art. 135 ppsa w zw. z art. 14 ugh w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez oddalenie skargi i niezastosowanie przez Sąd pierwszej instancji środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydana została na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych i ściśle z nim związanego art. 89 ustawy o grach hazardowych, a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry; b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 ppsa w zw. z art. 187 § 1 i art. 188 Ordynacji podatkowej z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz.U. Nr 137 poz. 926 ze zm., dalej jako op) oraz art. 106 § 3 ppsa w zw. z art. 133 ppsa przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi i nie oddalił decyzji), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie istotnego materiału dowodowego w postaci dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy prowadzonej przed Sądem Rejonowym w [...] (sygn. akt [...]), gdzie na podstawie prawomocnego wyroku z dnia 4 marca 2015 r. skarżący został uniewinniony od zarzucanych mu czynów w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym, choćby z uwagi na naruszenie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych z dnia 19.11.2009 r. II. Naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: a) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) ppsa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy i może on mieć zastosowanie w oderwaniu od tego przepisu, podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, zaś brak notyfikacji Komisji Europejskiej art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust 1 ugh, będących przepisami o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. dekompletuje znamiona opisywanego deliktu i powoduje niemożliwość ich stosowania, wobec czego przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 jako przepisy sankcjonujące naruszenie zakazu przewidzianego przez art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej; b) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) w zw. z art. 6 ust. 1 ugh poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 r.; c) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jest na przedsiębiorcę, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych. W przypadku uznania, iż brak notyfikacji nie stoi na przeszkodzie stosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych, zarzucił również: III. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię ujawniającą się w błędnym przekonaniu, że urządzanie gry na automatach poza kasynem gry może dotyczyć wszystkich prowadzących wskazaną działalność, podczas gdy wskazana w pierwszej kolejności norma skierowana jest wyłącznie do urządzającego gry posiadającego koncesję/zezwolenie i prowadzącego działalność wbrew jej postanowieniom, co automatycznie miało wpływ na wynik sprawy, albowiem konieczne jest ustalenie innej wysokości kary. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy. Zaskarżony wyrok nie narusza też prawa w sposób opisany tak w zarzutach kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 ppsa), jak i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 ppsa). Zarzuty postawione w pkt. I lit. a) i pkt. II lit. a) petitum skargi kasacyjnej - zarówno jako zarzut naruszenia przepisów postępowania jak i zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego - są oczywiście chybione. Dotyczą one kwestii dopuszczalności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh wobec braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej. Skarżący kasacyjnie kwestionuje możliwość stosowania tych przepisów. Zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie w świetle uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, której odpowiada stanowisko Sądu I instancji przedstawione w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku. W powołanej uchwale przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Stanowisko wyrażone w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie i nie widzi podstaw do zastosowania art. 269 § 1 ppsa. Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale tej przyjął, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry. Może też być ona nałożona na każdy podmiot dokonujący takiego naruszenia bez względu na to, czy jest zdolny do uzyskania koncesji na prowadzenie gry. Czyni to niezasadnym zarzuty podniesione w pkt II lit c) i pkt III petitum skargi kasacyjnej. Również nieuzasadniony jest podniesiony w pkt. I lit b) skargi kasacyjnej zarzut związany z nieuwzględnieniem wyroku uniewinniającego w sprawie karnej skarbowej. Wbrew twierdzeniu autora skargi kasacyjnej, fakt uniewinnienia skarżącego w postępowaniu karnoskarbowym nie miał wpływu na jego odpowiedzialność administracyjną. Odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna mają odrębny, niezależny od siebie charakter. Należy bowiem podkreślić, że administracyjna kara (pieniężna) nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny (por. wyrok NSA z 27 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 778/14). Postępowanie karnoskarbowe oparte jest na zasadzie winy, a o jego końcowym rezultacie nie decyduje tylko ocena charakteru gry, lecz także kwestia winy osoby, której postawiono zarzut i oskarżono o popełnienie czynu o znamionach określonych w art. 107 § 1 kks (por. wyrok NSA z 27 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 694/14). Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08, kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz Państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. Natomiast w uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., sygn. akt K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z 31 marca 2008 r., sygn. akt SK 75/06, TK podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Przedstawione podejście sądu konstytucyjnego do omawianego zagadnienia, znalazło swoje potwierdzenie również w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12. W sprawie tej, przedmiot hierarchicznej kontroli norm stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, a w uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja, zwłaszcza zaś restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Ocenić to należy więc nie inaczej, jak tylko reakcję ustawodawcy na fakt czerpania korzyści z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat, która ukierunkowana została na rekompensowanie - w formie zryczałtowanej - nieopłaconego podatku od gier i innych należności uiszczanych przez leganie działające podmioty. Oczywiście nieuzasadniony jest postawiony w pkt II lit. b) petitum skargi zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 ugh. Przepisy przejściowe tej ustawy dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. w dniu 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 przywołanej ustawy nowelizującej, zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r." Skarżący nie wskazywał, aby on lub inny podmiot miał koncesję na urządzaniu gier na przedmiotowym automacie wymaganą zgodnie z art. 6 ust. 1 ugh w dacie stwierdzenia podlegającego przedmiotowej karze urządzania gier, ani tym bardziej w dacie wejścia w życie ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 ppsa orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w związku z art. § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 poz.1804).