II SA/Sz 396/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski,, Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 września 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę Decyzją z dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku Spółki A, Dyrektor Izby Celnej odmówił dokonania zmiany zezwolenia, udzielonego Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że pismem z dnia [...] Spółka zwróciła się o zmianę w decyzji z dnia [...], poprzez zmianę lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, polegającą na przeniesieniu punktu gier na automatach o niskich wygranych o nazwie Przedsiębiorstwo A., ul. [...], do punktu o nazwie Przedsiębiorstwo B. ul. [...]. W uzasadnieniu wniosku Spółka powołała się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni. Organ wyjaśnił, że nowa ustawa określiła warunki i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Zgodnie z zawartym w rozdziale 12 nowej ustawy przepisem intertemporalnym określonym w art. 117, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Powołując się na treść art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych organ wskazał, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie tej ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wobec tego Spółka może nadal prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu jego wygaśnięcia. Możliwość zmiany takiego zezwolenia została uregulowana w art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym zezwolenia mogą być zmieniane, ale w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Organ stanął na stanowisku, że: - warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wprowadzone ustawą o grach hazardowych, nie mają istotnego wpływu na właściwości oraz sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią one "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., - wprowadzone przez ustawę o grach hazardowych z 2009 r. ograniczenia same przez się nie oznaczają, że jej przepisy (w tym art. 135 ust. 2 ustawy) mają charakter norm technicznych. Krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, został on zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i niewykraczający poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia. Mając na uwadze, że wolą Spółki jest zmiana zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu oraz treść art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, organ stwierdził, że brak jest podstaw prawnych do zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...]. Od powyższej decyzji Spółka A. złożyła odwołanie. Spółka wniosła o uchylenie kwestionowanego rozstrzygnięcia, zarzuciła mu niezasadne zastosowanie przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek strony postępowania winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej, rozpoznając przedmiotowe odwołanie, decyzją wydaną w dniu [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...]. W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ II instancji wskazał, że istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 przedmiotowej dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. Powyższa kwestia była przedmiotem postępowania toczącego się przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11 i C-217/11 [...] i inni. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE jednakże nie przesądził kwestii uznania przepisów zakazujących wydania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, za przepisy techniczne. Natomiast uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji od tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy, których ocena ta ma zostać dokonana. Mając powyższe na uwadze, organ odwoławczy, po przedstawieniu obszernej analizy w tym zakresie (posiłkując się kryterium: ograniczenia liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych; liczby kasyn gry; obrotu automatów o niskich wygranych na rynku krajowym i wewnętrznym Unii Europejskiej; wpływu warunków ekonomicznych na obrót automatów o niskich wygranych; możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych; ewentualnej możliwości zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy wskutek potencjalnego wykorzystania przedmiotowych automatów w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych), stwierdził, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nowych uregulowań dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wyrażonych m.in. w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie miało istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych. Organ podkreślił, że istnieje możliwość zaprogramowania lub przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych w celu ich wykorzystania w kasynach gry, jako automaty do gier hazardowych, a nawet w pewnych przypadkach, takie przeprogramowanie nie jest konieczne, aby móc wykorzystać automaty o niskich wygranych w kasynach gry. Ponadto istnieje możliwość takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe). W ocenie organu, po wprowadzeniu ustawy o grach hazardowych odbywa się swobodny przepływ automatów o niskich wygranych na rynku wspólnotowym. Fakt, że na rynku krajowym ilość faktycznie eksploatowanych automatów przez firmy hazardowe jest mniejsza od ilości zarejestrowanych automatów do gier o niskich wygranych, nie należy łączyć z wprowadzeniem ww. ustawy, a przyczyniły się do tego takie czynniki, jak: wykrywanie w toku kontroli urządzania gier hazardowych nieprawidłowości i wszczynanie w ich wyniku postępowań administracyjnych i karnoskarbowych. Poza tym wykorzystanie automatów o niskich wygranych, jako automaty hazardowe, nie spowoduje wzrostu uzależnień, skoro wysokość jednorazowej wygranej na tych automatach będzie niska, a stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejszy ich dostępność. Organ zaznaczył także, że w myśl ustawy o grach hazardowych, liczba kasyn oraz automatów jakie mogą być eksploatowane jest ograniczona do ilości 3.640 automatów, co wynika z celu, jaki w zamyśle ustawodawcy ma osiągnąć wskazana ustawa. Z tych też powodów organ II instancji uznał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Odnosząc się do kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych spełniają łącznie cztery warunki, o których mowa w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, ponieważ zostały wprowadzone w sposób niedyskryminacyjny z zachowaniem celu, jaki przyświecał ich wprowadzeniu oraz nie wykraczają poza zakres konieczny z uwzględnieniem interesu ogólnego. W związku z tym sporne przepisy nie są przeszkodami w rozumieniu przepisów TSUE o swobodzie przepływu towarów, a zatem wyłączone są z obowiązku notyfikacji. Dodatkowo organ zaznaczył, że w niniejszej sprawie art. 10 ust. 1 dyrektywy stanowi podstawę zwolnienia z obowiązku notyfikacji, gdyż przepisy ustawy o grach hazardowych są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne. Mając na uwadze powyższe ustalenia, organ II instancji stwierdził, że decyzja organu z dnia [...] jest prawidłowa i nie narusza przepisów prawa wspólnotowego, czy też krajowego, stąd nie ma podstaw prawnych do zmiany tej decyzji. Spółka A., reprezentowana przez pełnomocnika, wystąpiła ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, na opisaną decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], domagając się jej uchylenia w całości oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego organu. Zakwestionowanej decyzji, Spółka zarzuciła niezasadne zastosowanie przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być stosowany. Stanowisko swe skarżąca poparła orzecznictwem sądowoadministracyjnym. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zajęte w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Postanowieniem z dnia 4 lipca 2014 r., sygn. akt II SA/Sz 1521/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zawiesił postępowanie w przedmiotowej sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13. Z uwagi na ustanie przyczyny zawieszenia, postanowieniem z dnia 30 marca 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 1521/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie podjął zawieszone postępowanie. W piśmie procesowym z dnia [...], Dyrektor Izby Celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji, dokonana według powyższego kryterium wykazała, że akt ten nie narusza prawa ani w sposób zarzucany skargą, ani w żaden inny sposób uzasadniający wyeliminowanie tej decyzji z obrotu prawnego. Skarga zatem nie zasługuje na uwzględnienie. Z treści odwołania od decyzji organu I instancji, jak i z treści skargi wynika, że istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do udzielania odpowiedzi na pytania, czy art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.", stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i czy brak notyfikacji Komisji Europejskiej tej ustawy powoduje, że nie może być on stosowany. Zgodnie z art. 135 ust. 2 u.g.h., w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zdaniem Sądu, przy ocenie legalności zaskarżonej decyzji w kontekście zaistniałego sporu należało uwzględnić dwa zdarzenia o charakterze prawnym, tj. powiadomienie Komisji Europejskiej o nr 2014/537/PL oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Przypomnieć też należy, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej TSUE nie przesądził o kwalifikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, jako przepisów technicznych, stwierdzając, że przepisy krajowe tego rodzaju, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, jednakże to sąd krajowy ma ustalić, czy przepisy te rzeczywiście "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu", a więc są w istocie przepisami technicznymi. W ocenie Sądu, dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, kluczowe znaczenie ma powiadomienie Komisji Europejskiej, która zajęła stanowisko co do charakteru przepisów zgłoszonej w dniu [...] do notyfikacji projektu ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2927). W powiadomieniu tym (nr. 2014/537/PL) Komisja wskazała, że ww. projekt ustawy nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności. Nie budzi żadnych wątpliwości Sądu, że powyższe stwierdzenie Komisji Europejskiej należy odnieść także do będącego podstawą wydania zaskarżonej decyzji art. 135 ust. 2 u.g.h. Planowana nowelizacja obejmuje bowiem modyfikację art. 135 ust. 2 u.g.h., któremu nadano następującą treść: "zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych". Z powyższego wynika, że przepis ten w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji jak i zaproponowanym w projekcie zmiany u.g.h., ma w istocie ma taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna. W uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej wyjaśniono, że przeredagowanie omawianego przepisu miało na celu wyłącznie dokładne i w sposób zrozumiały dla adresata wyrażenie intencji prawodawcy, iż zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzenia gier (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych). Zaznaczono, że projektowane zmiany treści art. 135 ust. 2, czy też art. 129 ust. 1 u.g.h. mają charakter stylistyczny, doprecyzowujący i porządkujący. Zdaniem Sądu, w konsekwencji powyższego stanowisko Dyrektora Izby Celnej, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, jest prawidłowe i znajduje odzwierciedlenie w ww. stanowisku Komisji Europejskiej. Z tych też względów zgodzić należy się z organem, że brak jest podstaw do uznania powołanego przepisu za stanowiącego "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i obowiązku jego notyfikacji. Należy ponadto wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, nieuprawnione jest twierdzenie, iż brak notyfikacji u.g.h. Komisji Europejskiej powoduje, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Sąd pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją w pełni podziela. Ponadto, jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję. Również w opinii Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. W przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13, dostępne na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W świetle powyższych uwag dotyczących rangi przepisów Konstytucji jak i istoty oraz charakteru notyfikacji stwierdzić należy, że konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec u.g.h. nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Podkreślenia wymaga, że u.g.h. jest aktem obowiązującym i nadal korzysta z domniemania konstytucyjności. Skoro procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów niepoddanych notyfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków. Stąd też zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie, a odmowa wnioskowanej przez stronę skarżącą zmiany lokalizacji punktu gier wskazanego w załączniku do decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, odpowiada prawu. Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł o oddaleniu skargi.