II GSK 196/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Protokolant Agata Skorupska po rozpoznaniu w dniu 28 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 18 sierpnia 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 989/15 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Katowicach 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. | | UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 18 sierpnia 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 989/15 po rozpoznaniu skargi A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej, oddalił skargę. Sąd pierwszej instancji orzekł w następującym stanie faktycznym: W dniu [...] grudnia 2011 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu o nazwie "G." w J.. W wyniku kontroli w lokalu stwierdzono włączone i gotowe do użycia urządzenie do gry, stanowiące własność firmy A. Sp. z o.o. (dalej: "spółka", "skarżąca") nr [...]. Podczas przeprowadzonego eksperymentu rozegrano gry kontrolne i stwierdzono, że mają one charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego. Automaty są eksploatowane w miejscu niebędącym kasynem gry i gra urządzana jest w celach komercyjnych. Na podstawie wyników przeprowadzonej kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w Bielsku-Białej decyzją z [...] grudnia 2013 r. wymierzył Spółce z o.o. "A." karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Od powyższej decyzji wniesiono odwołanie. Dyrektor Izby Celnej w Katowicach zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ zaznaczył, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Przejawia się on brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu. Charakteryzuje się tym, że jej wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku. Z opisu gier zawartego w opinii biegłego sądowego wynika, że w spornym automacie zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, automat nie wypłaca bezpośrednio wygranych pieniężnych, ale jego wyposażenie umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Automat nie ma założonych plomb rejestracyjnych ani serwisowych. Służy on do celów komercyjnych. Ustalenia te są zbieżne z ustaleniami funkcjonariuszy celnych dokonanymi w trakcie eksperymentu. Z analizy dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu wynika, że podstawową w spornym automacie jest funkcja gier losowych (obracające się bębny, ustawiające się w sposób, na który grający nie ma żadnego wpływu). W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry - po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Z tej przyczyny należy uznać, że wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu), a więc taka gra jest grą losową, lub też co najmniej grą zawierającą element losowości, co wypełnia ustawową definicje gry hazardowej określoną w art. 2 ustawy o grach hazardowych. Potwierdzają to zarówno zapisy funkcjonariuszy celnych o sposobie rozgrywania gier, jak i ustalenia zawarte w opinii biegłego. Gry zainstalowane w spornym automacie są grami urządzanymi w celach komercyjnych, co wynika z faktu konieczności zakredytowania automatu pieniędzmi w celu uzyskania możliwości rozpoczęcia grania. Sąd pierwszej instancji wspomnianym na wstępie wyrokiem oddalił skargę nie znajdując podstaw jej uwzględnienia. W uzasadnieniu wyroku Sąd podkreślił, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej "ugh"). Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a ustawy o grach hazardowych). Stosownie do art. 90 ust. 1 powołanej ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu urządzane są gry na automacie, a urządzającym gry była skarżąca spółka nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Na zakwestionowanym automacie należącym do strony został przeprowadzony eksperyment, który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a gry te miały charakter losowy, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz opinii biegłego sądowego. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Nie budzi również wątpliwości Sądu pierwszej instancji, że osobą urządzającą gry była skarżąca, która nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto skarżąca nie wystąpiła do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnięcia co do charakteru gry na automacie. Reasumując Sąd pierwszej instancji stwierdził, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego oraz prawidłowo ustaliły stan faktyczny w sprawie na podstawie materiału dowodowego, który wszechstronnie oceniły z zachowaniem reguł procesowych przewidzianych w Ordynacji podatkowej. Zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, zarówno w zakresie, w jakim odnosi się on do art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zasługiwał na uwzględnienie. Spółka wywiodła skargę kasacyjną od powyższego wyroku Sadu pierwszej instancji, w której zaskarżyła wyrok w całości zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. dalej: ppsa) naruszenie: 1. prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2; Podnosząc ten zarzut skarżąca wniosła o uchylenie wyroku i poprzedzających go decyzji organów administracyjnych I i II instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na zasadzie art. 188 ppsa, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Katowicach wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu jej autora, że "zaskarżony wyrok został wydany w oparciu o przepisy art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 14 ust. 1 tej ustawy". Podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat". Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska spółki o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 6 ust.1 i art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych. Zauważyć przy tym należy, że nieuprawniony jest pogląd skarżącej o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kwestię tę ostatecznie rozstrzygnął TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. zapadłym w sprawie C-303/15. Analizując pytanie prejudycjalne zadane przez Sąd Okręgowy w Łodzi Trybunał stwierdził, że: "sąd odsyłający wychodzi z założenia, że przepis taki jak ten sformułowany w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wchodzi w zakres pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/ 34", po czym uznał to założenie Sądu odsyłającego za błędne wskazując w punkach 31 i 32, że "przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tych okolicznościach nie ma konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych". Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Punkt 1 sentencji tej uchwały stanowi, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy." Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o czym już była mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut obejmujący naruszenie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji za nieusprawiedliwiony należało uznać także zarzut obejmujący naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, którego naruszenie skarżąca upatruje w relacji jaka zachodzi, w jej ocenie, pomiędzy tym przepisem, a art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wobec oparcia skargi kasacyjnej na nieusprawiedliwionej podstawie Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa i art. 204 pkt 1 ppsa orzekł jak w sentencji.