II GSK 370/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Śląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 2 września 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 728/15 w sprawie ze skargi A. w B. na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz A. w B. kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z 2 września 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 728/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, po rozpoznaniu skargi A. w B., (1) uchylił decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] lutego 2015 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, a także zasądził zwrot kosztów postępowania. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: W dniu [...] marca 2010 r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd, a Beneficjentem A. B. umowa o dofinansowanie projektu "[...]". Decyzją z [...] grudnia 2014 r. Zarząd Województwa Śląskiego zobowiązał A. do zwrotu części dofinansowania w kwocie 281.647,34 zł wraz z odsetkami. Organ stwierdził, że A. zarówno w BZP z [...] kwietnia 2010 r., jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SWIZ), określiła, że wykonawca winien na potwierdzenie spełnienia wymaganych warunków zamówienia przedstawić wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie realizację co najmniej jednej roboty potwierdzającej, że wykonywał roboty budowlane w obiektach użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 12.00 m3 lub powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2.000 m2 oraz wartości brutto inwestycji minimum 8.000.000 zł. Powyższe ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655ze zm.; dalej: p.z.p.). Zdaniem organu samo naruszenie procedur jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków. Decyzją z [...] lutego 2015 r. Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy powyższą decyzję. Organ stwierdził, że określeniem warunków w zakwestionowany sposób zamawiający mógł wykluczyć z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy posiadają wystarczające kompetencje do wykonania prac objętych zamówieniem. Mogło to skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L z 31 lipca 2006 nr 210, str. 25; zwanego dalej rozporządzeniem 1083/2006). Powyższe stanowi naruszenie art. 22 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Organ uznał, że definicja nieprawidłowości wynikająca z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 opiera się na czterech kumulatywnych przesłankach (1) naruszeniu przepisu prawa wspólnotowego, które (2) wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego i (3) które powoduje lub mogłoby spowodować wystąpienie szkody w budżecie UE w drodze (4) finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Organ uznał, że szkoda w budżecie UE definiowana jest na dwa sposoby, a to jako szkoda rzeczywista (środki nieprawidłowo wykorzystane, które zostały już wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki nieprawidłowo wykorzystane, które mogły zostać wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). W związku z powyższym Zarząd wskazał, że naruszenie przez podmiot gospodarczy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. spowodowało szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, ponieważ doszło do wydatkowania środków europejskich z naruszeniem przepisów prawa. Zarząd wskazał, że w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości organ dokonuje własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody, jaka wywołała lub mogła wywołać w okolicznościach danej sprawy. Organ na etapie kontroli doraźnej dokonał oceny i miarkowania szkody i nałożył korektę finansową w wysokości 5%. Organ ustalił, czy możliwe jest określenie wysokości szkody, czy zastosowanie będzie miała metoda dyferencyjna czy wskaźnikowa. Zarząd uznał, że nie ma możliwości ustalenia wartości szkody i zastosowania metody dyferencyjnej, a zatem zastosowano metodę wskaźnikową. Taryfikator do procedury obliczenia wysokości korekty finansowej został przygotowany przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, który odpowiada za koordynacje wykorzystania środków zagranicznych, w tym z budżetu Unii Europejskiej, przeznaczonych na dofinansowanie programów operacyjnych. Organ stwierdził, że w sprawie została zastosowana korekta w wysokości 5% zgodnie z Tabelą 4, pkt 12 Taryfikatora. Zgodnie z instrukcją stosowania Taryfikatora, obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomu korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Podkreślono, że zastosowany przez organ 5% wskaźnik korekty stanowi jedną z najniższych możliwych wysokości korekty, a organ odwoławczy podziela stanowisko organu I instancji i nie znajduje dodatkowej argumentacji na jej obniżenie. WSA w Gliwicach uchylił zaskarżoną decyzję. Sąd podzielił ocenę organu, że warunki w zakresie posiadania doświadczenia zawarte w ustanowionych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWIZ ograniczają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż wykluczają potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje, ale nie posiadają doświadczenia w robotach budowlanych w obiektach użyteczności publicznej. W konsekwencji takie sformułowanie warunków realizacji projektu mogło spowodować niedopuszczenie do udziału w tym przedsięwzięciu wykonawcy oferującego korzystniejsze warunki finansowe. Wymóg wskazany przez Beneficjenta ogranicza uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. Zdaniem Sądu organ nie uzasadnił, w oparciu o jakie przesłanki nałożył 5% korektę zgodnie z Tabelą 4 pkt 12 Taryfikatora, a odwołał się jedynie do uznaniowego charakteru tego rozstrzygnięcia. Sąd wskazał przy tym, że uznaniowy charakter rozstrzygnięcia nie sprowadza się do dowolnego ustalenia wysokości korekty i podlega ocenie Sądu na równi z pozostałymi przesłankami w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości. Takich rozważań nie zawierała, zdaniem WSA, zaskarżona decyzja, pomimo że obniżenie zalecanej stawki maksymalnej przewidziane jest wprost i może wynosić do 50% wartości wskaźnika wyjściowego. WSA wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien odnieść się do tych uwag i ponownie rozważyć miarkowanie korekty przy uwzględnieniu okoliczności rozpoznawanej sprawy. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie i oddalenie skargi, ewentualnie o jego uchylenie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Na podstawie przepisu art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie: 1. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006, tj. przyjęcie że ww. przepis jest skierowany do instytucji zarządzających regionalnymi programami operacyjnymi, podczas gdy jest to przepis skierowany do państw członkowskich, a zatem nie można z niego wywodzić wobec instytucji zarządzających negatywnych konsekwencji prawnych; 2. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i przyjęcie, że zastosowanie przez organ dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", a także zawartego w nim tzw. "Taryfikatora" (które to zastosowanie samo w sobie jest dokonaniem oceny wagi i charakteru naruszenia) wymaga dodatkowego miarkowania w zakresie odstąpienia od obniżenia zalecanej maksymalnej stawki korekty; 3. art. 7 i 87 Konstytucji RP poprzez uchylenie decyzji organu w sytuacji, gdy organ działał w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy prawa, a z uzasadnienia wyroku WSA wynika że organ powinien działać w oparciu o zasady niemające oparcia w przepisach prawa; 4. prawa procesowego tj. art. 141 §4 p.p.s.a w zakresie braku prawidłowego uzasadnienia wyroku tj. niewskazanie, w oparciu o jakie kryteria lub przesłanki organ powinien dokonać rozumowania o braku podstaw do odstąpienia od obniżenia zalecanej stawki maksymalnej korekty finansowej; 5. prawa procesowego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ) p.p.s.a. przez uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organu, mimo braku naruszenia przepisów w szczególności art. 7 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257; dalej k.p.a.); 6. prawa procesowego tj. art. 153 p.p.s.a. przez wskazanie w uzasadnieniu wytycznych co do dalszego postępowania w sprawie, które nie mogą być zrealizowane, gdyż brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do ich realizacji. W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania sądowoadministracyjnego, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna Zarządu oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności odnosi się do podniesionych w niej zarzutów naruszenia przepisów postępowania, a dopiero w dalszej do naruszeń prawa materialnego. Zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych jest konsekwencją tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego jest możliwa dopiero wtedy, gdy zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy między stronami jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. Skarga kasacyjna Zarządu nie ma usprawiedliwionych podstaw prawnych, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku. W ocenie NSA nietrafne są podnoszone w tej skardze zarzuty wskazujące na naruszenie prawa procesowego. W ramach tych naruszeń strona skarżąca kasacyjnie podnosi naruszenie przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. Zdaniem Zarządu uzasadnienie wyroku jest wadliwe, gdyż Sąd I instancji nie wskazuje w nim, jakimi kryteriami powinien kierować się organ, dokonując odstąpienia od obniżenia zalecanej stawki (maksymalnej) korekty finansowej. Zarzut postawiony w taki sposób jest nietrafny. Art. 141 § 4 p.p.s.a. odnosi się do formalnych wymogów uzasadnienia, inaczej rzecz ujmując, określa z jakich elementów ma składać się uzasadnienie wyroku. Zatem przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. nie odnosi się do merytorycznej zawartości uzasadnienia. Jeżeli w tym zakresie Sąd I instancji dopuściłby się naruszeń, to takie wady jego działania powinny być kwestionowane przez wskazanie naruszeń przepisów materialnych lub procesowych, a nie naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Z tych powodów tak postawiony zarzut należało uznać za niezasadny. Nietrafny jest także zarzut podnoszący naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. Analiza treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji trafnie przyjął, że brak w tym uzasadnieniu odniesienia się organu do możliwości pomniejszenia maksymalnej stawki korekty, w sytuacji gdy wytyczne dopuszczały takie pomniejszenie, jest wadą uzasadnienia decyzji. Sąd II instancji zauważa, że organy administracji publicznej powinny działać na rzecz interesu indywidualnego zawsze wtedy, gdy nie stoi to w kolizji z interesem publicznym. Skoro w wytycznych przewidziano możliwość pomniejszeń kwoty przypadającej do zwrotu, to organ powinien odnieść się do takiego faktu, wskazując, bądź z jakich powodów dokonuje pomniejszenia lub dlaczego nie korzysta z takiego rozwiązania. W rozpoznawanej sprawie jest to tym bardziej istotne, że Zarząd stwierdził, że taką możliwość rozważono i stwierdzono brak podstaw do obniżki, zatem choćby już z tego powodu organ powinien wyjaśnić, jakie były podstawy korzystania z przysługującego w tym zakresie uznania. Sąd II instancji nie dopatruje się również naruszenia art. 153 p.p.s.a. Uzasadnienie wyroku Sądu I instancji zawiera wytyczne, co więcej są one do zrealizowania, bo poprawne działanie organu ma polegać na uzasadnieniu zajętego stanowiska, zatem podania przyczyn korzystania z obniżki lub też powodów, dla których jej nie zastosowano. Z oczywistych względów Sąd I instancji nie naruszył art. 7 i art. 87 Konstytucji RP, zwłaszcza że ostatni przepis nie został skonkretyzowany, więc nie określono zakresu naruszenia, a przecież jako jednostka redakcyjna aktu prawnego składa się z kilku przepisów. Poza tym te przepisy nie były podstawą wyrokowania, więc nie mogły być naruszone w sposób wskazany w zarzucie. W zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego stwierdzić należy, że zarzuty te są niezasadne, bo przedwczesne. Podstawą uchylenia skarżonej decyzji były uchybienia w zakresie przepisów postępowania, tym samym ustalenia odnoszące się do kwestii materialnych, prowadzone przez Sąd, nie mogą być przedmiotem oceny, bo wykładnia i stosowanie prawa materialnego mogą być oceniane dopiero wtedy, gdy skarga kasacyjna jest nieskuteczna w zakresie formalnym. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie ma miejsca, bo podstawą uwzględnienia skargi była wadliwość oceny stanu faktycznego, a więc nieodniesienie uchybień, jakich dopuścił się beneficjent, do możliwości "miarkowania" orzeczonego zwrotu. Z tych powodów oraz ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c w związku z ust. 2 pkt 1 lit. a i w związku z § 6 ust. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.). NSA uwzględnił okoliczność, że pełnomocnik skarżącej, który występował na etapie postępowania przed Sądem I instancji, stawił się na rozprawie przed NSA i złożył wniosek o przyznanie kosztów postępowania.