II GSK 3214/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant asystent sędziego Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 1 września 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółdzielni Mieszkaniowej "A" w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 lutego 2016 r., sygn. akt IV SA/Gl 617/15 w sprawie ze skargi Spółdzielni Mieszkaniowej "A" w R. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [....], 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej "A" w R. 13 167 (trzynaście tysięcy sto sześćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 8 lutego 2016 r., sygn. akt IV SA/GI 617/15 oddalił skargę Spółdzielni Mieszkaniowej "A." w R. na decyzję Zarządu Województwa [..] z dnia 9 kwietnia 2015 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: W dniu 11 sierpnia 2011 r. została zawarta pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007- 2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca, IZ RPO WSL, IZ), a Beneficjentem- Spółdzielnią Mieszkaniową "A" w R., umowa o dofinansowanie projektu pod nazwą "...." o numerze [...] w ramach Priorytetu VI Zrównoważony rozwój miast, Działanie 6.2 Rewitalizacja obszarów zdegradowanych, Poddziałanie 6.2.1. Rewitalizacja - duże miasta (dalej: Projekt). Umowa o dofinansowanie została zmieniona dwoma aneksami. Przeprowadzając kontrolę na zakończenie realizacji Projektu IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący) stwierdziła w ramach postępowania przetargowego na roboty budowlane pod nazwą "...." naruszenie polegające na ograniczeniu udziału w postępowaniu potencjalnych oferentów wyłącznie do tych mających doświadczenie w realizacji robót termomodernizacyjnych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych oraz robót związanych z demontażem płyt azbestowo - cementowych ze ścian budynków mieszkalnych. Zespół Kontrolujący wskazał, że zgodnie z § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie "w przypadku niepodlegania przez Beneficjenta przepisom ustawy Prawo o zamówieniach publicznych, o której mowa w ust. 1 lub ze względu na wartość zamówienia nieprzekraczającą kwoty obligującej Beneficjenta do stosowania ustawy, o której mowa w ust. 1, Beneficjent przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego Projektu - jest zobowiązany w szczególności do (...) przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowania przez Beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m. in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym upublicznianie informacji o zamówieniu przed jego udzieleniem)". Zamawiający musi zapewniać warunki uczciwej konkurencji wszystkim podmiotom gospodarczym wyrażającym zainteresowanie zamówieniem. Zespół Kontrolujący ustalił, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie 1083/2006). W konsekwencji, na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie i zgodnie z dokumentem Komisji Europejskiej nałożono korektę finansową w wysokości 5 % na wydatki kwalifikowalne, dotyczące zamówienia, w którym stwierdzono nieprawidłowość. Następnie poinformowano Beneficjenta, że wymagania co do warunku udziału w postępowaniu były nadmiernie rygorystyczne oraz nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, co w konsekwencji mogło prowadzić do zmniejszenia kręgu potencjalnych oferentów. W konsekwencji Beneficjent został wezwany do dokonania zwrotu środków. Zarząd Województwa [..] (dalej: Zarząd) decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] zobowiązał Beneficjenta do zwrotu kwoty w łącznej wysokości 59457,62 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007- 2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich oraz dotacji celowej w ramach RPO WSL 2007-2013. Po rozpoznaniu odwołania, decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Zarząd wskazał, że Beneficjent poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania w trakcie realizacji projektu procedury zawartej w treści § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu m. in. przepisów prawa wspólnotowego, w tym zasad określonych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Dalej podniesiono, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) na roboty budowlane dla przetargu nieograniczonego pod nazwą "..." w części IV Warunki udziału w postępowaniu przetargowym w pkt 4 znalazł się zapis "Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej 5 robót typowo termomodernizacyjnych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych o zbliżonym zakresie prac ujętych w niniejszej specyfikacji o wartości minimum 2 000 000 zł brutto każda oraz przynajmniej dwóch robót związanych z demontażem płyt azbestowo - cementowych ze ścian budynków mieszkalnych o powierzchni co najmniej 3000 m2". W odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu ofertę złożył jeden podmiot. Organ II instancji podniósł, że sformułowanie warunku "co najmniej 5 robót typowo termomodernizacyjnych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych o zbliżonym zakresie prac" jest jego zdaniem warunkiem nadmiernym. Po pierwsze dlatego, że warunek taki wyklucza potencjalnych wykonawców, którzy posiadają wystarczające kompetencje, tj. odpowiedni zasób doświadczenia w robotach budowlanych do wykonania prac termomodernizacyjnych, a nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych, a przykładowo posiadają doświadczenie w termomodernizacji budynków użyteczności publicznej. Posiadanie doświadczenia w zakresie robót budowlanych dotyczących budynków mieszkalnych wielorodzinnych nie było niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wymóg, jaki postawił zamawiający mógł spowodować ograniczenie uczciwej konkurencji, ponieważ ograniczenie to uniemożliwiało ubieganie się o zamówienie tym wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w robotach budowlanych obiektów innego rodzaju, ale o podobnej specyfice oraz funkcji, których sposób realizacji nie odbiegał od zakresu rzeczowego niniejszej inwestycji. Sformułowane warunki udziału poprzez ograniczenie kręgu wykonawców mogących wykonać dane zamówienie, do tych którzy mają doświadczenie jedynie przy budynkach mieszkalnych wielorodzinnych, mogły doprowadzić do sytuacji, w której nie złożone zostały oferty przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w cenie konkurencyjnej do tych, które faktycznie zostały przedstawione w ofertach. Organ II instancji doszedł do wniosku, że wymóg stawiany potencjalnym wykonawcom jest wygórowany i tym samym nieproporcjonalny, gdyż również wykonawca mający doświadczenie w wykonywaniu robót typowo termomodernizacyjnych w budynkach o innym przeznaczeniu niż mieszkalne daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Organ II instancji stanął na stanowisku, że Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu przetargowym na roboty budowlane w sposób dający rękojmię rzetelnego wykonania jego przedmiotu. Jednocześnie musi być on sformułowany w taki sposób, by zapewnić uczciwą konkurencję. Dodatkowo podkreślono, że pomimo niepodlegania przez Beneficjenta przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, to zgodnie z § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu, Beneficjent jest zobowiązany w szczególności do przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków prawa wspólnotowego i krajowego m. in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert. Wobec powyższego zapis warunków udziału w postępowaniu przetargowym winien z jednej strony odpowiadać przedmiotowi przetargu, być adekwatny i proporcjonalny, a z drugiej zapewniać równe szanse potencjalnym wykonawcom i uczciwą konkurencję. Spółdzielnia Mieszkaniowa "A" w R. wniosła skargę na ww. decyzję. W odpowiedzi na skargę organ, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalając skargę wyrokiem z dnia 8 lutego 2016 r. stwierdził, że stwierdzone naruszenie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: pn. "..." uzasadniało nałożenie na beneficjenta korekty finansowej w wysokości określonej w zaskarżonej decyzji. W przypadku zamówień, w stosunku do których ustawowe przepisy o zamówieniach publicznych nie mają zastosowania znajduje zastosowanie TFUE oraz Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz. U. UE C z 1 sierpnia 2006 r. nr 179 str. 2 i nast.). Beneficjenci są zobowiązani do przestrzegania postanowień i zasad zawartych w TFUE, w tym zasady niedyskryminacji i równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności i wzajemnego uznawania. Zamówienie musi być udzielone zgodnie z postanowieniami i zasadami zawartymi w traktacie WE tak aby zapewnić uczciwe warunki konkurencji wszystkim podmiotom gospodarczym wyrażającym zainteresowanie zamówieniem. WSA podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej, że pomimo niepodlegania przez Beneficjenta przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, to zgodnie z § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu Beneficjent jest zobowiązany w szczególności do przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m. in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert. Wobec tego zapis warunków udziału w postępowaniu przetargowym winien z jednej strony odpowiadać przedmiotowi przetargu, być adekwatny i proporcjonalny, a z drugiej zapewniać równe szanse potencjalnym wykonawcom i uczciwą konkurencję. W kwestii orzekania przez zarząd województwa w sprawach dotyczących wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy WSA odwołał się do wyroku NSA z dnia 13 lutego 2014 r. sygn. akt I GSK 1945/12, w którym NSA stwierdził, że zarząd województwa jako Instytucja Zarządzająca może podjąć decyzję w składzie, w jakim brał udział przy podjęciu decyzji, co do której został złożony wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. Brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 i art. 27 § 1 k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.: dalej: u.f.p, ustawa o finansach publicznych) W ocenie Sądu I instancji przy wydaniu zaskarżonej decyzji nie został naruszony również art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. IZ słusznie uznała, że strona skarżąca naruszyła postanowienia umowy w zakresie regulacji dotyczącej sposobu udzielania zamówień i wydatkowania środków dofinansowania poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę ochrony uczciwej konkurencji oraz zasadę równości szans wykonawców na rynku ofert. Konieczność respektowania ogólnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie oznacza, że zamawiający powinien dopuścić do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców. Swoboda zamawiającego nie oznacza jednak, że warunki udziału w postępowaniu ustalone mogą być w sposób dowolny. Ustalenie warunków nadmiernych, czy też zbyt wygórowanych może w konsekwencji prowadzić do eliminowania z udziału w postępowaniu oferentów, którzy są zdolni do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Strona skarżąca realizując zamówienie zobowiązana była przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych dokonać wyboru wykonawcy w sposób racjonalny, gospodarny i celowy, w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę, z zachowaniem zasady konkurencyjności i przejrzystości oraz dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową. Sąd podzielił argumentację IZ, że warunek posiadania doświadczenia w wykonywaniu robót termomodernizacyjncych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu potencjalnych wykonawców, którzy mają doświadczenie i możliwość prowadzenia prac termomodernizacyjnych, jednak dotychczas nie wykonywali takich prac w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Spółdzielnia Mieszkaniowa "A" w R. wniosła o jego uchylenie w całości i wydanie orzeczenia reformatoryjnego w trybie art. 188 p.p.s.a. poprzez uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 18 grudnia 2014 r. i umorzenie postępowania administracyjnego w całości ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gliwicach oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Wyrokowi zarzuciła: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych w zw. z postanowieniami § 13 ust. 9 pkt 2 i ust. 10 umowy o dofinansowanie projektu w zw. z postanowieniami Wytycznych IZ RPO WSL w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 (Wytyczne) oraz Komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Komunikat) poprzez błędne przyjęcie, że przywołane w umowie o dofinansowanie, Wytycznych oraz Komunikacie bardzo ogólne zasady przeprowadzania postępowań przetargowych (m. in. zasada zachowania uczciwej konkurencji, niedyskryminacji, przejrzystości itp.) mogą stanowić podstawę, do przyjęcia, że w odniesieniu do podmiotów niepodlegających ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) należy stosować te same rygorystyczne zasady określania warunków udziału w postępowaniu, jak w przypadku podmiotów podlegającym przepisom ww. ustawy, co w konsekwencji spowodowało, że WSA w Gliwicach błędnie uznał, że doszło do naruszenia procedur w rozumieniu art. 184 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., podczas gdy z treści przywołanych powyżej dokumentów nie można wywieść szczegółowej normy postępowania (procedury) określającej sposób opisywania warunków udziału w postępowaniu organizowanym przez podmiot niepodlegający przepisom ustawy p.z.p., którą to normę miał rzekomo naruszyć Beneficjent. Innymi słowy, Skarżący wskazał, że wbrew stanowisku WSA w Gliwicach procedurami w rozumieniu art. 184 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. mogą być jedynie skonkretyzowane normy postępowania, do których stosowania został zobligowany Beneficjent, a nie wyłącznie ogólne niezdefiniowane przez Instytucję Zarządzającą zasady prowadzenia postępowań przetargowych; 2) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 7 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez błędne zastosowanie ww. przepisów do Beneficjenta, w sytuacji gdy Skarżąca nie jest podmiotem podlegającym rygorom ww. ustawy; 3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 184 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez błędne przyjęcie, że pojęcie "innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu wydatków związanych z realizacją programów i projektów, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p." użyte w art. 184 u.f.p. odnosi się również do procedur określonych w postanowieniach umowy o dofinansowanie projektu oraz w dokumentach programowych, które nie stanowią źródeł powszechnie obowiązującego prawa, podczas gdy ww. pojęcie należy rozumieć jako procedury określone wyłącznie w aktach normatywnych stanowiących źródła powszechnie obowiązującego prawa; 4) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez błędne jego zastosowanie wynikające z przyjęcia, że warunek udziału w postępowaniu przetargowym określony w części IV pkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ): "...." jest zbyt wygórowany i ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, a przez to jego umieszczenie w SIWZ stanowi naruszenie procedur w rozumieniu art. 184 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., podczas gdy wprowadzony przez Beneficjenta warunek był związany z przedmiotem zamówienia oraz był proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie było podstaw do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.; 5) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędne przyjęcie, że szkoda w rozumieniu ww. przepisu występuje "niejako automatycznie" w każdym przypadku naruszenia przepisów ustawy p.z.p. (ew. zasad regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia, w przypadku podmiotów niepodlegających przepisom ustawy), podczas gdy do wykazania szkody wymagane jest wykazanie lub co najmniej uprawdopodobnienie przez organ administracyjny, że szkoda miała lub mogła mieć wpływ na budżet ogólny UE; 6) naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 26 § 2 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 i § 2 k.p.a. poprzez błędne niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. i nieuchylenie obu decyzji Zarządu Województwa [..], mimo że w niniejszej sprawie zostały spełnione przesłanki wyłączenia dwóch członków organu kolegialnego (branie udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji - art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 k.p.a.), co w konsekwencji powinno prowadzić do uznania, że Zarząd Województwa [...] z powodu braku wymaganego quorum był organem niezdolnym do rozstrzygania w II instancji (art. 26 § 2 k.p.a. w zw. z art. 27 § 2 k.p.a.); 7) naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na tym, że WSA w Gliwicach nie dokonał samodzielnej weryfikacji i oceny zarzutów przedstawionych przez Skarżącą w skardze do sądu administracyjnego oraz nie wyjaśnił podstaw prawnych będących podstawą rozstrzygnięcia, ograniczając się wyłącznie do powtórzenia ogólnikowej argumentacji organu administracyjnego w tym zakresie i uznając stanowisko Zarządu Województwa [...] za swoje, podczas gdy ww. przepis obliguje Sąd administracyjny do szczegółowej weryfikacji i oceny wszystkich zarzutów poniesionych przez Stronę Skarżącą oraz do należytego wyjaśnienia podstaw prawnych będących podstawą rozstrzygnięcia; 8) naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 3 p.p.s.a poprzez błędne ich niezastosowanie podczas, gdy naruszenia przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania przedstawione w pkt 1 - 7 uzasadniały uchylenie decyzji obu instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione. W skardze kasacyjnej podniesione zostały zarzuty naruszenia prawa materialnego oraz procesowego, jednak stan faktyczny ustalony w sprawie nie był kwestionowany. Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynika, że Spółdzielnia Mieszkaniowa "A" w R. uzyskała ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego dofinansowanie Projektu. Zasady wykorzystania dofinansowania zostały określone w umowie zawartej pomiędzy Beneficjentem, a Zarządem Województwa [...] jako Instytucją Zarządzającą. Projekt został zrealizowany, jednak Instytucja Zarządzająca zakwestionowała sposób wyboru wykonawcy robót i w konsekwencji nałożyła na Beneficjenta korektę finansową. Zakwestionowany został określony w SIWZ, jako warunek udziału w postępowaniu, obowiązek posiadania przez potencjalnych oferentów wiedzy i doświadczenia przy termomodernizacji budynków mieszkalnych wielorodzinnych. Ograniczenie to, w ocenie IZ, wykluczało potencjalnych wykonawców, którzy posiadali wiedzę i doświadczenie do wykonania prac termomodernizacyjnych objętych zamówieniem, ale nie posiadali doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach mieszkalnych. Warunek ten został oceniony jako nadmierny, zbyt wygórowany oraz ograniczający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ uznał, a Sąd I instancji stanowisko to zaakceptował, że ograniczenie uczciwej konkurencji stanowi naruszenie § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie i tym samym doszło do naruszenia procedur i wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Jest okolicznością niesporną, że Beneficjent przy realizacji Projektu nie podlegał przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.jed. Dz.U. z 2006 r., poz. 1163 ze zm., dalej: p.z.p.). Zasady wyłaniania wykonawców przez podmioty niepodlegające p.z.p. zostały określone z § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie Projektu. Z tego zapisu umowy wynika, że beneficjenci niepodlegający ustawie Prawo zamówień publicznych lub ze względu na wartość zamówienia nieprzekraczającą kwoty obligującej do stosowania p.z.p. zobowiązani są w szczególności do wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę (pkt 1) i przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert ( w tym upublicznienia informacji o zamówieniu przed jego udzieleniem (pkt 2). W ust. 10 § 13 zapisano, że Beneficjenci nie należący do sektora finansów publicznych, którzy nie mają obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, zobowiązani są do stosowania Wytycznych IZ RPO WSL w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 – 2013 (dalej: Wytyczne). Wytyczne te stanowią załącznik nr 12 do Szczegółowego opisu priorytetów RPO WSL na lata 2007 – 2013. Po zmianie umowy Aneksem nr 2, przewidziany w ust. 10 obowiązek stosowania Wytycznych dotyczył nadal beneficjentów niepodlegających ustawie p.z.p. ale tylko dla zamówień, których wartość przekraczała równowartość kwoty 14 000 euro, natomiast ust. 9 dotyczył tylko zamówień o wartości nieprzekraczającej 14 000 euro. Istotne przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy jest brzmienie § 13 ust. 7 umowy w brzmieniu nadanym Aneksem nr 2, ponieważ uzasadniając obowiązek zwrotu części dofinansowania Instytucja Zarządzająca odwołała się do przepisów, dokumentów i wyjaśnień wymienionych w ust. 7, to jest do zasad prawa wspólnotowego określonych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o funkcjonowania Unii Europejskiej i przedstawionych w Komunikacie wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych oraz do ww. Wytycznych IZ RPO WSL. Jako podstawę prawną decyzji orzekających o obowiązku zwrotu części otrzymanego dofinansowania Instytucja Zarządzająca wskazała, w zakresie przepisów prawa krajowego, między innymi art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji orzekającej o obowiązku zwrotu. Art. 184 u.f.p. stanowi w ust. 1, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. są nie tylko procedury wynikające z przepisów, ale również procedury określone w umowie o dofinansowanie projektu oraz w dokumentach stanowiących system realizacji programu operacyjnego. Nie jest więc uzasadniony zarzut skargi kasacyjnej, iż przez wskazane w art. 184 u.f.p. procedury należy rozumieć wyłącznie procedury określone w aktach normatywnych stanowiących źródła powszechnie obowiązującego prawa. Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia art. 7 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez błędne zastosowanie tych przepisów, w sytuacji gdy Beneficjent nie podlegał przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut ten nie jest uzasadniony ponieważ wskazane przepisy p.z.p. nie zostały w sprawie zastosowane. Natomiast rację ma skarżąca kasacyjnie podnosząc, że organ, a w ślad za nim Sąd I instancji dokonał oceny zachowania Beneficjenta przez pryzmat tych przepisów p.z.p. Ponieważ Beneficjent nie miał obowiązku przy wyborze wykonawcy stosować przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca nie miała podstaw do oceny wypełnienia przez Beneficjenta procedur wynikających z p.z.p. Zobowiązana była dokonać oceny wypełnienia procedur określonych w umowie o dofinansowanie projektu. Ta ocena nie została wykonana prawidłowo, co zostanie niżej omówione. Aby dokonać oceny prawidłowości przestrzegania procedur, w pierwszej kolejności należy te procedury precyzyjnie określić, a dopiero w następnej kolejności porównując procedury z działaniami Beneficjenta ustalić czy działania Beneficjenta były z nimi zgodne. Określając w uzasadnieniu decyzji obowiązujące procedury, Instytucja Zarządzająca konkretyzując zapisy § 13 ust. 9 umowy stwierdziła, że podmioty, które nie są zobowiązane stosować przepisów dotyczących zamówień publicznych, w sytuacji realizowania projektów współfinansowanych ze środków unijnych, winny przestrzegać przepisów i zasad wymienionych w Traktacie UE, w szczególności w zakresie swobodnego przepływu towarów (art. 28 Traktatu), prawa przedsiębiorczości (art. 43), swobody świadczenia usług (art. 49), niedyskryminacji i równego traktowania, przejrzystości i wzajemnego uznawania. W oparciu o przywołane przepisy IZ stwierdziła, że zamawiający musi zapewnić warunki uczciwej konkurencji wszystkim podmiotom gospodarczym wyrażającym zainteresowanie zamówieniem. Uznała, że stwierdzone nieprawidłowości mają bezpośredni wpływ na naruszenie fundamentalnej zasady konkurencyjności zawartej w Traktacie UE, co stanowiło podstawę do nałożenia korekty. Dla oceny prawidłowości stanowiska IZ należy przypomnieć brzmienie przywołanych przez nią przepisów "Traktatu UE", w istocie przepisów Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Art. 28 stanowi, że ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi; art. 43 stanowi, że graniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego; z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 48 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Art. 49 w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Wspólnoty są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Wspólnoty innym niż Państwo odbiorcy świadczenia. Rada, stanowiąc większością kwalifikowaną na wniosek Komisji, może rozszerzyć korzyści wynikające z postanowień niniejszego rozdziału na obywateli państwa trzeciego świadczących usługi i mających swe przedsiębiorstwa wewnątrz Wspólnoty. Ponadto IZ odwołała się, zgodnie z zapisem § 13 ust. 7 Umowy, do Komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz.U.UE C z 1 sierpnia 2006 r., nr 179, str.2 i nast.). NSA zauważa, że w Komunikacie również zapisano, że podmioty zamawiające pochodzące z państw członkowskich zobowiązane są do przestrzegania postanowień i zasad wymienionych w Traktacie WE. Wymienione zasady obejmują swobodny przepływ towarów (art. 28 Traktatu), prawo przedsiębiorczości (art. 43), swobodę świadczenia usług (art. 49), niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność i wzajemne uznawanie. W Komunikacie zapisano między innymi, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który zgodnie z orzecznictwem ETS polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi usług otwarcie na konkurencję oraz kontrole bezstronności procedur przetargowych. Obowiązek przejrzystości oznacza, że przedsiębiorstwo z siedzibą w innym państwie członkowskim ma odpowiedni dostęp do informacji odnoszących się do zamówienia przed jego udzieleniem i w konsekwencji jest w stanie wyrazić swoje ewentualne zainteresowanie otrzymaniem takiego zamówienia. Wskazano, że im większe jest znaczenie danego zamówienia dla potencjalnych oferentów z innych państw członkowskich tym szerszy powinien być zakres upublicznienia. Wskazano na obowiązek zagwarantowania równego dostępu dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich oraz niedyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, co oznacza opis bez odnoszenia się do znaków towarowych, patentów czy specyficznego pochodzenia. Wskazano również na możliwość ograniczenia liczby wnioskodawców, byleby dokonano tego w oparciu o obiektywne czynniki takie jak np. doświadczenie w danym sektorze, rozmiar przedsiębiorstwa. Z zapisów Komunikatu wynika, że dotyczy on zasad udzielania zamówień istotnych dla rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 26 ust. 2 TFUE, który obejmuje obszar bez granic wewnętrznych, w którym jest zapewniony swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału, zgodnie z postanowieniami Traktatów. W punkcie 1.3 Komunikatu zapisano, że normy zaczerpnięte z traktatu WE mają zastosowanie wyłącznie do zamówień, które są wystarczająco powiązane z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego. Powołując się na orzeczenie ETS stwierdzono, że w przypadkach gdy na przykład z powodu niewielkiego znaczenia gospodarczego podmioty gospodarcze w innych państwach członkowskich nie byłyby zainteresowane udzielanym zamówieniem "skutki dla swobód podstawowych należałoby uznać za zbyt nieokreślone i pośrednie" by uzasadniały stosowanie norm zaczerpniętych z pierwotnego prawa wspólnotowego. Z Komunikatu wyjaśniającego Komisji wynika, że norm wynikających z traktatów nie należy stosować do zamówień mających znaczenie ograniczone do rynku krajowego. W trakcie postępowania dotyczącego przedmiotowego zamówienia nie była podnoszona okoliczność, że mogłoby ono mieć znaczenie dla rynku wewnętrznego UE. W świetle przywołanych zapisów Komunikatu nie sposób podzielić stanowiska Instytucji Zarządzającej, która stwierdziła, że "Interpretując Komunikat wyjaśniający Komisji należy stwierdzić, że beneficjenci są zobowiązani do przestrzegania postanowień i zasad zawartych w TFUE, w tym zasady niedyskryminacji i równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności i wzajemnego uznawania." Z zacytowanego stanowiska Komisji, w odniesieniu do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, wynika coś wręcz przeciwnego. W związku z powyższym wskazane przez IZ przepisy TFUE dotyczące regulacji mających zastosowanie na rynku wewnętrznym UE i dotyczące równego traktowania podmiotów z jednego kraju UE w innym kraju UE, nie mogły mieć zastosowania do udzielenia przedmiotowego zamówienia przez Beneficjenta. Nie wskazane zostały przepisy prawa krajowego, w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, które miałby naruszyć Beneficjent dokonując wyboru wykonawcy robót. Zasady takie regulują przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, które - co nie było kwestionowane - nie miały zastosowania przy wyłanianiu wykonawcy przez beneficjenta. Organ nie wskazał również aby naruszone zostały konkretne zapisy Wytycznych. NSA zauważa, że w Wytycznych nie określono procedur udzielania zamówień przez podmioty do których nie mają zastosowania przepisy p.z.p., odesłano natomiast, analogicznie jak w umowie, do przepisów Traktatów, w szczególności art. 26, 49 i 56 TFUE dotyczących funkcjonowania rynku wewnętrznego i do omówionego wyżej Komunikatu. Podkreślić należy, że w umowie nie określono, że Beneficjent dokonując wyboru wykonawcy ma przestrzegać zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, ale że ma przestrzegać prawa wspólnotowego i krajowego w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert. Czyli aby wykazać, że Beneficjent naruszył obowiązujące go procedury organ winien był wykazać, jakie przepisy zostały przez Beneficjenta naruszone. Brak określenia procedur wyłaniania wykonawcy, które mogłyby mieć zastosowanie w kontrolowanym postępowaniu, uniemożliwia stwierdzenie, że postępowanie Beneficjenta jakiekolwiek procedury naruszyło. Ocena, że zapisany w SIWZ jako warunek udziału w postępowaniu, obowiązek posiadania przez potencjalnych oferentów wiedzy i doświadczenia przy termomodernizacji budynków mieszkalnych wielorodzinnych, narusza zasadę uczciwej konkurencji być może znalazłaby uzasadnienie w stosunku do Zamawiającego, który miałby obowiązek stosowania Prawa zamówień publicznych, które to przepisy określają zasady wyłaniania wykonawców. W rozpoznanej sprawie brak było podstawy prawnej do poczynienia takiego ustalenia. Dlatego uzasadniony jest zarzut skargi kasacyjnej sformułowany w jej punkcie 1. Naczelny Sąd Administracyjny podziela wyrażone w punkcie 5 skargi kasacyjnej stanowisko, dotyczące wykładni przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z tym przepisem "nieprawidłowość" to "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Nieprawidłowością, co wynika wprost z brzmienia przepisu nie jest każde naruszenie prawa wspólnotowego związane z finansowaniem wydatku z budżetu UE, ale wyłącznie takie, które może spowodować szkodę w budżecie UE. Przy czym nie chodzi o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody. Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 26 § 2 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 i § 2 k.p.a. poprzez błędne niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. i nieuchylenie obu decyzji Zarządu Województwa [...], mimo że w niniejszej sprawie zostały spełnione (w ocenie skarżącej) przesłanki wyłączenia dwóch członków organu kolegialnego (branie udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji - art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 k.p.a.). Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą podjętą w składzie siedmiu sędziów dnia 5 grudnia 2016 r. sygn. akt II GPS 2/16 postanowił, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji (publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Skład orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to w pełni podziela, i stwierdza, że ma ono zastosowanie do art. 207 ust. 12a u.f.p. w brzmieniu obowiązującym od dnia 13 września 2014 r. Rozpoznając sprawę ponownie Instytucja Zarządzająca weźmie pod uwagę przedstawione wyżej stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna jest uzasadniona i uchylił zaskarżony wyrok. Równocześnie NSA stwierdził, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona dlatego też na podstawie art.188 p.p.s.a. rozpoznał skargę i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą. O kosztach postępowania sądowego NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. Na koszty te składają się opłaty sądowe, w tym wpis od skargi (1500 zł), opłata kancelaryjna za odpis orzeczenia z uzasadnieniem (100 zł) oraz wpis od skargi kasacyjnej (750 zł), a także opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę (3600 zł za udział w postępowaniu przed Sądem I instancji oraz 7200 zł za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej, a także udział w rozprawie przed NSA).