II GSK 3647/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 22 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ol 782/15 w sprawie ze skargi J. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od J. M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ol 782/15 oddalił skargę J. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatak poza kasynem gry. Z uzasadnienia wyr. Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia. Funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Olsztynie przeprowadzili w dniu [...] maja 2011 r. kontrolę w lokalu "S." usytuowanym na terenie dworca PKS w O. przy [...] [...]. Podczas kontroli stwierdzili oni obecność trzech automatów oznaczonych nazwą INTERnet oraz dwóch innych maszyn, z których jedna nosiła nazwę VIRTUALcafe, druga natomiast opisana została jako rozmieniarka banknotów. Z uwagi na wizualne i konstrukcyjne podobieństwo ujawnionych automatów do tzw. kiosków internetowych, które podczas wcześniejszych działań zidentyfikowane zostały jako urządzenia służące do udostępniania gier hazardowych, w celu zabezpieczenia dowodów, funkcjonariusze podjęli czynności procesowe w trybie, określonym w art. 308 K.p.k. W dniu kontroli podjęli także eksperyment procesowy w celu ustalenia przeznaczenia i zasad działania ujawnionych automatów, w szczególności możliwości prowadzenia na nich gier, ich rodzaju, przebiegu i charakteru. Próby zalogowania się do programu zakończyły się niepowodzeniem, co wiązało się z blokadą funkcjonalności wszystkich kontrolowanych urządzeń. Funkcjonariusze dokonali też szczegółowych oględzin zainstalowanych w lokalu maszyn. Przesłuchano w charakterze świadka pracownika lokalu oraz spotkanego w lokalu klienta, prowadzącego gry na jednym z automatów. W toku prowadzonego postępowania karnoskarbowego, organ dochodzeniowy powołał biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. Badaniom poddano trzy urządzenia komputerowe – terminale internetowe. Na podstawie przeprowadzonych badań i dokonanych w ich wyniku ustaleń, w podsumowaniu opinii, biegły przedstawił wniosek, że badane terminale internetowe umożliwiają rozgrywanie gier organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie ma możliwości uzyskania bezpośredniej wygranej pieniężnej, ale gry mają charakter losowy, co wypełnia elementy definicji podanej w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.). Ponadto, organ wskazał na umowę najmu, zawartą pomiędzy stroną a PKS w O. S.A., której przedmiotem było oddanie do użytkowania stronie części działki nr [...], o powierzchni 7 m2. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, Naczelnik Urzędu Celnego w O., decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r., wymierzył skarżącemu - jako urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry - karę pieniężną w wysokości 36.000 zł. Organ stwierdził, że bezsporne jest, że przedmiotowe automaty, oznaczone nazwą INTERnet, wyposażone zostały m.in. w dyski twarde, oprogramowanie komputerowe, dotykowe monitory LCD, czytniki kart magnetycznych i funkcyjne przyciski wyboru. Nie budzi zatem obiekcji organu, że automaty te są elektronicznymi urządzeniami komputerowymi. Terminale internetowe umożliwiały prowadzenie gier o wygrane pieniężne, zawierające element losowości, które scharakteryzowane zostały w art. 2 ust. 3 u.g.h. Fakt wypłacania wygranych pieniężnych znalazł potwierdzenie w zeznaniach świadka, który osobiście realizował wygrane uzyskane podczas gier i opisał procedurę takiej wypłaty oraz w zeznaniach osoby, który był świadkiem dokonywania tego rodzaju wygranych przez inne grające na automatach osoby. Organ stwierdził, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na automatach INTERNET oznaczonych numerami: 0151821, 0183819 i 0167080 miała miejsce poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit.a) u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 u,g,h. Po rozpoznaniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie, decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę na powyższe rozstrzygnięcie uznając za niebudzący wątpliwości fakt, że to skarżący urządzał gry hazardowe, które miały charakter losowy. Nie zgodził się z zarzutem skarżącego, że podstawowe znaczenie w niniejszej sprawie ma położenie serwera. Biorąc pod uwagę regulacje, zawarte mi. in. w art. 2 ust. 7, art. 6, przepisy Rozdziału 2 i kolejnych u.g.h., wnioskować należało, że urządzanie gry to uruchomienie, czy też organizacja i realizacja przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej w określonym miejscu i przy zachowaniu określonych zasad. Położenia serwera nie może tu mieć znaczenia, choćby z tego względu, że mogłoby ono w ogóle wyłączyć odpowiedzialność urządzających nielegalnie gry hazardowe na automatach, pomimo ich urządzania niezgodnie z prawem polskim. Przesłanki stosowania u.g.h. w przedmiotowej sprawie oparte są na zasadzie terytorialności świadczenia lub korzystania z oferowanej usługi, nie zaś miejsca położenia serwera. W ocenie Sądu, organy wykazały, w sposób nie budzący wątpliwości, że gra na badanych urządzeniach cechowała się wszystkimi przesłankami, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Gry organizowane były w celach komercyjnych, czyli z nastawieniem na zysk, jaki przynosiły urządzającemu gry korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu i gra ma charakter losowy, chociaż terminale nie wypłacają w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych (brak hoppera lub innego urządzenia umożliwiającego wypłatę). Skarżący nie legitymował się też zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ani zezwoleniem na prowadzenie kasyna gry. Były to gry, prowadzone przez Internet. Nie zasługuje jednocześnie na uwzględnienie zarzut skarżącego, że w dniu kontroli nie funkcjonował w porządku prawnym przepis art. 23a u.g.h., ani zasada, wyrażona w art. 3a1 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną i tym samym dopiero od daty wejścia w życie tych przepisów – tj. od dnia 14 lipca 2011 r. - w obowiązującym porządku prawnym obowiązuje zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet. Wprowadzenie przepisu art. 29a u.g.h., a także art. 3a1 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną miało zatem charakter jedynie precyzujący i wyraźnie stwierdzający, że prowadzenie gier hazardowych przez Internet jest zabronione, co wynikało jednakże z dotychczasowych przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Bez znaczenia dla oceny sprawy pozostaje więc fakt, że kontroli dokonano w dniu 29 maja 2011 r., tj. przed wejściem w życie art. 29a u.g.h., bowiem również w tej dacie obowiązywał na terytorium RP zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet. Odnosząc się do zarzutu zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, Sąd I instancji przytaczając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Trybunału Konstytucyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, wskazał, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Ponadto, zdaniem Sądu I instancji, kara pieniężna określona w art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z ust.2 pkt 2 u.g.h. jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia, poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący. Zaskarżonemu orzeczeniu - w oparciu o przepis art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) - zarzucił naruszenie: I. prawa materialnego, mianowicie: 1. art. 29a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 3a1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2015, poz. 1844) poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji mocy obowiązującej powyższych przepisów, które w chwili wszczęcia i wymierzenia kary pieniężnej nie obowiązywały. 2. art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015, poz. 612) polegające na błędnym zastosowaniu obu przepisów i przyjęciu, że gry udostępniane na infomatach toczą się o wygrane pieniężne lub rzeczowe a zarazem nie ma możliwości uzyskania na nich wygranych tego typu, co skutkuje zastosowaniem przepisów, których przesłanki wzajemnie wykluczają się. 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015, poz. 612) polegające na błędnej subsumcji stanu faktycznego pod normę prawną, polegającej na uznaniu, że Skarżący podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry, z uwagi na fakt, że nie legitymuje się koncesją na prowadzenie gier na automatach w kasynie gry, gdzie może być prowadzona tego typu działalność, a w jego konsekwencji 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015, poz. 612) polegającej na niezastosowaniu art. 14 ust. 1 ustawy, podczas gdy brak było podstaw do zastosowania normy sankcjonowanej z art. 6 ust. 1 ustawy. II. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie: 1. art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 197 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r., Ordynacja podatkowa (Dz. U z 2014, poz. 183) w zw. z art. 2 ust. 6-7 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie za podstawę oddalenia skargi, ustaleń poczynionych przez organ, w szczególności treści opinii biegłego sądowego, które wskazały, iż ujawnione w lokalu Skarżącego urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 2-5 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy stwierdzenia tego można dokonać wyłącznie w trybie art. 2 ust. 6-7 ustawy o grach hazardowych, które mają charakter przepisów szczególnych, wyłączających przepisy ogólne zawarte w Ordynacji podatkowej. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie, ewentualnie, o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, jak również o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy zarzutów i uzasadnienia skargi kasacyjnej, należy stwierdzić, że środek ten został oparty na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji, co do zasady, Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty podnoszące naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej te, które są skierowane w stosunku do prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym i to w sytuacji, gdy w zakresie podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Odnosząc się więc do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, o ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji słusznie uznał, że w kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, a dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Ponadto, stosownie do przepisów art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej, organy te mogły skorzystać z instytucji biegłego. Wymaga podkreślenia, że z utrwalonego już orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej – aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych, skarżący pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 tej ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpatrywanej sprawie ocena zgodności z prawem organizowania gier na automatach o niskich wygranych mogła być formułowana na podstawie dowodów z eksperymentu i opinii biegłego. Skoro zaś art. 180 § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, to za oczywiste należało uznać, że wymienione dowody mogły przyczynić się i przyczyniły się do wyjaśnienia sprawy, bo były w niej przydatne i nie można ich jednocześnie uznać za sprzeczne z prawem. Należy przy tym podkreślić, że to organ podatkowy, a nie biegły decyduje o załatwieniu sprawy. Opinia biegłego jest tylko dla organu dowodem, który powinien organowi pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej. Dostarczenie przez biegłego organowi orzekającemu wiadomości specjalnych w postaci opinii ma za zadanie ewentualnie dokonanie prawidłowej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego. W rozpoznawanej sprawie zaś ustaleń dotyczącego przedmiotowych terminali organy dokonały w oparciu o całokształt dowodów, na podstawie których można było ustalić, że badane terminale internetowe umożliwiają rozgrywanie gier organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie ma możliwości uzyskania bezpośredniej wygranej pieniężnej, ale gry mają charakter losowy, co wypełnia elementy definicji podanej w art. 2 ust. 5 u.g.h. W sprawie bezsporne jest, że kontrolowane automaty, oznaczone nazwą INTERnet, wyposażone zostały m.in. w dyski twarde, oprogramowanie komputerowe, dotykowe monitory LCD, czytniki kart magnetycznych i funkcyjne przyciski wyboru. Nie budzi więc wątpliwości, że automaty te są elektronicznymi urządzeniami komputerowymi. Dokonane w kontrolowanym lokalu czynności funkcjonariuszy celnych oraz przedstawione w opinii biegłego wyniki pozwoliły na odtworzenie zarówno zasad ich działania, jak i identyfikację prowadzonych na nich gier. Słusznie też zauważył Sąd I instancji, że położenie serwera nie ma znaczenia przy organizacji i realizacji przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej, gdyż urządzanie gry to uruchomienie, czy też organizacja i realizacja przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej w określonymi miejscu i przy zachowaniu określonych zasad. Wobec takiego stanu faktycznego sprawy, przyjętego przez Sąd I instancji i nie zakwestionowanego skutecznie przez skarżącego, za prawidłową uznać należy ocenię, że skarżący był urządzającym gry, co wynikało z umowy najmu lokalu, w którym dokonano kontroli, jak również nie posiadał on koncesji lub innego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach, wobec czego zasadnie nałożono na stronę karę w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych. Należy wskazać, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten, jak podkreślono w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (ONSAiWSA 2016/5/73), jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież, jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h., nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Ponadto słusznie Sąd I instancji wskazał, że prowadzenie gier przez Internet było również zabronione przed wejściem w życie przepisów art. 29a u.g.h. oraz art. 3a1 ustawy o świadczeniu usług droga elektroniczną, gdyż tego rodzaju zakaz wynikał uprzednio między innymi z przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., na mocy których wyodrębniono wśród urządzeń elektronicznych kategorię urządzeń komputerowych. W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. O zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i 205 § 2 p.p.s.a.